1、 法 律 知 識 培 訓v 當前形勢的簡要分析v 1 1、房地產企業面臨困難：v 銀根緊縮銀根緊縮房價趨穩房價趨穩市場疲軟市場疲軟開發商貸款、按揭貸款困難開發商貸款、按揭貸款困難開發商資金回籠滯緩開發商資金回籠滯緩財務風險加劇財務風險加劇資金壓力轉嫁到施工企業資金壓力轉嫁到施工企業當前形勢簡要分析當前形勢簡要分析v 2 2、施工企業面臨困難： 逐年攀升的人工價格逐年攀升的人工價格 墊資嚴重墊資嚴重工期、質量問題工期、質量問題資金緊張資金緊張結算困難結算困難施工成本增大施工成本增大占用大量資金占用大量資金違約風險增大違約風險增大與供應商、農民工矛盾加劇與供應商、農民工矛盾加劇與業主矛盾突出與業主

2、矛盾突出資金困難資金困難引言v企業法律風險防范的重要性扁鵲三兄弟 第一部分 法律風險防范概述一、法律風險的定義:法律風險是因某種法律上的原因而導致的付出某種代價的可能性，它是施工企業管理經營的一項成本 。二、法律風險的特點：1、不可預測，無法預算； 2、既關乎企業經營的利潤，又關乎企業和企業家的安全（人身的或財產的） 法律風險防范概述 v三、存在的法律風險三、存在的法律風險v（一）因合同無效或條款不完善導致的法律風險（一）因合同無效或條款不完善導致的法律風險v（二）工程內容不明確及工程量變更的法律風險（二）工程內容不明確及工程量變更的法律風險v（三）簽證與索賠的法律風險（三）簽證與索賠的法律風

3、險v（四）工程轉包、分包的法律風險（四）工程轉包、分包的法律風險v（五）工期的法律風險（五）工期的法律風險v（六）工程質量的法律風險（六）工程質量的法律風險v（七）工程價款以及結算的法律風險（七）工程價款以及結算的法律風險v工程質量的法律風險是最大的法律風險工程質量的法律風險是最大的法律風險-樓脆脆、樓垮垮。樓脆脆、樓垮垮。法律風險防范概述v 四、法律風險防范的方式v（一）控制風險 v將風險發生的概率和導致的經濟損失降到最低限度v（二）轉移風險 v1、向對方轉移風險 2、向第三方轉移風險 v（三）保留風險v 扔掉芝麻撿西瓜、吃小虧賺大便宜 法律風險防范概述v五、建筑企業法律風險防范的措施五、建

4、筑企業法律風險防范的措施v（一）收集索賠相關證據材料防范風險。（一）收集索賠相關證據材料防范風險。v應特別收集以下索賠證據材料：（應特別收集以下索賠證據材料：（1）投標文件；（）投標文件；（2）會議紀要；）會議紀要；（3）來往信函；（）來往信函；（4）指令或通知；（）指令或通知；（5）施工組織設計；（）施工組織設計；（6）施工現場的各種記錄；（施工現場的各種記錄；（7）工程照片；（）工程照片；（8）氣象資料；（）氣象資料；（9）各種驗收報告；（各種驗收報告；（10）有關原始憑證；（）有關原始憑證；（11）國家發布的相關規）國家發布的相關規定及有效信息。定及有效信息。v（二）系統研究風險，推進全

5、面風險管理（二）系統研究風險，推進全面風險管理第二部分第二部分合同訂立過程中的法律風險防范“會簽才會贏會簽才會贏” 一、因合同無效或條款不完善導致的法律風險v （一）合同無效的相關法律規定 ：v合同法的規定：五種v最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的相關規定：四種v招標投標法的規定：六種v2011年全國民事審判工作會議紀要（法辦2011442號） 的規定：兩種一、因合同無效或條款不完善導致的法律風險v（二）、中標合同無效帶來的風險：v合同無效對工程造價的確定、工程款能否以最有利的方式實現支付以及建設工程價款優先受償權的行使都有著巨大的負面影響。v 一、因合同無效或條

6、款不完善導致的法律風險v【案例一】 v2007年，A公司將位于煙臺市某小區住宅共12棟商品住宅的土建、安裝工程發包給B公司施工，簽訂了建設工程施工合同。該合同適用的是建設部和國家工商總局制定的GF-1999-0201建設工程施工合同示范文本。2008年6月工程竣工后，B公司向A公司遞交了竣工結算報告，在合同約定的審核期28天內，A公司未給予回復。B公司起訴到法院，要求A公司支付工程款及利息共4000余萬元，并要求確認對涉案工程享有建設工程價款優先受償權。 一、因合同無效或條款不完善導致的法律風險v從這個案件我們可以看出，一旦合同內容對發包人不利，發包人就會想方設法認定合同無效。合同無效的話，對

7、承包人來講，負面影響巨大，至少造成以下后果：v （1）合同中對承包人有利的條款均不再適用，比如剛才這個案件中承包人就不能主張結算報告被視為認可。v （2）承包人不能主張建設工程價款優先受償權。根據最高法院的司法解釋，建設工程價款優先權的行使以施工合同有效為前提。優先權不能行使，后果很嚴重，因為大多數項目發包人是向銀行抵押借款籌集資金，項目連同土地使用權都抵押給銀行了。工程款作為普通債權，其受償順序排在銀行抵押權之后。能否實現和全部實現，都存在風險。v （3）合同無效的話，作為發包人，往往提出任何人不得因無效合同獲得利益，要求承包人主張的工程款中應當扣除利潤。一旦這一主張得到支持，承包人很可能就

8、虧損。v （4）因違反招投標法，導致中標無效的，承包人還有可能受到行政處罰，被降低資質等級或者吊銷資質證書。二、工程內容不明確及工程量變更的法律風險v1、固定總價模式下的法律風險防范 v2、固定綜合單價模式下的法律風險防范 二、工程內容不明確及工程量變更的法律風險v 【案例二】2009年8月16日，被告金瑞實業公司與原告聯盛建工公司簽訂合同，約定由原告為被告建設辦公樓，工程固定價款為890萬元。施工期間，因水泥價格自9月起持續上漲，原告提出調整合同價格，遭到被告拒絕。后工程驗收合格交付后，結算時原告再次提出建材價格上漲，要求增加結算工程款，被告以合同是固定價為由仍不同意。原告遂起訴要求被告支付

9、工程尾款348萬元，并增加支付因水泥漲價造成的價差款36萬元。審理期間，法院委托鑒定機構進行鑒定，結論為本案工程所用四種水泥產品平均價格比合同簽訂時上漲5.22-5.34%。v 法院審理認為：原被告簽訂的合同有效，被告應支付工程尾款。對原告要求增加工程價款的主張，因原被告簽訂的是固定價格合同，雙方在簽訂合同時均已對可能存在的建材價格等風險進行了衡量，一般情況下不再以建材漲價等通常風險主張進行合同價格調整。本案中的價格漲幅并未達到導致合同顯示公平而必須調整的程度，屬于應當預見的的正常價差風險，故對原告該主張不予支持。 第三部分第三部分 合同履行過程中的法律風險防范v三、簽證與索賠的法律風險 v1

10、、工程簽證是建設工程施工合同履行管理的重中之重。 v（1）狹義的簽證 v（2）廣義的工程簽證 v2、在具體的工程簽證工作中應注意的問題： 三、簽證與索賠的法律風險v【案例三】某建筑公司承接了深圳某業主的住宅小區建設工程，合同約定暫定價暫定價為2000萬元。（備注：合同簽訂時承包方并沒有仔細看施工圖，為了少交保證金，合同約定的暫定價遠遠少于實際造價）合同約定的付款方式為墊資至主體結構封頂，主體結構封頂后三個月內付墊資款的85%，在竣工驗收且完成竣工結算后付至95%，合同約定工期工期為2004年4月30日開工，2005年12月31日竣工。合同約定每延期竣工一天，則承包商需向業主支付3萬元的違約金違

11、約金，該工程通過竣工驗收竣工驗收的時間2006年11月10日，但涉案工程于2006年4月購房小業主已陸續入住，房產已基本銷售完畢。雙方于2007年1月完成竣工結算，結算的工程總造價總造價是人民幣3600萬元。v結算完成時業主尚欠500萬元工程款未付，業主隨即向深圳市中級人民法院起訴，要求承包商承擔逾期竣工逾期竣工的違約金1725萬元。承包商提起反訴，要求業主支付工程款本金及利息約700萬元，支付停窩工損失約600萬元，本訴和反訴加起來的爭議金額超過合同約定價款。三、簽證與索賠的法律風險v經驗教訓經驗教訓未仔細審查施工圖和工程造價，導致墊資金額超過簽約時預期，出現資金困難；工程量增加未及時辦理有

12、效簽證；因業主指定分包及甲供材料工期延誤，未及時要求順延工期；未及時提交結算報告；結算未完成，驗收手續未辦完即讓業主的購房業主入住，無法行使留置權，陷于被動；被業主先發制人，未及時提起訴訟。四、工程轉包、分包的法律風險v1、在我國的建筑市場，工程轉包一直是一個相當普遍的不正常的現象，由于工程轉包容易導致工程成本的增加，導致工程質量的下降，一旦工程發生質量事故又容易發生責任主體互相推諉，發生扯皮現象。 因此，工程轉包的法律風險值得重視。四、工程轉包、分包的法律風險v2、相關法律規定：v建筑法 建設工程質量管理條例 v3、工程轉包的形式：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人；另一種是承包

13、單位將其承包的全部工程肢解后，以分包名義轉包給他人（即變相的轉包）。 v4、非法轉包工程被認定為無效后的處理四、工程轉包、分包的法律風險v【案例四】 2008年7月，臨汾當地一家國鑫公司與河南洛陽寧安公司簽訂了一份建設工程施工合同，將位于山西浮山縣的廣廈花園工程發包給寧安公司。2008年8月，寧安公司委托代理人與郭某簽訂了內部協議合同，將該工程轉包給郭某。郭某隨即以寧安公司的名義，與四川籍136名農民工的工頭茂強簽訂了建設工程勞務協議，將該工程承包給茂強工隊。工程施工過程中，由于國鑫公司與寧安公司及郭某在工程款問題上發生糾紛，致使工地施工多次停工，由此拖欠工人勞務工資84萬余元，造成工人誤工損

14、失90余萬元。2009年4月，工程再度停工后，工頭茂強多次索要工資及誤工費未果，遂向浮山縣人民法院提起訴訟。 五、工期的法律風險v工期、質量與造價被稱作建設工程的三座大山。工期，即完成一定工程內容需要的時間和期限。工期問題中最常見的就是工期延誤。 五、工期的法律風險v1、工期延誤將帶來一系列的問題： v2、工期可以順延的條件： v3、工期延誤的原因分析和對策 五、工期的法律風險v4、應對工期違約應收集的資料v合同約定的應由發包人承擔“三通一平”等各項義務的完成時間； v發包人交付施工圖紙的時間； v施工許可證的取得時間；v發包人下達開工指令時間；v發包人變更、補充合同足以引起工期變更的各類簽證

15、、協議等；v承包人工程進度申報時間與發包人審查與支付時間，批復的工作量與支付 數額；v按照合同約定或法律規定能夠引起工期順延的雨、雪、風等自然力與政府 的強制性行為以及停水、停電等事件發生的書面證據（政府部門或發包人、監理 方等權威方出具）；v合同中對方各項“先履行義務”的約定時間以及實際履行時間（以發包人、 監理方或其它權利對應的權威方的簽收時間為準）；v申請驗收（中間驗收與竣工驗收）時間和驗收時間； v其它相關資料。 五、工期的法律風險v案例五案例五v 1998年6月，建設單位武漢某房地產公司與武漢某建筑公司經招投標簽訂了一份建筑安裝工程合同。合同約定：由武漢某建筑公司承建一幢科技大樓（B

16、）和綜合樓（C1、C2）；質量標準為合格；合同造價以包干價方式計價，雙方約定合同包干價款為6000萬元，其中單價包干造價為1034.48元/平方米；約定整體工程工期要求為，1998年6 月18日開工，1999年5月31日竣工；如承包人逾期竣工，逾期一個月以內處35萬元罰款，逾期超過一個月，每日按合同價的千分之一承擔違約金；合同還對工程款的支付進度及質量違約責任作了約定。v 在工程的基礎施工階段發生了基坑塌方事故，研究加固和修復方案致使工程停工了237天；施工過程中還發生了造成工期一再延誤的許多事由；最后C1、C2棟的實際竣工日期為2000年1月8日，B棟的實際竣工日期為2001年9月。2001

17、年10月12日，雙方辦理了工程決算確認總價款為6225萬元，施工期間業主已支付了5020萬元，尚欠1204萬元。v 工程交付后，雙方因是否應由承包人承擔逾期竣工的違約責任發生爭議。經協商不成，業主于2002年8月1日向湖北省高級人民法院提訴訟，請求承包人支付逾期違約金共5280萬元。承包人以拖欠工程款為由提起反訴，請求業主支付拖欠款1204萬元，利息263萬元。五、工期的法律風險v防范工期風險的建議防范工期風險的建議：v1、防范工期陷阱；v2、注意保存施工過程中與工期有關的各類證據； v3、及時辦理有效簽證，做到“文書化交往”；v4、發生糾紛時，先發制人，提起工期索賠之訴。六、工程質量的法律風

18、險v1、工程質量是建設工程的生命線。v工程質量不合格，發包人可以拒絕支付工程價款，并追究承包人的法律責任，承包人催要工程款，其前提就是已完成工程達到合格標準。不論建設工程施工合同是否有效， 質量合格與否均是處理有關糾紛的分水嶺。 六、工程質量的法律風險v2、合同法中的相關規定v第二百七十九條規定 v第二百八十一條規定 v3、“質量至高原則” 六、工程質量的法律風險v4、應對質量違約應收集的資料v有效的隱蔽驗收單及相關證據；v發包方指定或提供材料，且在質量方面有過錯的證據； v發包人指定分包，且在質量方面有過錯的證據；v發包人下達不合理趕工指令，且經承包人勸阻無效的證據； v工程未經驗收或驗收不

19、合格，發包人擅自提前使用的證據； v發包人組織驗收時間超出合同約定或國家規定而引發質量問題的證據； v發包人其它足以引起質量問題的不合理指令或行為方面的證據； v設計方面的證據。 六、工程質量的法律風險v施工單位在以訴訟手段清理拖欠工程款的過程中，往往會遭遇建設單位的工期或者質量反訴。在訴訟過程中，如不能對建設單位反訴的法律風險有充分認識，由此導致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。六、工程質量的法律風險v【案例六】：浙江杭州某施工單位（以下簡稱施工單位）于2004年10月28日與浙江臺州某建設單位（以下簡稱建設單位）簽訂建筑工程施工承包合同（以下簡稱合同），合同約定由施工單位承包建設單位沖壓廠房等

20、鋼結構工程，合同總價為5950000元。工程于2004年12月8日開工建設，2005年3月20日工程完工并通過竣工驗收。但是，建設單位拖欠工程竣工款及質保金1190000元未付，并且提出工期違約及工程質量問題要求扣款。雙方一直就工程欠款、工期和質量問題協商未果，從而導致糾紛。施工單位于2006年9月提起訴訟，要求被告建設單位支付原告施工單位工程款共計1190000元及違約金。2006年10月18日，被告向原告提起反訴要求支付工期逾期違約金16.2萬元及工程維修費用30萬元，并且向法院提出委托鑒定機構進行質量鑒定的申請。 七、工程價款及結算的法律風險七、工程價款及結算的法律風險 v1、工程造價作

21、為建設工程施工合同的三座大山之一，是承發包雙方十分關注的問題，建筑法關于造價問題僅在十八條中明確有關造價問題應由承發包雙方在合同中予以明確，招投標的工程造價應當符合法律規定，發包人應當按照合同約定 及時支付工程價款。但這一條款十分籠統和原則，而在實踐中，建設工程施工合同中有關造價通常會表述為預付款、進度款、結算款甚至墊資款等等。 七、工程價款及結算的法律風險七、工程價款及結算的法律風險 v2、從工程計價方式來看，常見的工程計價方式有三種，分別是總價包干、單價包干、成本加酬金。三種計價方式其實是有各自的適用特點的，不能不加考慮地隨便選用。比如總價包干方式，適用于技術不是很復雜、 圖紙已經很穩定、

22、工期也不是很長的工程，也就是合同風險已經基本明了 的工程。一般發包方都希望總價包干，而承包人都希望簽可調價合同，到底簽什么計價方式的合同，涉及到雙方力量的平衡。如果選擇可調價的合同，合同中必須對價款調整的范圍、程序、計算依據和設計變更、現場簽證、材料價格的簽發、確認等作出明確規定。 七、工程價款及結算的法律風險七、工程價款及結算的法律風險v3、在對工程進度款進行約定時，要考慮如何申請付款，需報何種文件，如何審核確認付款金額等事項。合同中也應明確約定參加工程驗收的單位、人員，采用的質量標準、驗收程序，須簽署的文件及產生質量爭議 的處理辦法等。此外，結算款的計算還要對應約定具體的竣工結算程序。 v

23、以上問題，需要承發包雙方在合同簽訂、履行過程中予以逐一明確， 從而減少糾紛。上述問題的解決，也是解決拖欠工程款問題的突破口之一 七、工程價款及結算的法律風險七、工程價款及結算的法律風險 v【案例七】2009年7月，被告香水灣旅游發展公司與原告雅園工程公司采用建設工程施工合同（示范文本）簽訂施工合同，約定將其度假酒店工程發包給原告施工，暫定價1220萬元。2010年6月工程竣工驗收合格后原告向被告提交了竣工結算文件，送審價為1356萬元，扣除已付進度款750萬元，需再支付工程尾款606萬元。2010年7月原告以被告逾期不予答復視為認可竣工結算文件為由向法院起訴，要求被告按其提交的結算報告支付工程

24、尾款。 七、工程價款及結算的法律風險七、工程價款及結算的法律風險 v 庭審中被告認為以通用條款的規定不能簡單地推論出逾期不答復視為認可竣工結算文件的結論，并要求對工程造價進行鑒定。v 法院審理認為：一般情況下不能依據通用條款第33條第3款的規定作出上述推論；但本案雙方當事人已經在專用條款中注明：“如甲方（被告）收到乙方（原告）提交的竣工結算文件拖延答復的，按通用條款第33條第3款的規定執行”，該專用條款系雙方特別約定，符合司法解釋第20條規定，被告應當承擔逾期不予答復視為認可竣工結算文件的法律后果。遂判決被告再支付原告工程尾款606萬元。七、工程價款及結算的法律風險七、工程價款及結算的法律風險

25、v4、如何通過合同條款的安排實現以送審的竣工結算報告為準結算工程價款？ 七、工程價款及結算的法律風險七、工程價款及結算的法律風險v（1）明確約定“發包人未在約定期限內對承包人遞交的竣工結算報告作出答復，視為承包人遞交的竣工結算報告已被認可”。v但現實中這樣的約定，很難得到發包人同意。 v（2）將有利于承包人的行政規章植入合同。 七、工程價款及結算的法律風險七、工程價款及結算的法律風險v注意：經常有這樣的情況，施工合同中已經約定了發包人視為認可竣工結算文件的內容，但承包人遞交竣工結算報告、發包人審核期已經超過后，承包人又應發包人的要求，對工程審計進行配合提交資料、核對等等，這就非常可惜，既然承包

26、人又配合發包人進行審核，就不能再主張發包人視為認可送審的竣工結算報告。 七、工程價款及結算的法律風險七、工程價款及結算的法律風險v特別提醒：如果合同約定了適用建設部、財政部發布的建設工程價款結算暫行法，根據該規章，“承包人如未在規定時間內提供完整的工程竣工結算資料，經發包人催促后14天內仍未提供或沒有明確答復，發包人有權根據已有資料進行審查，責任由承包人自負”。 七、工程價款及結算的法律風險七、工程價款及結算的法律風險v5、發包人拒收竣工結算報告及資料，如何處理？七、工程價款及結算的法律風險七、工程價款及結算的法律風險v【案例八】v2009年1月被告漣云科技園開發公司與原告東陽建筑總公司簽訂施工合同，合同價款暫定2200萬元。雙方在專用條款專用條款中對“收到竣工結算文件逾期不予答復視為認可”進行了特別約定。2010年3月工程竣工后原告提交結算報告及資料，要求支付尾款810萬元。被告工程負責人避而不見，其他工作人員也以負責人不在、不清楚工程情況為由進行搪塞和拒收，甚至閉門謝客。原告多次遞交申請未果后，于2010年3月30日邀請公證處人員至被告公司財務部門辦公室，將結算報告