1、對于中標通知書發出后的法律后果，目前學界主要有如下三種不同的觀 點：八、一種觀點認為，招投標過程中，通過招標投標，招標人和投標人分別提出 了要約和承諾，意思表示一致，招標人向投標人發出中標通知書，合同已經成 立；第二種觀點認為，發出中標通知書時合同尚未成立，需要在招標人和中標 人簽署之后，合同才成立并同時生效；第三種觀點認為，招投標工程簽訂書面 合同，是合同的生效要件，影響合同的效力而不影響合同的成立，合同書是合 同關系成立的有效證據。上述第一和第三種觀點都認為中標通知書發出后合同成立，而第二種觀點 則認為中標通知書發出后合同還未成立，其基本理由是：根據我國合同法第二十五條的規定，承諾生效時合

2、同成立，但第三十 二條又規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章 時合同成立。招標采購合同是以書面合同形式訂立的，而該書面形式毫無疑問指的就是 合同書，因此中標通知書發出后并沒有產生招標采購合同成立的法律后果，它 的法律拘束力只是表現在招標人和中標人之間產生了訂立合同的義務。正如招標投標法第四十六條規定的那樣，招標人和中標人應當自中標 通知書發出之起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。我們認為，中標通知書的發出具有導致合同成立的法律效力。發布招標公告或發送投標邀請書屬于要約邀請，而且招標文件的內容明確 具體，已經包括了合同的主要條款。作為要約的投標文件，

3、不僅內容明確，而且法律要求其對招標文件的要求 和條件作出實質性的響應。合同法規定承諾生效時合同成立，中標通知書在法律上屬承諾性質，而且 我國招標投標法規定中標通知書一旦發出即發生承諾的法律效力。從這一意義上講，中標通知書的發出意味著合同的成立。認為發出中標通知書時合同尚未成立，需要在招標人和中標人簽署書面合 同之后，合同才成立的觀點，從表面上看，似乎能找到法律依據，其實卻不 然。我國現行合同法和招標投標法對招投標過程中合同成立的時間做 了如下的規定：招標投標法第四十五條規定，中標人確定后，招標人應當向中標人發 出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人；中標通知書對招 標人和中標人具

4、有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目 的，應當依法承擔法律責任。招標投標法第四十六條規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出 之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議；招標文件 要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。合同法第三十二條規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方 當事人簽字或者蓋章時合同成立。合同法第三十三條規定，當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同 的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。招標人按照招標文件確定的時間和地點主持開標以后，由招

5、標人依法組建 的評標委員會評標，確定中標人，向中標人發出中標通知書，并同時將中標結 果通知所有未中標的投標人，招標投標程序就告結束。中標通知書是招標人向中標人作出的承諾。從締約過程來看，經過要約和承諾，雙方就合同的主要條款達成合意，合 同便告成立。但是，招標投標法第四十六條規定，招標人和中標人應當自中標通知 書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。認為中標通知書發出后合同未成立，而是要等到依招標投標法第四十 六條規定簽訂書面合同時合同成立的最大理由是將招標投標法第四十六條 規定中的 書面形式”解釋為我國合同法第三十二條規定的 合同書”因為，合同法第三十二條規定，當事人

6、采用合同書形式訂立合同的， 自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立，因此中標通知書發出后合同還沒有成 立，要等到雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。我們認為，招標投標法第四十六條中的書面合同應是指合同書，但卻 并不等同于合同法第三十二條中的合同書。合同法第三十二條和招標投標法第四十六條的指向并不一致，合同法第三十二條并不適用于招標投標訂立合同的場合。合同法第三十二條規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”很容易就得出這樣的結論：只要有合同書的場合，合同就是在簽訂合同書時成立。這種理解，并不準確，合同法第三十二條意指，當事人事先約定采用 合同書訂立合同的，合同成立時

7、間推延到雙方當事人在合同書上簽字或蓋章 時，亦即當事人事先有約定是合同法第三十二條的適用前提。正如國際商事合同通則第2.13條的注釋中針對采用特殊形式訂立合同的情形作的說明所述：在當事人進行磋商的過程中，如果當事人雙方或一方聲明，除非簽訂正式文本，否則他們將不受約束，則在此情況下，在簽署和交換正式文件前，合同未成立”合同的實質是合意。因此，如果當事人將簽訂合同書本身作為合意的內容，那么，毫無疑問在 簽訂合同書時，當事人才完成了合意，故此時合同才成立。可見，合同法第三十二條并沒有創設任何的義務，其只是在重申合同 自當事人達成合意時成立，其目的是在強調，當事人約定采用合同書訂立合同 的，合同書這一

8、形式也屬于當事人合意的內容之因此，該條的合同書應理解為當事人的約定形式，而非法定形式。因此，合同法第三十二條是有適用前提的，即當事人事先有約定。但是招標投標過程中招標人和投標人并無這種約定。另外，從招標投標法第四十六條并不能推導出，招標投標法要求采用 合同書的形式訂立合同這個結論，即使把該條中書面合同”解釋為合同書也不能得出這種結論。理由為，從內容上看，招標投標法第四十六條（第一款）主要有兩層 意思：第一層意思是，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內， 訂立書面合同。強調的是三十日內的期限；第二層意思是，招標人和中標人必須按照招標 文件和中標人的投標文件訂立書面合同，招標人和中標人

9、不得再行訂立背離合 同實質性內容的其他協議。強調的是所訂立的書面合同的內容。因此，該條從內涵上講，并不含有要求以何種形式訂立合同的意思。實際上，簽訂書面合同的目的， 一方面是為了對招標、投標文件中有關合 同內容的未盡部分加以補充、完善，另一方面也是為了對雙方的合同權利與義 務以書面合同形式加以體現和固定，以便實際履行。”可見，中標通知書發出后，合同成立。招標投標法第四十六條規定，招標人和中標人不得再行簽訂背離合同 實質性條款的其他協議，亦即如果當事人在中標通知書發出后三十天內簽訂了 書面合同”但是若這份合同的內容與招標文件和中標人的投標文件有實質性 差異，那么，這份合同是無效的。因為我國合同法

10、明文規定，違反法律行政法規的合同無效。試問，如果中標通知書發出后合同未成立，法律憑什么規定投標人和中標 人不得簽訂違背合同實質性內容的其他協議？如果中標通知書發出后，合同尚 未成立，那么，法律憑什么規定當事人不得簽訂違背招標文件和中標人投標文 件內容的其他協議？招標文件和中標人投標文件（如果這些文件還不是正式的 合同文件）如何具有使與其抵觸的正式合同不生效的效力？不但如此，招標 投標法第五十九條還規定，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標 文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責 令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。如此嚴格的規定，如果說

11、目的只在保護沒有合同效力的招標文件和中標人 投標文件，未免小題大做。招標投標法第四十五條二款規定，中標通知書對招標人和中標人具有 法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目 的，應當依法承擔法律責任。法律為何要規定中標通知書發出后就生效力，而不是中標通知書送達后才 生效力？在此法律為何要采用發信主義？因為按照 到達主義”的要求，即使中 標通知書及時發出，也有可能在傳送過程中出現并非因為招標人的過錯而出現 延誤、丟失或錯投，致使中標人未能在投標有效期內收到該通知，則必將導致 招標人喪失對中標人的約束權，同時，招標人也可以任意改變中標結果致使中 標人也喪失對招標人的約

12、束權，而按照 發信主義”的要求，招標人和中標人的 上述權利則可以得到有效保護。可見，法律的本意即是要使合同盡早地成立，因此，中標通知書發出后合 同成立，才是符合招標投標法的本來意愿的解釋。招標投標法對于招標、投標、開標、評標、中標規定了一整套嚴密的 程序，對違反這些程序又用一整章的篇幅設定了相應的法律責任。可以說，從第八條招標開始到第四十五條中標通知書發出，整個過程都如 流水般順暢，第四十六條本應成為點睛之筆，然而卻弄巧成拙，事與愿違，不 論在實務上，還是在理論界都引起了巨大的爭論。如果招標投標法第四十六條修改為，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同書。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。同時，招標投標法第四十五條增加一款：中標通知書發出后合同成立”，作為第二款。那么招標投標法第四十五條和