1、股權(quán) 精品企業(yè)股權(quán)的設(shè)計(jì)策略劉國(guó)鑌：盈科律師事務(wù)所合伙人許多公司業(yè)務(wù)做得不錯(cuò)，也以倒閉收?qǐng)觯簧踔猎绞菕赍X，倒閉得 越快，往往是因?yàn)楣蓶|之間的權(quán)益不平衡，引發(fā)股東矛盾，阻斷了公 司的持續(xù)經(jīng)營(yíng)。 除非實(shí)質(zhì)股東只有一個(gè)人， 否則民營(yíng)企業(yè)出現(xiàn)股東矛 盾的概率幾乎是百分之百。 最典型的是目前階段黃光裕與陳曉兩人之 間爆發(fā)的國(guó)美控股權(quán)大戰(zhàn)。 雖然國(guó)美股權(quán)糾紛有其深刻和獨(dú)特的內(nèi)幕 背景，但如果國(guó)內(nèi)的企業(yè)在創(chuàng)始初期就對(duì)股權(quán)多一點(diǎn)思考和設(shè)計(jì)， 這 會(huì)促使企業(yè)走的更加長(zhǎng)遠(yuǎn)和穩(wěn)定。遠(yuǎn)離“致命的不一致”有三家企業(yè)（均為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)） ，都是進(jìn)行石灰石礦的開采及 相關(guān)礦產(chǎn)品的生產(chǎn)。 在當(dāng)?shù)卣闹鲗?dǎo)下， 進(jìn)行了以上規(guī)模

2、為目的的 合并。通過談判，三家企業(yè)都撤銷，合并為一家新的公司，原三家企 業(yè)的投資人成為新公司股東， 大致各占 1/3 的股權(quán)。 確定具體股權(quán)份 額的時(shí)候，股權(quán)之爭(zhēng)十分激烈。在激烈的談判過程中。其中一個(gè)股東 A最后做出了妥協(xié)，股權(quán)份額減為 32%，另兩個(gè)股東 B 和 C各占 34%。可是，公司剛成立運(yùn)作不到三個(gè)月， 股東之間就發(fā)生了激烈的沖 突。這里面有行政捆綁產(chǎn)生的弊端、股權(quán)平衡導(dǎo)致的問題，更有公司 治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的問題。 原來，新建公司的章程是從網(wǎng)上下載的所謂標(biāo) 準(zhǔn)文本，規(guī)定“重大事項(xiàng)經(jīng)持有 2/3 以上股權(quán)的股東同意決定” 。股 東 A很快發(fā)現(xiàn)，他聯(lián)合 B 或者 C 倆人中的任何一人，都只有

3、 66%的股 權(quán)比例，達(dá)不到 2/3 ，決定不了重大事項(xiàng)。也就是說，自己提出的重 大事項(xiàng)主張必須說服 B 和 C一致同意才行。而 B 和 C只要取得一致， 便可以決定任何事項(xiàng)， 自己否決不了。 當(dāng)初讓股權(quán) （從 1/3 減至 32%） 的時(shí)候，想到只是比他們少兩個(gè)百分點(diǎn)的分紅， 沒想到在公司控制上 出現(xiàn)這樣的結(jié)果。 于是 A要求重新談判。 雖然這種結(jié)果不是 B和 C當(dāng) 初有意謀取的， 但是 B 和 C也因?yàn)檫@意外的特權(quán)而暗自得意， 不肯答 應(yīng)重新談判。可是 A負(fù)責(zé)公司的生產(chǎn)，而且合并的時(shí)候是帶著一批人 進(jìn)入新公司的，于是在工作中處處鬧別扭，嚴(yán)重影響公司運(yùn)作。最后，這家公司修改了公司章程，在持股

4、結(jié)構(gòu)不變的情況下，股 東會(huì)表決權(quán)按人頭行使， 不按出資比例行使， 并對(duì)公司治理作整體重 新設(shè)計(jì)。上述這家公司在進(jìn)行股權(quán)設(shè)計(jì)的時(shí)候， 由于忽視公司章程， 而對(duì) A股東的公司控制權(quán)利造成了嚴(yán)重影響。真功夫也是股東協(xié)議與公司章程不一致引發(fā)矛盾的典型例子。 真 功夫重組時(shí)由股東制定的合作框架協(xié)議 ，約定總經(jīng)理和副總經(jīng)理 由蔡達(dá)標(biāo)方和潘宇海方分別委派，而在公司章程中約定，總經(jīng)理 和副總經(jīng)理應(yīng)由公司董事會(huì)決定聘任， 兩者有明顯沖突。 在個(gè)人關(guān)系 比較融洽的情況下，矛盾不容易爆發(fā)。而一旦有沖突，這種自相矛盾 的公司治理設(shè)計(jì)， 就引發(fā)巨大的管理沖突， 沖突雙方分別根據(jù)不同的 文件進(jìn)行人事任免直到爆發(fā)不可調(diào)和得

5、激烈沖突。所以，公司契約的完備程度直接影響到了是否產(chǎn)生沖突， 以及沖 突可能產(chǎn)生的成本大小。這里所說的“契約” ，主要就是指股東協(xié)議 和公司章程。 股東協(xié)議是全體股東協(xié)商一致的產(chǎn)物， 只要有一個(gè)股東 不同意，協(xié)議都無法簽訂。 公司章程在首次制定的時(shí)候，需要全體股 東簽字確認(rèn)，以后的修改，則憑借持表決權(quán)特別多數(shù)（ 2/3 以上）的 股東同意即可。也就是說，公司章程在制定的時(shí)候更像“協(xié)議” ，而 在修改的時(shí)候更像“法律” 。用好股東協(xié)議和公司章程， 是公司事先設(shè)計(jì)的重要環(huán)節(jié)。 我有如 下建議：其一，公司章程盡量吸收股東協(xié)議的內(nèi)容，保留股東協(xié)議。并且 在股東協(xié)議和公司章程里面都明確載明兩者出現(xiàn)不一致

6、 （公司章程和 股東協(xié)議都是可以修改的， 因此可能出現(xiàn)更多的不一致） 的時(shí)候的處 理方式。其二，首次制定的公司章程全部吸收股東協(xié)議中關(guān)于股東權(quán)益及 公司治理的內(nèi)容（關(guān)于公司設(shè)立和籌備的內(nèi)容除外） ，并明確約定章 程中的某些條款的修改必須經(jīng)全體股東一致同意。不論哪個(gè)方案， 應(yīng)盡量減少必須全體股東通過的事項(xiàng)， 以保障公 司運(yùn)作的效率。精心設(shè)計(jì)三個(gè)細(xì)節(jié)落實(shí)知情權(quán) 股東知情權(quán)，是股東實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的最重要條件。 可是，股東濫用知情權(quán)，又會(huì)給公司的商業(yè)秘密帶來威脅。如何平衡 股東知情權(quán)和公司商業(yè)秘密保護(hù)之間的關(guān)系？小股東利用知情權(quán)攪 得公司不得安寧的案例比比皆是。股東行使知情權(quán)的方式，最直接的就是查賬。法

7、律對(duì)此有規(guī)定， 可是過于簡(jiǎn)單。公司法第 34 條規(guī)定：股東有要查閱、復(fù)制公司章 程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì) 報(bào)告。股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。在實(shí)際公司設(shè)計(jì)中， 如果在事先約定中明確細(xì)節(jié)， 會(huì)省卻很多麻 煩。而具體要如何落實(shí)，則要根據(jù)公司的實(shí)際情況設(shè)計(jì)，不同公司有 不同設(shè)計(jì)。比如， 我在協(xié)助一家公司進(jìn)行公司設(shè)計(jì)時(shí)，建議在股東協(xié) 議和公司章程中明確規(guī)定，股東有權(quán)查閱、復(fù)制、摘錄公司賬簿及財(cái) 務(wù)憑證（包括原始憑證） 。同時(shí)規(guī)定了股東的保密義務(wù)，除了在股東 內(nèi)部洽淡時(shí)使用， 以及依法維護(hù)股東權(quán)益在訴訟或者仲裁程序中作為 證據(jù)使用以外，不得用作其他任何用途。這是因?yàn)?/p>

8、，該公司股東人數(shù) 不多，股權(quán)沒有過度分散，最小的股東也持有公司5%的股份，股東對(duì)公司的參與程度也都很高。 而且該公司業(yè)務(wù)非常市場(chǎng)化， 操作也比 較規(guī)范，對(duì)公司商業(yè)秘密泄露沒有特別的擔(dān)心。作為配套制度，建議 約定股東的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。約定股東控制權(quán) 股東對(duì)公司的控制，主要表現(xiàn)為參加股東會(huì)。 這方面，法律留給股東自治的空間很大，需要解決的總是也很多。比 如：董事、監(jiān)事、董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)及經(jīng)理如何產(chǎn)生？新公司法 對(duì)股份公司選擇中的“累積投票制”進(jìn)行了確認(rèn)，而對(duì)有限公司并未 提及。這樣，占簡(jiǎn)單多數(shù)持股比例的大股東似乎可以完全控制董事會(huì) 監(jiān)事會(huì)，因此需要股東對(duì)此做出適合自己公司的約定。例如， M公司由股東

9、三人組成，其中甲股東是主要投資人，占公 司 70%的股份，并承擔(dān)公司主要經(jīng)營(yíng)管理職責(zé)，任總經(jīng)理。乙股東和 丙股東分別占 18%和 12%的股份，也在公司起比較重要的作用。乙、 丙的股權(quán)部分來源于實(shí)際出資， 部分來源于甲的配股 （配股實(shí)現(xiàn)時(shí)間 為兩年）。經(jīng)過充分的協(xié)商， 股東們一致認(rèn)為， 既要保證乙和丙對(duì)甲的適當(dāng) 牽制。我根據(jù)與股東們溝通的情況，提出了一下建議：1、明確公司重大事項(xiàng)（除法律規(guī)定事項(xiàng)之外） 。2、公司不設(shè)董事會(huì)，設(shè)執(zhí)行董事，由甲股東擔(dān)任。重大事項(xiàng)由 股東會(huì)經(jīng)股權(quán) 2/3 以上并股東人頭 2/3 以上多數(shù)同意方能決定。 （重 大事項(xiàng)甲不能一個(gè)人說了算， 但沒有甲的同意， 乙和丙做不了

10、重要決 策。）第二項(xiàng)，還有一個(gè)備選方案，就是重大事項(xiàng)由持有公司股權(quán) 80% 以上股東同意決定。在目前的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，也能達(dá)到同樣的效果。對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓預(yù)先約定 我國(guó)現(xiàn)行公司法對(duì)有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是 這樣的態(tài)度： 對(duì)股東之間的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不做任何限制； 向股東之外的轉(zhuǎn) 讓股權(quán)，適當(dāng)限制以保證公司的人合性，但是最終不限。同時(shí)允許公 司章程對(duì)股要轉(zhuǎn)讓另作規(guī)定。其實(shí)，股東之間內(nèi)部轉(zhuǎn)讓股權(quán)對(duì)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)影響極大， 對(duì)其他 股東的權(quán)益影響極大。 這種轉(zhuǎn)讓可能導(dǎo)致公司話語(yǔ)權(quán)的極大變化， 也 可能使苦心設(shè)計(jì)的公司治理方案付諸東流。關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓， M公司做 了如下個(gè)性化約定：1、股東向其他人（包括股東）轉(zhuǎn)讓股權(quán)（包括股要

11、的繼承、贈(zèng)與及共同財(cái)產(chǎn)分割），必須經(jīng)其他股東同意，不同意的股東應(yīng)當(dāng)收購(gòu) 其股權(quán)，否則視為同意轉(zhuǎn)讓。不同意的股東決定收購(gòu)其股權(quán)的，收購(gòu) 價(jià)格協(xié)商確定，協(xié)商不成的，按事先設(shè)計(jì)的公式確定股份價(jià)格。二人 以上的股東決定收購(gòu)的，協(xié)商確定收購(gòu)份額，協(xié)商不成的，按所持股 份比例確定份額。2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓以后不影響現(xiàn)有股權(quán)結(jié)構(gòu)的，原則上由新股東承繼 原股東因本協(xié)議而享有的權(quán)利義務(wù)。轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致現(xiàn)有股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變 化，從而引起權(quán)利義務(wù)變化的， 應(yīng)由全體股東重新協(xié)商確定相關(guān)權(quán)利 義務(wù)3、有配股的股東，在公司成立后兩年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)。但是經(jīng) 全體股東協(xié)商一致同意轉(zhuǎn)讓的除外。4、有配股的股東，未滿兩年因股東個(gè)人原因退出公司或

12、者不能 正常提供約定的勞務(wù)， 其配股部分股權(quán)由公司無償收回注銷， 或者按 比例分配給其他股東， 退出股東必須協(xié)助辦理相關(guān)變更登記手續(xù)。 但 是，因?yàn)楣蓶|死亡、殘疾等非主觀原因不履行義務(wù)，以及因不可抗力 不能履行義務(wù)又不能彌補(bǔ)的， 其股權(quán)根據(jù)已履行義務(wù)的時(shí)間按比例折 算保留。上述方案有兩點(diǎn)可供借鑒之處，一是確定了股權(quán)價(jià)格計(jì)算方式 （當(dāng)然每個(gè)公司情況不同，公式也應(yīng)該不同） ，避免了因股東對(duì)股權(quán) 價(jià)格認(rèn)識(shí)不一產(chǎn)生的糾紛； 二是明確了配股的股權(quán)實(shí)現(xiàn)過程中的轉(zhuǎn)讓 問題。避開引發(fā)“心臟病”的股權(quán)設(shè)計(jì)某些股權(quán)節(jié)后本身就是矛盾的淵源。 最容易導(dǎo)致毀滅性矛盾的股 權(quán)節(jié)后主要有兩種：平衡型股權(quán)節(jié)后和平均分散型股權(quán)

13、結(jié)構(gòu)。先說平衡型股權(quán)節(jié)后導(dǎo)致僵局的例子。有兩個(gè)人，同學(xué)多年后共同成立了一家公司， 公司業(yè)務(wù)發(fā)展不錯(cuò)， 效益也十分可觀。 但沒到一年公司便垮掉了。 原來，兩人在經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略、 用人理念上發(fā)生了分歧，都很堅(jiān)持自己的看法。正好倆人各占公司 50%的股份，誰(shuí)也不能單獨(dú)作決定。開始還只是理性的爭(zhēng)執(zhí)，后來變 成了感性的抬杠， 凡是對(duì)方主張的一概否決， 導(dǎo)致一個(gè)很有發(fā)展?jié)摿?的公司活活被拖垮。還是典型的平衡股權(quán)的難題。 兩個(gè)人股份想相當(dāng)， 對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利和 控制權(quán)利的行使力度一樣。積極地一面是，兩個(gè)人力度一樣大，可能 互不相讓；消極的一面，也可能互相觀望反正賠了也有你的一半。只要存在兩個(gè)大股東， 兩個(gè)大股東對(duì)公司的

14、影響都非常大， 就都 屬于平衡股權(quán)。比如 50/50 、 51/49 、45/4510、40/30/ 分散小股東， 等等。真功夫的股權(quán)結(jié)構(gòu)就是標(biāo)準(zhǔn)的平衡股權(quán)， 即便是引入風(fēng)投進(jìn)行 重組之后，也未擺脫平衡股權(quán)的桎梏。在平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)下，兩個(gè)大股 東死掐，有時(shí)候甚至連關(guān)閉公司的決定也無法做出， 邊形成所謂的“公 司僵局”。平均分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)一旦產(chǎn)生股東矛盾， 也可能是致命的。 我有 一個(gè)客戶，從零起步，已經(jīng)運(yùn)作了近十年。開始時(shí)兩個(gè)股東，一大一 小，兩個(gè)人互相配合，業(yè)務(wù)做得還不錯(cuò)。后來為了做大，經(jīng)過幾次增 資擴(kuò)權(quán)，包括給有能力的職業(yè)經(jīng)理配股，變成了七個(gè)股東。其中最大 的股東占了 30%股份，最小的兩個(gè)

15、股東占 5%，另有兩人各占 20%，兩 人各占 10%。大股東人執(zhí)行董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理，其他股東分任不同的職 務(wù)。這種股權(quán)結(jié)構(gòu)， 導(dǎo)致該公司即便是小事情也難以決定。一次，公 司決定中秋節(jié)全體員工去爬香山， 行政部經(jīng)理卻為了這件事， 哭了好 幾場(chǎng)，都無法協(xié)調(diào)好。原因是這些股東（他們?cè)谄髽I(yè)里面，都被稱為 “×總”）意見不統(tǒng)一。負(fù)責(zé)銷售的股東根本就不同意去，認(rèn)為正是 拿單的時(shí)候，不宜耽誤時(shí)間，負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)的股東認(rèn)為預(yù)算太高，不值。 負(fù)責(zé)產(chǎn)品的股東認(rèn)為預(yù)算還太少， 要搞就得像樣一點(diǎn)。 在重大決策上， 大家要么表態(tài)但不關(guān)痛癢，要不就不表態(tài)。誰(shuí)也不作責(zé)任的思考，誰(shuí) 也不作有力的擔(dān)當(dāng)。而擔(dān)任總經(jīng)理的大股東

16、的意見也時(shí)常遭到否決。 就這樣，這家開始發(fā)展還不錯(cuò)的公司，后來一直不死不活，租用寫字 樓的品質(zhì)越來越差，辦公場(chǎng)地也越來越小。這個(gè)案例反映的是平均分散股權(quán)結(jié)構(gòu)的弊端。由于股權(quán)平均分 散，沒有人能真正地行使控制權(quán)，極易產(chǎn)生搭便車的心態(tài)。搭便車最 突出的莫過于人民公社， 這已證明是沒有效率的方式。 在這種股權(quán)節(jié) 后下，只有產(chǎn)生一個(gè)英雄， 有極大的人格魅力并大公無私，公司才有 希望。股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)五原則現(xiàn)實(shí)中沒有絕對(duì)完美或者正確的股權(quán)結(jié)構(gòu)， 但根據(jù)多年經(jīng)驗(yàn)， 筆 者對(duì)有限公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)提出如下建議：最好有大股東，但大股東不絕對(duì)控股 必須要有相對(duì)大股東對(duì)公 司負(fù)最終責(zé)任，其他股東有參與的積極性，有參與

17、的必要，也有參與 的力量。在資本力量不是很強(qiáng)大的情況下， 公司的主要管理者最好占大股 控制利益與基于股權(quán)的財(cái)產(chǎn)利益一致， 有助于避免非股東 （或者小股 東）控制人綁架股東利益。 在資本力量足夠強(qiáng)大的情況下，公司的主 要管理者可以占小股或者不占股份。相比平衡股權(quán)和平均分散股權(quán)， 民營(yíng)企業(yè)一股獨(dú)大更有助于公司 發(fā)展 一股獨(dú)大的股權(quán)結(jié)構(gòu)有一定弊端，比如容易形成獨(dú)裁，小股東 的權(quán)益容易受到侵犯等。現(xiàn)實(shí)中，理論界對(duì)一股獨(dú)大的恐懼和非議， 更多來源于國(guó)有企業(yè)的一股獨(dú)大， 這是股東缺位狀態(tài)下一股獨(dú)大。 民 營(yíng)企業(yè)股東一般不會(huì)出現(xiàn)缺位， 反而具有一股獨(dú)大的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)： 財(cái)產(chǎn) 權(quán)利和控制權(quán)利相對(duì)統(tǒng)一，不容易發(fā)生矛盾；控制成本低，決策效率 高。民營(yíng)企業(yè)過早的股權(quán)分散是災(zāi)難 股權(quán)過早分散，大股東積極性 降低，小股東積極性也不高。尤其是在我國(guó)，大多數(shù)人缺乏規(guī)范的股 權(quán)意識(shí)和公司治理意識(shí)， 往往把股東和管理者的角色混為一談， 容易 造成公司管理的混亂。警惕用配股