1、權(quán)利，抑或法益？一般人格權(quán)本質(zhì)的再討論 內(nèi)容 摘要：一般人格權(quán)是人格法益的一種特殊立法表達(dá)形式，將一般人格權(quán)理解為權(quán)利是 理論 對(duì)實(shí)踐的誤讀。用人格法益來理解一般人格權(quán)的本質(zhì)將有助于理解一般人格權(quán)的功能及其與具體人格權(quán)之間的關(guān)系。一般人格權(quán)與具體人格權(quán)不是概括與決定的關(guān)系，而是拾遺與補(bǔ)缺的關(guān)系。 一般人格權(quán)是二十世紀(jì)中葉出現(xiàn)的一個(gè)權(quán)利概念，其立法形式首見于瑞士民法典，繼之在世界各國的私權(quán)理論、民事立法以及司法實(shí)踐上成為一個(gè)重要的權(quán)利形式，該權(quán)利形式的出現(xiàn)成為 現(xiàn)代 社會(huì) 對(duì)人的價(jià)值高度尊重的一種立法表征，也成為了現(xiàn)代民權(quán)運(yùn)動(dòng)所取得的巨大成就在私法上重要展現(xiàn)。因此在世界各國民事 法律 法典化的進(jìn)

2、程當(dāng)中，無論最終的法典文本中是否存在一般人格權(quán)或者以何種形式規(guī)設(shè)一般人格權(quán)，關(guān)于一般人格權(quán)的理論鋪陳以及經(jīng)驗(yàn) 總結(jié) 都將成為立法前夕的一個(gè)重大議題，這一現(xiàn)象 自然 也在我國當(dāng)下的民法典立法熱潮中出現(xiàn)，而且成為了一個(gè)事關(guān)體系與結(jié)構(gòu)的重大 問題 。論文百事通從 目前 主流學(xué)說來看，無論是對(duì)人格權(quán)單獨(dú)成編持肯定態(tài)度的學(xué)者還是持否定態(tài)度的學(xué)者，對(duì)于我國未來民法典應(yīng)該設(shè)立一般人格權(quán)條款這一問題似乎爭議不大，幾成一邊倒之勢，筆者對(duì)此也無意反對(duì)。然而在這些 分析 論證中都預(yù)設(shè)了一個(gè)似乎毋庸質(zhì)疑的理論前提，那就是一般人格權(quán)乃屬于權(quán)利之一種，因此按照權(quán)利體系構(gòu)建的民法典當(dāng)然應(yīng)該給一般人格權(quán)預(yù)留相應(yīng)的位置。然而，

3、這一命題是否真的就是毋庸質(zhì)疑呢？筆者頗不以為然！本文試圖揭示的就是，一般人格權(quán)雖稱之為權(quán)利，然其并非權(quán)利，乃屬于法益的一種特殊立法表達(dá)形式，一般人格權(quán)的能指與所指之間存在著一種分離！ 對(duì)這一命題的證成必須首先從權(quán)利與法益的概念區(qū)分著手，進(jìn)而定位一般人格權(quán)在人格權(quán)體系中角色，并界分其與具體人格權(quán)之間的關(guān)系，才有助于在一個(gè)自足的理論體系內(nèi)對(duì)一般人格權(quán)的本質(zhì)做出圓融自洽的解說。 一、權(quán)利界定：一個(gè)前提概念的交代 權(quán)利一詞，并非自古有之，東西 方法 律文化概莫能外。梅因爵士說概括的權(quán)利用語不是古典的，但法學(xué)有這個(gè)觀念，應(yīng)該完全歸功于羅馬法。1在羅馬法中，雖然也沒有確定的權(quán)利概念和權(quán)利分類。但是羅馬人卻

4、以法律來支持凡是正當(dāng)?shù)氖虑椋谟^念和技術(shù)上把問題都引到權(quán)利概念上來了。直至19世紀(jì)中期以后，由社會(huì)生產(chǎn)方式所推動(dòng)和分析法學(xué)思潮的興起，法定權(quán)利與義務(wù)成為社會(huì)生產(chǎn)、交換和社會(huì)秩序的機(jī)制，權(quán)利被作為法律（法學(xué)）的基本概念總結(jié)出來。2權(quán)利是私法的核心概念，同時(shí)也是對(duì)法律生活多樣性的最后抽象。3因此對(duì)于本文的權(quán)利概念所要做的第一個(gè)限定是，此處所指稱的權(quán)利是指法律權(quán)利，對(duì)于道德 哲學(xué) 所言的純粹道德權(quán)利不納入本文的權(quán)利討論之列。 從權(quán)利概念的誕生之初，關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)的爭議就一直未曾停止過，這種爭論至今仍在繼續(xù)。因此，有必要對(duì)本文中所要探討的權(quán)利概念究竟采用什么學(xué)說做一個(gè)交代，它將成為本文論證全過程的一個(gè)

5、邏輯起點(diǎn)。在關(guān)于權(quán)利論爭中，眾說紛呈，擇其有代表性觀點(diǎn)的而言之，主要有：薩維尼的意志說4、耶林的利益說5、梅開爾的法力說（法律力量說）6。這些學(xué)說似乎各持所見，相持不下。中庸調(diào)和不獨(dú)是 中國 人的策略，拉德布魯赫對(duì)于權(quán)利本質(zhì)的紛爭也做了一個(gè)調(diào)和性闡述：人們習(xí)慣于既不把它作為法律賦予的意志力量又不（如耶林）將其作為法律上保護(hù)的利益去理解：兩種描述都是正確的，前者是就權(quán)利的法律實(shí)質(zhì)而言，后者則是就權(quán)利的前法律實(shí)質(zhì)而言；前者是就法律后果，即立法者通過權(quán)利的賦予而產(chǎn)生的后果而言，后者則是法哲學(xué)動(dòng)機(jī)，即在授予權(quán)利時(shí)指引給立法者的動(dòng)機(jī)。7這種將意志說和利益說兩種觀點(diǎn)的折衷調(diào)和的看法似乎顯現(xiàn)了拉氏對(duì)于法力說

6、的傾向性支持。事實(shí)上，法力說在大陸法系許多國家和我國 臺(tái)灣 地區(qū)已經(jīng)成為通說，在我國大陸地區(qū)也獲得了越來越多學(xué)者的支持，成為了主流學(xué)說8。法律力量說對(duì)于權(quán)利的界定也成為本文進(jìn)行后續(xù)討論的一個(gè)邏輯前提。 按照權(quán)利的法律力量說，法律權(quán)利被認(rèn)為是由特定的利益和法律上之力兩種因素構(gòu)成的，特定利益為權(quán)利的內(nèi)容，法律上之力為權(quán)利的外形。這一對(duì)權(quán)利本質(zhì)的把握可以將權(quán)利和一般利益、以及法益相區(qū)別。 第一，法律之力是權(quán)利的外形。盡管利益是權(quán)利的最基本和主要的因素，但是只有受法律保護(hù)的利益才能稱之為權(quán)利，也正是在這一點(diǎn)上，我們可以將權(quán)利和一般的利益概念相區(qū)別。 第二，權(quán)利是以特定利益為內(nèi)容的。此處所謂的特定利益從

7、法律技術(shù)層面可以理解為已經(jīng)類型化的利益。這種利益的特定性將權(quán)利與狹義上法益9區(qū)別開來。法益是一個(gè)社會(huì)的法觀念認(rèn)為應(yīng)予保護(hù)的利益，但這種受法律保護(hù)的利益乃是一種概括的、不確定的利益，不具有具體的權(quán)利形態(tài)。 因此，在我們按照受法律保護(hù)力度的不同對(duì)利益做三個(gè)層次的界分，也就是所謂一般利益、法益、權(quán)利，三種利益形態(tài)受法律保護(hù)的力度漸次加強(qiáng)。一項(xiàng)具體的利益在利益結(jié)構(gòu)中的位置并非一成不變， 經(jīng)濟(jì) 技術(shù)的 發(fā)展 以及社會(huì)文化觀念的變遷都可能引起它在利益結(jié)構(gòu)中位置的變化，一般認(rèn)為，從一般利益、法益再到權(quán)利，其間需要是一個(gè)利益類型化的立法技術(shù)處理。 為了避免學(xué)術(shù)論爭流于自說自話的熱鬧，將討論建立在共同的基礎(chǔ)概念

8、之上就成為一種必要。如果我們認(rèn)同以法力說作為民法學(xué)構(gòu)建權(quán)利體系的邏輯起點(diǎn)的話，那么關(guān)于一般人格權(quán)的權(quán)利性質(zhì)將成為一個(gè)可以值得推敲的問題。 二、制度流變：以德國法為中心的考察 對(duì)一般人格權(quán)的產(chǎn)生與發(fā)展的回顧也許有助于我們對(duì)其本質(zhì)做徹底的認(rèn)識(shí)。盡管早在1907年的瑞士民法典就有關(guān)于一般人格保護(hù)的專節(jié)，但是并不能就此認(rèn)為從瑞士民法典開始就有關(guān)于一般人格權(quán)的理論，盡管后世的法學(xué)家將該款認(rèn)定為一般人格權(quán)的立法形式。一般人格權(quán)概念的產(chǎn)生要?dú)w功于二戰(zhàn)后德國司法實(shí)踐的貢獻(xiàn)，在此基礎(chǔ)上，德國的法學(xué)家承擔(dān)了理論闡述的重任，使得一般人格權(quán)理論成為德國法系中的一個(gè)重要理論。 十九世紀(jì)末期誕生的德國民法典中有姓名權(quán)(第

9、12條)等具體人格權(quán)的規(guī)定，同時(shí)在德國民法典第823條第1款中，通過對(duì)于一般侵權(quán)行為采取列舉的方式從側(cè)面規(guī)定了生命、身體、健康、自由等具體人格權(quán)，同時(shí)為了達(dá)致立法上的周延，在列舉上述人格權(quán)之后又兜底性的規(guī)定了一個(gè)其他權(quán)利，而正是這個(gè)其他權(quán)利，成為德國一般人格權(quán)進(jìn)入司法救濟(jì)體系的一個(gè)通道。德國法上一般人格權(quán)的創(chuàng)立就是基于法官在司法判例中予以創(chuàng)造出來的，其中一個(gè)重要方法就是將所謂的一般人格權(quán)作為其他權(quán)利之一而受到保護(hù)，不受他人的不法侵害。聯(lián)邦最高法院通過1954年的讀者來信案、1958年的騎士判決和錄音案判決以及1964年的索拉雅案10四個(gè)經(jīng)典判例在德國法上確立起了一般人格權(quán)這一框架性的權(quán)利，也突

10、破了該法典第253條關(guān)于非物質(zhì)損害的金錢賠償必須在法律有明確規(guī)定的情形下才得以適用的限制。除了巧妙的借助于第823條第1款關(guān)于其他權(quán)利這一兜底性條款，德國法上第826條關(guān)于背俗侵權(quán)的規(guī)定也在其中扮演了一個(gè)重要的角色，通過這一條款，將德國基本法上對(duì)于人的尊嚴(yán)和自由高度尊重的價(jià)值體系貫徹到私法體系中，同時(shí)也為二戰(zhàn)后德國社會(huì)對(duì)于人格尊嚴(yán)的特別社會(huì)需求提供了一種法律價(jià)值和司法程序上的供給。與此同時(shí)德國法學(xué)界也對(duì)一般人格權(quán)展開了熱烈的討論，不僅是私法學(xué)界熱衷于此，公法學(xué)界也從基本權(quán)利對(duì)于第三人的效力這一角度津津樂道，從而在德國法學(xué)界形成了對(duì)一般人格權(quán)制度的價(jià)值和功能一定程度的共識(shí)。 一般人格權(quán)作為德國司

11、法界貢獻(xiàn)給世人的一個(gè)偉大成果，德國法學(xué)家也沒有謙居身后，對(duì)于后人對(duì)德國民法典中存在疏漏的一些批評(píng)，他們早已置之腦后，反而譽(yù)其為德國民法典的一個(gè)高明策略。民法典有意識(shí)地既未將一般人格權(quán)，也未將名譽(yù)納入第823條第1款保護(hù)的法益范圍。11憑著明智的自謙，民法典的立法者事先并沒有想到以僵硬的模式去把握不可預(yù)見的發(fā)展，而是以多種多樣的變化號(hào)召法官對(duì)法律進(jìn)行有創(chuàng)造性的發(fā)展。這些規(guī)定作為一種法律上的安全閥，防止了法典因經(jīng)濟(jì)關(guān)系的根本性轉(zhuǎn)變而被漲裂。民法典尤其要感謝那些或此或彼的伸縮性概念，它使得民法典在一個(gè)通常僵硬的概念體系中，終究能夠證明自己相對(duì)地反映了 時(shí)代 的無止境要求。12一派溢美之詞！然而不容否

12、認(rèn)的是，德國民法典的確通過了其自身強(qiáng)大的體系效應(yīng)對(duì)一般人格權(quán)保護(hù)問題給出了一個(gè)圓滿的解決方案。這也就是，直至今日，無論人們對(duì)于民法典中缺乏一般人格保護(hù)條款的批評(píng)不斷，然而德國始終沒有通過立法的形式明確確立一般人格權(quán)制度，對(duì)于一般人格權(quán)的保護(hù)，仍然是由法官在個(gè)案中通過利益衡量的方式來對(duì)人格法益進(jìn)行保護(hù)。 盡管經(jīng)過半個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展，在理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)一般人格權(quán)制度的功能與價(jià)值均已達(dá)成了相當(dāng)程度的共識(shí)，但仍然沒有通過立法的方式將其上升為一種確定的權(quán)利形式13。這其中的原因在很大程度上還是基于對(duì)一般人格權(quán)自身性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。按照拉倫茨的觀點(diǎn)，一般人格權(quán)是指受尊重的權(quán)利、直接言論（如口頭和書面言論）不受侵犯

13、的權(quán)利以及不容他人干預(yù)其私生活和隱私的權(quán)利。14同時(shí)他在為德國民法典當(dāng)初為什么沒有規(guī)定一般人格權(quán)找了一個(gè)立法技術(shù)方面的開脫理由，德國民法典的立法者在法典中沒有規(guī)定一般人格權(quán)，是因?yàn)殡y以給這種權(quán)利劃界，而劃界則明顯地取決于具體案件財(cái)產(chǎn)或利益的相互沖突，究竟哪一方有更大的利益。15雖是一個(gè)托詞，但是這一論述卻把一般人格權(quán)最本質(zhì)的東西給道出來了，對(duì)于我們今天認(rèn)識(shí)一般人格權(quán)的本質(zhì)也是不無啟示意義。 考察各國的法律文本我們并沒有尋找到一般人格權(quán)這樣一個(gè)概念，一些國家的法律制度將他們規(guī)定為真正的權(quán)利，另外一些國家僅將他們認(rèn)定為生命的本質(zhì)要素，而人格權(quán)的概念是指那些能給個(gè)人帶來特別法律權(quán)力的利益。16如關(guān)于

14、一般人格保護(hù)最早的法律文本瑞士民法典中，雖然創(chuàng)設(shè)了人格的一般規(guī)定和人格的保護(hù)的專門標(biāo)題，但也未使用一般人格權(quán)；1929-1930年之間完成、現(xiàn)仍在我國臺(tái)灣地區(qū)適用的中華民國民法，兼采德、瑞立法例，在該法律第18條規(guī)定：人格權(quán)受侵害時(shí)，得請求法院除去侵害。前項(xiàng)情形，以法律有規(guī)定者為準(zhǔn)，得請求損害賠償或慰撫金。此項(xiàng)規(guī)定被有些學(xué)者認(rèn)為是一般人格權(quán)的規(guī)定。17然而，從現(xiàn)在來看，其與一般人格權(quán)的規(guī)定也是相去甚遠(yuǎn)。 從國外關(guān)于一般人格權(quán)的理論總結(jié)來看，關(guān)于一般人格權(quán)的概念的提出更多的是從一般人格保護(hù)這一角度提出的，而不是通過權(quán)利確認(rèn)的形式，一般人格權(quán)作為一個(gè)理論的提出，其最主要的功能在于給法官提供一個(gè)自由

15、裁量的依據(jù)。學(xué)者總結(jié)出來的概念與司法實(shí)踐和立法文本似是而非。人格權(quán)的實(shí)際利益在于它使對(duì)需要得到保護(hù)的各個(gè)條文中沒有的人格利益和伴隨著社會(huì)以及技術(shù)的發(fā)展變化而出現(xiàn)的新的人格利益保護(hù)成為可能。18因此，從這個(gè)意義上說，一般人格權(quán)其始終并不是以一種權(quán)利形態(tài)在制度中存在的，對(duì)于一般人格權(quán)實(shí)在有必要做一個(gè)正本清源的認(rèn)識(shí)。 三、人格法益：一般人格權(quán)的真實(shí)形態(tài) 在對(duì)一般人格權(quán)的真實(shí)形態(tài)做出真實(shí)的描述之前還有必要對(duì)法益這一概念做進(jìn)一步的說明。 法益這一概念的是介乎權(quán)利和一般利益之間的概念，它是一個(gè)社會(huì)的法觀念認(rèn)為應(yīng)予保護(hù)的利益，對(duì)它的保護(hù)乃是對(duì)違反法律基本理念行為的制止，由于這種利益形態(tài)尚不具有法律上可供概括

16、歸納的確定特質(zhì)，難以類型化，因此它受法律的保護(hù)弱于權(quán)利。對(duì)于法益，不同學(xué)者做出了不同的闡述，史尚寬認(rèn)為：法益乃法律間接保護(hù)之個(gè)人利益，19洪遜欣認(rèn)為其乃法律之反射作用所保護(hù)之利益20，曾世雄認(rèn)為，法益者，法律上主體得享有經(jīng)法律消極承認(rèn)之特定生活資源，消極承認(rèn)，一方面肯定其合法性，他方面則提供相對(duì)薄弱之保護(hù)。21上述概念都闡述了法益的某些方面的特征，尤其是將法益在法律保護(hù)方面低于權(quán)利的特征強(qiáng)調(diào)得較多，但是并沒有明確法益存在的價(jià)值所在。大陸地區(qū)民法學(xué)界尚無學(xué)者對(duì)法益進(jìn)行系統(tǒng)闡釋，對(duì)于法益進(jìn)行較為系統(tǒng)闡述的是刑法學(xué)者張明楷先生，張先生借鑒日本法上對(duì)法益概念的相關(guān)闡述，認(rèn)為：法益是根據(jù)憲法的基本原則，

17、由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。22雖是從一個(gè)刑法學(xué)者的視角對(duì)法益進(jìn)行的闡述，對(duì)于民法學(xué)的思考也是具有相當(dāng) 參考 意義的23。筆者以為，較之臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)者對(duì)法益概念的闡釋，這一定義的妥當(dāng)性主要在于其深刻的揭示了法益與憲法基本價(jià)值的關(guān)系，因此從這個(gè)意義上說，這一對(duì)法益概念的闡釋具有溝通部門法和憲法的功能，法益在不同部門法受到保護(hù)實(shí)際上是對(duì)憲法價(jià)值的維護(hù)。 法益這一概念的出現(xiàn)意味著法典萬能論的破產(chǎn)，人們認(rèn)識(shí)到在成文法上的法律權(quán)利之外還有著需要通過法律加以保護(hù)的利益，而這種利益并沒有以權(quán)利的形態(tài)的出現(xiàn)，而這一現(xiàn)象的出現(xiàn)主要?dú)w結(jié)為利益形態(tài)的多樣化，以至于一些利益難以確定，類型

18、化的基礎(chǔ)過于薄弱，尚無法將上升為一種法律權(quán)利形態(tài)。我們所理解的權(quán)利類型應(yīng)該是一個(gè)已經(jīng)類型化的、為法律所保護(hù)的確切利益形態(tài)，權(quán)利的這種確定性的特征不僅僅為權(quán)利主體自己享有權(quán)利所帶來的利益提供了一個(gè)范圍，同時(shí)也為其他民事主體不侵害該權(quán)利提供了一個(gè)警戒線，予民事主體以行動(dòng)的自由以及不因該自由行為受法律制裁的合理預(yù)期，自由行為的可預(yù)期性取決于權(quán)利的公示性和確定性。如果權(quán)利無確定范圍，常常使得行為人因自己的行為，動(dòng)輒得咎，從而陷入了一種不安定的狀態(tài)，這也就是法益受法律保護(hù)的力度弱于權(quán)利的原因。一般人格權(quán)事實(shí)上就具有這種特征，盡管我們已經(jīng)習(xí)慣上將其稱為一般人格權(quán)。 在國內(nèi)學(xué)者關(guān)于一般人格權(quán)的 研究 中，對(duì)

19、于一般人格權(quán)是作為一種人格利益還是持認(rèn)同態(tài)度的，他們明確指出，一般人格權(quán)，是相對(duì)于具體人格權(quán)而言的，是以民事主體全部人格利益為標(biāo)的的總括性權(quán)利。指民事主體依法享有并概括和決定其具體人格權(quán)的一般人格利益。24這一概念就將一般人格權(quán)最終落腳為一般人格利益。然而，這一概念一方面將一般人格權(quán)稱為總括性權(quán)利，另一方面又稱之為一般人格利益，本身即有不和諧之處；當(dāng)然如果將其所采用的一般人格利益從廣義上來理解，也能說得通，事實(shí)上從字面來看，作者也的確是持這一理解的。 采納廣義的利益概念當(dāng)然可以在概念界定的時(shí)候做到游刃有余，不至于產(chǎn)生太大的偏差，然而也失之精確，使人難以把握概念的內(nèi)核。在前面我們討論本文的邏輯起

20、點(diǎn)的時(shí)候，我們已經(jīng)闡述，從廣義上說，任何權(quán)利和受法律相對(duì)薄弱保護(hù)的（狹義上的）法益都屬于法益，因此，將權(quán)利界定為廣義的法益并沒有將這種權(quán)利最本質(zhì)的特征顯現(xiàn)出來，尤其沒有將這種權(quán)利與其他法益區(qū)別開來。而這種缺失也將導(dǎo)致論者在闡述一般人格權(quán)和具體人格權(quán)之間的關(guān)系時(shí)產(chǎn)生一些誤差，進(jìn)而在闡述一般人格權(quán)功能時(shí)其最主要的功能被其他具體人格權(quán)也具有的一般功能所淡化了。 因此，本文要做的一個(gè)工作就是將一般人格權(quán)的權(quán)利外衣褪去，而還原其法益的本來面目。做出這樣一個(gè)界分并不僅僅是一個(gè)概念的紛爭和文字的游戲，因?yàn)樵谝粋€(gè)概念所構(gòu)建的法學(xué)體系中，前面的概念界定將決定者有關(guān)這個(gè)概念的功能以及此概念與彼概念之間的關(guān)系等一系

21、列的論述。例如前述學(xué)者關(guān)于一般人格權(quán)的概念用了民事主體依法享有并概括和決定其具體人格權(quán)作為人格利益前的限定語，一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的關(guān)系就被論者闡述為概括和決定的關(guān)系。 一般人格權(quán)并非權(quán)利，其本質(zhì)上乃是一種法益。做出這一判斷基于以下幾個(gè)理由： 第一，在前述制度考察中，我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)一般人格權(quán)并不存在于經(jīng)典的法律文本中，而只是學(xué)者理論上的闡述，這種闡述的方便并沒有注意到用語的精確性，尤其是學(xué)者在闡述時(shí)使用一般人格權(quán)的概念并未與權(quán)利概念本身保持一致，而產(chǎn)生了理論的誤讀。事實(shí)上一般人格權(quán)的概念純粹屬于一種學(xué)理上的概說，而這種概說也造成了一般人格權(quán)與其他權(quán)利的混同，而對(duì)于他們之間存在的差別常常容易被忽

22、略； 第二，從一般人格權(quán)和具體人格權(quán)功能區(qū)分和相互關(guān)系看，具體人格權(quán)才是真正的權(quán)利形態(tài)，一般人格權(quán)的功能在于補(bǔ)充具體人格權(quán)之不足，對(duì)民事主體的人格利益予以周到的保護(hù)。隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，具體人格權(quán)的類型越來越多，許多人格利益可以在后進(jìn)的成文法典中或民法修訂中類型化為一種具體的權(quán)利類型，如隱私權(quán)從最初的一種利益上升為一種具體的法律權(quán)利即可為例。 第三，法益作為主體可得享有的利益，其法律的利益結(jié)構(gòu)中低于權(quán)利的位階，具有補(bǔ)充法律權(quán)利不足之功能。法益在利益結(jié)構(gòu)中的位置不是一成不變的，對(duì)于司法實(shí)踐中已經(jīng)成型的利益結(jié)構(gòu)可以轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓹?quán)利，通過權(quán)利救濟(jì)制度進(jìn)行保護(hù)。法益和權(quán)利的這種結(jié)構(gòu)關(guān)系也能很好的解說一般

23、人格權(quán)和具體人格權(quán)之間的關(guān)系。從這個(gè)意義上，在保護(hù)民事主體人格權(quán)適用法律的時(shí)候，首先考察的是適用具體人格權(quán)的相關(guān)保護(hù)條文，惟有在沒有具體人格權(quán)對(duì)此做出規(guī)定的時(shí)候，才考慮適用一般人格保護(hù)的抽象規(guī)定。 在我看來，將一般人格權(quán)還原為人格法益，其意義主要有如下幾點(diǎn)： 首先，有利于對(duì)一般人格權(quán)和具體人格權(quán)之間的關(guān)系做一個(gè)恰當(dāng)?shù)陌盐铡?duì)于二者關(guān)系的把握不宜簡單的套用哲學(xué)上抽象和具體這一對(duì)范疇，從上節(jié)關(guān)于一般人格權(quán)的制度流變來看，二者的關(guān)系不是一個(gè)概括和決定的關(guān)系，而應(yīng)該是一個(gè)補(bǔ)缺和拾遺的關(guān)系。 其次，有利于對(duì)一般人格權(quán)的功能進(jìn)行準(zhǔn)確的闡釋。一般人格權(quán)的主要功能在于對(duì)于法律沒有類型化為具體人格權(quán)的人格法益進(jìn)

24、行權(quán)衡救濟(jì)，適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展，充分實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法律以人為本的價(jià)值。 最后，有利于準(zhǔn)確的對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的各種新鮮的權(quán)利類型以一個(gè)準(zhǔn)確的定位。現(xiàn)實(shí)生活中民事主體常常提出許多新的權(quán)利訴求（如所謂的親吻權(quán)、人格權(quán)），作為一種人格利益，當(dāng)然應(yīng)該受到法律的關(guān)注和重視，可它并非法定的權(quán)利類型，是否對(duì)其進(jìn)行法律上的保護(hù)，還需要取決于裁判者基于整個(gè)社會(huì)文化價(jià)值的綜合利益考量，能否受到法律的切實(shí)保護(hù)并不確定。因此如果將人格法益都理解為一般人格權(quán)，與權(quán)利皆受法律保護(hù)的世俗權(quán)利觀念也存在著一定的間隔。 四、結(jié)語：一個(gè)貌似守舊的結(jié)論 那么是否有必要改變一般人格權(quán)的習(xí)慣用法，用人格法益這一概念替代法學(xué)界耳熟能詳?shù)囊话闳烁?/p>

25、權(quán)概念呢？在筆者看來，并沒有太大的必要。尊崇一種理論上的精確，倒也無必要強(qiáng)求一種所謂嚴(yán)苛的用語。詞與物的分離乃是語言哲學(xué)上的一個(gè)慣常現(xiàn)象，哲學(xué)不可用任何方式干涉語言的實(shí)際用法；因而它最終只能描述語言的用法。25這種語言哲學(xué)上的困惑又何嘗不是法學(xué)上的困惑！考夫曼因此慨言：我們要注意，法律的專業(yè)語言不是自然 科學(xué) 語言，因?yàn)榫浞白至x并不基于嚴(yán)密的規(guī)則，基本上它甚至不是一種專業(yè)語言，而毋寧是一種法律階級(jí)的語言，因?yàn)樵诖朔扇吮舜思s定一種特定的語言使用方式。26對(duì)于一般人格權(quán)的習(xí)慣表述，我們要做的不是刻意回避概念的窠臼，而是觀察其功能上的現(xiàn)實(shí)展示；不僅要明白一般人格權(quán)概念的能指，更需要清楚其所指！

26、費(fèi)勁心機(jī)，對(duì)一般人格權(quán)的非權(quán)利本質(zhì)做出一番論證，最終得出的結(jié)論卻是依循舊例，似乎是一種胳膊擰不過大腿的無奈！其實(shí)不然，一則，一篇的論文最終結(jié)論并非以概念創(chuàng)新和立法建言為必要，試圖通過一篇論文去和一個(gè)約定俗成的用語較勁實(shí)在有些吃力不討好；二則，本文借權(quán)利概念與法益概念之區(qū)分說事，本意不在于顛覆一個(gè)習(xí)慣性的概念，而在于更替這個(gè)習(xí)慣性概念掩蓋下的認(rèn)識(shí)偏差，對(duì)一般人格權(quán)本質(zhì)及其與具體人格權(quán)之間的關(guān)系做出一個(gè)恰當(dāng)?shù)恼撌觯M(jìn)而對(duì)一般人格權(quán)的價(jià)值功能予以一個(gè)新的認(rèn)識(shí)，這才是本文的主旨之所在。 1梅因：古代法（中譯本），商務(wù)印書館1984年年版，第102頁。 2張文顯二十世紀(jì)西方 哲學(xué) 思潮 研究 法律 出版

27、社1996年版，第491頁。 3德迪特爾o梅迪庫斯著，邵建東譯：德國民法總論，第62頁。 4該學(xué)說認(rèn)為，權(quán)利為意志的自由，該意志自由即為人，并只有人是意志天賦的。就此在我們看來，每單個(gè)法律關(guān)系作為人格人與人格人之間的關(guān)系，通過一個(gè)法律規(guī)則加以確定參見德羅爾夫o克尼佩爾著，朱巖譯：法律與 歷史 -論德國民法典的形成與變遷，法律出版社2003年版，第64頁。 5該學(xué)說認(rèn)為，權(quán)利是受法律保護(hù)的利益；主觀權(quán)利的真正實(shí)質(zhì)是存在主體的利益，利益的實(shí)際效用和享受上。參見耶林著，徐砥平譯：拿破侖法典以來私法的普遍變遷， 中國 政法大學(xué)出版社2003年版，第18頁。 6法力說綜合了意志說和利益說的合理之處，認(rèn)為

28、權(quán)利是由特定的利益和法律上之力兩種因素構(gòu)成的。特定利益為權(quán)利的 內(nèi)容 ，法律上之力為權(quán)利的外形。 7德拉德布魯赫：法學(xué)導(dǎo)論，米健，朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第61-62頁。 8以時(shí)下國內(nèi) 影響 甚廣的幾本民法總論著作為例，均采法力說，參見梁慧星：民法總論（2001版），法律出版社2001年版，第77頁；王利明：民法總則研究，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第202頁；龍衛(wèi)球：民法總論（第二版），中國法制出版社2002年版，第116頁。 9對(duì)法益有廣義和狹義之分，廣義上的法益泛指一切受法律保護(hù)的利益，權(quán)利也包含于法益之內(nèi)；而狹義的法益僅指權(quán)利之外而為法律所保護(hù)的利益，是一個(gè)與權(quán)利相對(duì)應(yīng)的概念。本文采用的是狹義上的法益概念。 10霍爾斯特o埃曼:論一般人格權(quán)的保護(hù),載中德 經(jīng)濟(jì) 法研究所年刊(9697),第7172頁。 11迪特爾o梅迪庫斯：德國民法總論，邵建東譯，法律出版社2000年版，第805頁。 12德拉德布魯赫：法學(xué)導(dǎo)論，米健，朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第71頁。 13德國司法行政部1967年的損害賠償法修正草案曾擬通過對(duì)民法典第823條第1款將一般人格保護(hù)納入其中，該規(guī)定是這樣規(guī)定的：因故意或過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、自由或名譽(yù)，或以其他 方法 侵害他人