1、論公司法律顧問在公司治理中的地位和作用金振朝【學科分類】公司法【摘要】公司聘請法律顧問主要是為了防范法律風險和化解法律風險，并由此產生公司法 律顧問的兩大基本職能，其中關鍵在于前一種職能的有效發揮。為確保公司法律顧問的事 先防范法律風險的作用，必須在公司決策和日常經營管理等公司治理中賦予公司法律顧必 要的參與地位和制約力量。【關鍵詞】公司法律顧問；法人治理結構；法律風險；防范【寫作年份】2007年【正文】在現代社會，無論是公司的內部治理和外部交易都面臨著日益增多的法律風險。這 種風險從從宏觀上說屬社會風險，從微觀上說屬人為風險，具有可預見性和可控性。由于 法律不僅是 “一門藝術”，也是一門技術

2、，不論是從事何種法律職業都必須具備一定的 法律知識和實踐經驗。因而預見和控制企業的法律風險，必然需要專門的法律人才，公司 法律顧問就是為了滿足這種需要而產生。相對于公司的其他職務，公司法律顧問早已不是 什么新鮮事物。但在不少公司里，公司法律顧問的附屬地位和輔助作用常使得公司法律顧 問缺乏必要的獨立性，而只能在咨詢建議和事后補救方面發揮作用。因此必須從公司治理 的角度來探討公司法律顧問的地位和作用。一、公司法律顧問及其職責從廣義上講，凡是經常性為公司提供法律服務或幫助的法律專業人士都可以稱作是公司 法律顧問，包括專職的公司法律顧問也包括為公司提供兼職法律服務的社會律師、大學教 授等。狹義上而言，

3、公司法律顧問應該僅指具備企業法律顧問執業資格，在公司里擔任特 定法律顧問工作職務，從事企業法律事務的專職法律工作人員 1。如1997年原國 家經濟貿易委員會發布的 企業法律顧問管理辦法 第2條規定："本辦法所稱企 業法律顧問，是指具有企業法律顧問執業資格，由企業聘任并經注冊機關注冊后從事企業 法律事務工作的企業內部專業人員。”即是采用了狹義的法律顧問概念。并且根據企業法律顧問管理辦法第5條第2款的規定，未取得執業資格而在企業輔助從事企 業法律事務工作的人員，只能稱為助理企業法律顧問。實際上，大部分無法律顧問執業資 格而在企業專門從事法律顧問工作的人員同樣也被人們稱作企業法律顧問，可見

4、上述規定 并未在實際生活中完全得到普及。由于廣義上的兩種法律顧問在從業要求及從業機構、服 務對象范圍、職責任務、與公司的緊密程度以及規范制度上的眾多區別，實在不宜將兩者 混為一談。故本文中所稱的法律顧問，主 要是指公司內部具有相應任職資格的專職法律顧 問。企業法律顧問管理辦法第9條規定了企業法律事務機構及法律顧問的職責，避免 了辦法出臺之前法律顧問職責不明，無章可循的混亂局面，但正如該辦法第三條規定的那 樣，企業法律顧問在企業中所真正發揮的作用，也不過是 “企業領導人在法律方面的 參謀和助手”。即使總法律顧問是企業的高級管理人員，能參與企業重大經營決策，也不 過是全面負責企業法律事務而已，仍屬

5、于“謀士 ”的行列。即企業法律顧問機構在企 業中的地位，不過是一個咨詢部門，盡管能通過提出法律意見對企業重大經營決策施加影 響，但從根本上無權制約企業領導的最終決策。2004年國有資產監督管理委員會頒布并施行的 國有企業法律顧問管理辦法則 賦予了企業法律顧問更多的權利義務，不再將企業法律顧問界定為 “參謀和助手” 的角色，并強調了企業法律顧問“以事前防范法律風險和事中法律控制為主、事后法律 補救為輔”的工作原則。從而將企業法律顧問在公司經營決策中的地位有了明顯的提升， 企業法律顧問的介入也更強調事前和事中的防范階段。但總體說來，企業法律顧問在公司 治理結構中還是處在決策輔助人的地位，無論是法律

6、顧問機構還是企業總法律顧問，都不 擁有企業決策中的牽制力量。其弊端顯而易見：一方面在決策者的指揮和領導下，企業法 律顧問的獨立性難以體現，在信息獲取上也相對較晚甚至不全面，對于企業將來面臨的法 律風險不易作出理性的判斷；另一方面，企業法律顧問的的核心作用發揮取決于決策階段 企業法律顧問提供的法律意見的權威性和約束力，輔助機構和人員的地位不足以使企業法 律顧問的法律意見產生較大的影響力。因此，現代企業欲防范、控制和規避企業運行中的 法律風險，還必須充分重視和發揮企業法律顧問在經營決策中的重要作用。二、公司法律顧問與公司治理結構公司治理（corporation governance ）是旨在通過合

7、理分配公司 的權力資源，不斷 完善公司管理運營與監督控制的權力配制系統，促進其良性運轉，以實現公司的經營目標 并最終實現股東利益的最大化，其以分權為前提，以公司組織機構為物質基礎 2 o 根據公司治理所需的四種職能，公司組織機構一般大體上可以分為權力機關（股東會、股 東大會）、決策機關（董事會）、執行機關（經理）、監督機關（監事會）四類。公司法 律顧問與前述各組織機構之間的關系當為如何？下面分別進行闡述（一）公司法律顧問與股東（大）會很顯然，公司法律顧問進入股東（大）會或者作為股東代表的結果必定是事與愿違。首 先，進入股東（大）會的必然是公司的股東，要求公司法律顧問必須具備這一條件既無必 要又

8、顯得荒謬。其次，即使公司法律顧問具備股東身份，如果作為部分股東的代表則必然 帶有主觀傾向，難以獨立、全面地履行職責；若作為全體股東的代表則不大可能，因為股 東（大）會作為公司的意思機關，往往決定的是關系公司前途命運的一切重大事項，各股 東之間的意見難免會產生分歧，否則形同一人公司。第三，也是最主要的，公司法律顧問 的職責和股東（大）會的權力存在沖突。股東（大）會以合議制的方式表達公司投資者的 意愿，行使 公司法賦予的投資者所擁有的決定公司命運的各種權力，其工作方式是 定期年會和臨時會議，且一般不介入公司的日常經營管理，這與法律顧問在全面介入公司 的日常經營決策和管理活動，防范和化解公司面臨的法

9、律風險，普及法律知識和進行法律 宣傳教育的基本職責是有著天壤之別的。（二）公司法律顧問與監事會公司法律顧問與監事的身份和監事會的職責也是不相容的。從產生上說，公司法律顧問 由公司聘任，而監事和監事會由公司選舉產生；從職責上說，公司法律顧問的主要職責是 對公司經營行為進行事前、事中法律防范和事后的法律補救，而監事會的主要職責是對董 事、經理的經營管理行為及公司財務進行監督，且一般為事后監督；從履行職責的的方式 來說，公司法律顧問要廣泛參與公司的經營管理與決策活動，甚至對外代表公司處理與公 司有關的法律事務，而監事會一般不參與公司的決策及管理，對外也不代表公司執行業務。 因此，盡管作為監事會成員的

10、監事也應當具備與履行監事職責所需的法律知識，且工作的 內容也可能有不少涉及法律方面，但從根本上說公司法律顧問與監事會之間只能是平行而 不是交叉關系。（三）公司法律顧問與經理經理是由董事會聘任的、負責組織公司日常經營管理活動的公司常設業務執行機關，經 理行使職責不需要以多數原則形成意志和決議，而是以擔任總經理的高級管理者的最終意 志為準，這是經理的執行機關性質和經理所面臨的瞬息萬變的市場形勢要求經理必須迅速、 果斷地作出應變的特點決定的。應該說，公司法律顧問的相當多的職責是輔助經理做好公 司的經營管理工作的，如參與項目談判、起草審核合同、完善規章制度、處理經濟糾紛等 大都與公司經理的職權密切相關

11、。既然企業法律顧問的相當一部分職責是協助經理的工作， 那么公司法律顧問工作機構是否就應當是經理下屬的一個職能部門，而所有的公司法律顧 問都是經理的下屬工作人員呢？若是，則公司法律顧問實際上遠離決策，公司法律顧問的 職責則必然大為縮減，這顯然與設置公司法律顧問的初衷和主要作用貌似神離。（四）公司法律顧問與董事會相比于其他機構，惟有公司的董事會是代表公司并行使經營決策的公司常設機關。董事 會對內管理公司事務，對外則是以公司名義活動的常設管理機構。因而在公司法人治理結 構的體系內，董事會的地位和作用處于核心的位置，董事們受公司股東大會的委托管理公 司事務，進行經營決策，表達公司意志，領導公司的一切重

12、大經營活動。董事雖然由股東 大會選舉產生，但董事不以擁有公司的股份為其任職資格的必要條件，只要具備公司法規 定擔任董事的積極條件而沒有相應的消極條件，即使不是公司的股東也可以被選任為董事 因此，從任職資格上看，公司法律顧問并沒有被排除在外。從職責上看，董事會為公司的 最高決策者和內部監督者，是由全體董事組成的公司法定常設機關，而公司總法律顧問的 重要職責之一便是“參與企業重大經營決策，保證決策的合法性，并對相關法律風險提 出防范意見”，兩者應為密切配合。這么說來，是否意味著公司的一部分董事必須由公司法律顧問來擔任呢？筆者認為，沒 有絕對的必要！其一，若公司法律顧問同時擔任執行董事（內部董事），

13、固然能使公司法 律顧問在公司經營決策中發揮重要的作用，但如前所述，執行董事往往由與其有著千絲萬 縷聯系的股東推薦并選出，這必然會對特別是作為法律顧問所必須具備的獨立性和客觀性 造成不利影響；其二，若公司法律顧問同時擔任非執行董事（獨立董事），然則導致另外 的一些問題，即獨立董事的獨立性要求該類董事除在公司擔任董事職務之外不得在該公司 擔任其他職務，而獨立董事的職能主要是對公眾公司內部董事的經營行為實施監督和對公 司的利益和小股東的利益給予保護，這與公司法律顧問的職能顯著不同。公司法律顧問的 職責與董事職責的確存在一些契合之處，但不宜將兩者相互代替或是完全重合。在不少國家的現代公司法上，董事會可

14、以設立專門委員會（specialcommittees ）,并在董事會的授權下從事某些屬于董事會職能的活動。這種專門的委員會 實際上是公司董事會的咨議機構，其可以向董事會提供建議，并在某種程度上代表董事會， 但委員會的設立及其權限的授予不構成董事法定注意義務的滿足和責任的免除，因為專門 委員會對董事會負責，其提案交由董事會審查決定 3。公司法律顧問的角色與專門 委員會委員十分類似，但相比于公司法律顧問作為董事會成員參與表決有關決議而言，專 門委員會對董事會決議形成的制約作用似乎仍略顯不足由以上分析不難得出，公司法律顧問在公司治理結構中的地位其實并不重要，而關鍵是 能使公司法律顧問在決策和執行階段

15、的風險防范和化解作用能得以充分發揮。為了能使公 司法律顧問擁有相當的制約力量而賦予公司法律顧問與公司治理結構相關的地位，須通過 公司章程或內部規定作出適當的安排以防止角色沖突。而不同性質的公司、不同的經營范 圍以及不同的人員構成等使得不同的公司面臨著不同的法律風險，且在公司運行中法律風 險主要是集中于決策階段還是執行階段也有差異，因此公司法律顧問究竟在公司中處在何 種地位，應主要取決于各個公司對于法律風險的不同控制模式和具體安排。三、公司法律顧問在完善公司治理中的作用公司法律顧問在完善公司治理中有著旁人無可替代的重要作用。在應然狀態下，主要體 現為：公司法律顧問不僅要在公司的設立和運行中幫助公

16、司設計好章程和各類規章制度， 以幫助公司在設立之初即建立好法人治理的良好分權制衡基礎，還以決策者和管理者的身 份參與公司重大決策和日常經營管理活動，是公司董事會意志形成和貫徹執行中不可或卻 的制約力量。（一）公司法律顧問在公司治理結構確立中的作用公司的很多員工是在公司成立之后才招聘進來并正式開始工作的，但在很多時候公司法 律顧問在公司成立之前便已開始加入和開展工作。這是因為公司在成立之初面臨著公司章 程的制定、公司設立、登記、人員雇傭等大量的法律問題，其中核心事務即包括通過制定 公司的章程初步確立公司的治理結構。我國 公司法在作最近的一次修訂之前，公 司法中存在過多的強制性規定，導致不少公司在

17、成立之時章程雷同，且大多是照搬公司法的有關規定，公司法律顧問以及律師在起草章程中的作用十分有限。2006年1月1日起實施的新 公司法進一步擴張了公司與股東的自治空間，大幅減 少了國家意志對公司章程的不必要干預，提高了任意性規范的比重，極大地擴展了公司治 理上的自由空間。如新 公司法第43條：“股東會會議由股東按照出資比例行使表 決權，但是，公司章程另有規定的除外。”第49條第1款：“董事會的議事方式和 表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。”第56條第2款：“監事會的議 事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。”尤其重要的是，新公司法在規定股東（大）會、董事會、經理以及監事的

18、職權時都在最后加上了“公司章程規定的其他職權”。這些表明，公司法律顧問在起草公司章程時對于公司治 理結構及其規則不再像過去那樣簡單抄襲即可，而是應充分運用法律賦予給公司的自主權， 結合法律的規定和擬設立公司的具體情況量體裁衣，科學合理地依法分配股東（大）會、 董事會、經理和監事的權力，制定各類法定機構的議事規則和程序，這既有利于防范和解 決內部爭議，減少不必要的內耗，又可為公司治理打下良好的物質基礎。（二）公司法律顧問在公司治理結構運行中的作用如本文前面已論述，公司的法律風險控制關鍵在于事先防范，而真正要想做到前期預防， 公司法律顧問必須在決策階段即開始介入。并且公司法律顧問的作用要想落到實處，就必 須使得企業法律顧問成為董事會決策中必不可少的關鍵角色，即可通過相關立法或者制定 公司章程的議事規則中強行規定對于涉及法律的事項，其決議的作出前提必須是已參考公 司法律顧問的意見，并以此為衡量標準，明確決策各方的責任。對于公司有關合并、分立、 破產、結算、投資其他重大交易等方面的決策，除了在技術上和經濟上的論證之外，還必 須進行法律風險分析和評估，并且法律意見必須和決策討論記錄、結果等一起保存于公司。 除此外，公司應當從各方面為