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文檔簡介
1、股權 精品企業股權的設計策略劉國鑌:盈科律師事務所合伙人許多公司業務做得不錯,也以倒閉收場;甚至越是掙錢,倒閉得 越快,往往是因為股東之間的權益不平衡,引發股東矛盾,阻斷了公 司的持續經營。 除非實質股東只有一個人, 否則民營企業出現股東矛 盾的概率幾乎是百分之百。 最典型的是目前階段黃光裕與陳曉兩人之 間爆發的國美控股權大戰。 雖然國美股權糾紛有其深刻和獨特的內幕 背景,但如果國內的企業在創始初期就對股權多一點思考和設計, 這 會促使企業走的更加長遠和穩定。遠離“致命的不一致”有三家企業(均為個人獨資企業) ,都是進行石灰石礦的開采及 相關礦產品的生產。 在當地政府的主導下, 進行了以上規模
2、為目的的 合并。通過談判,三家企業都撤銷,合并為一家新的公司,原三家企 業的投資人成為新公司股東, 大致各占 1/3 的股權。 確定具體股權份 額的時候,股權之爭十分激烈。在激烈的談判過程中。其中一個股東 A最后做出了妥協,股權份額減為 32%,另兩個股東 B 和 C各占 34%。可是,公司剛成立運作不到三個月, 股東之間就發生了激烈的沖 突。這里面有行政捆綁產生的弊端、股權平衡導致的問題,更有公司 治理結構設計的問題。 原來,新建公司的章程是從網上下載的所謂標 準文本,規定“重大事項經持有 2/3 以上股權的股東同意決定” 。股 東 A很快發現,他聯合 B 或者 C 倆人中的任何一人,都只有
3、 66%的股 權比例,達不到 2/3 ,決定不了重大事項。也就是說,自己提出的重 大事項主張必須說服 B 和 C一致同意才行。而 B 和 C只要取得一致, 便可以決定任何事項, 自己否決不了。 當初讓股權 (從 1/3 減至 32%) 的時候,想到只是比他們少兩個百分點的分紅, 沒想到在公司控制上 出現這樣的結果。 于是 A要求重新談判。 雖然這種結果不是 B和 C當 初有意謀取的, 但是 B 和 C也因為這意外的特權而暗自得意, 不肯答 應重新談判。可是 A負責公司的生產,而且合并的時候是帶著一批人 進入新公司的,于是在工作中處處鬧別扭,嚴重影響公司運作。最后,這家公司修改了公司章程,在持股
4、結構不變的情況下,股 東會表決權按人頭行使, 不按出資比例行使, 并對公司治理作整體重 新設計。上述這家公司在進行股權設計的時候, 由于忽視公司章程, 而對 A股東的公司控制權利造成了嚴重影響。真功夫也是股東協議與公司章程不一致引發矛盾的典型例子。 真 功夫重組時由股東制定的合作框架協議 ,約定總經理和副總經理 由蔡達標方和潘宇海方分別委派,而在公司章程中約定,總經理 和副總經理應由公司董事會決定聘任, 兩者有明顯沖突。 在個人關系 比較融洽的情況下,矛盾不容易爆發。而一旦有沖突,這種自相矛盾 的公司治理設計, 就引發巨大的管理沖突, 沖突雙方分別根據不同的 文件進行人事任免直到爆發不可調和得
5、激烈沖突。所以,公司契約的完備程度直接影響到了是否產生沖突, 以及沖 突可能產生的成本大小。這里所說的“契約” ,主要就是指股東協議 和公司章程。 股東協議是全體股東協商一致的產物, 只要有一個股東 不同意,協議都無法簽訂。 公司章程在首次制定的時候,需要全體股 東簽字確認,以后的修改,則憑借持表決權特別多數( 2/3 以上)的 股東同意即可。也就是說,公司章程在制定的時候更像“協議” ,而 在修改的時候更像“法律” 。用好股東協議和公司章程, 是公司事先設計的重要環節。 我有如 下建議:其一,公司章程盡量吸收股東協議的內容,保留股東協議。并且 在股東協議和公司章程里面都明確載明兩者出現不一致
6、 (公司章程和 股東協議都是可以修改的, 因此可能出現更多的不一致) 的時候的處 理方式。其二,首次制定的公司章程全部吸收股東協議中關于股東權益及 公司治理的內容(關于公司設立和籌備的內容除外) ,并明確約定章 程中的某些條款的修改必須經全體股東一致同意。不論哪個方案, 應盡量減少必須全體股東通過的事項, 以保障公 司運作的效率。精心設計三個細節落實知情權 股東知情權,是股東實現財產權益的最重要條件。 可是,股東濫用知情權,又會給公司的商業秘密帶來威脅。如何平衡 股東知情權和公司商業秘密保護之間的關系?小股東利用知情權攪 得公司不得安寧的案例比比皆是。股東行使知情權的方式,最直接的就是查賬。法
7、律對此有規定, 可是過于簡單。公司法第 34 條規定:股東有要查閱、復制公司章 程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計 報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿。在實際公司設計中, 如果在事先約定中明確細節, 會省卻很多麻 煩。而具體要如何落實,則要根據公司的實際情況設計,不同公司有 不同設計。比如, 我在協助一家公司進行公司設計時,建議在股東協 議和公司章程中明確規定,股東有權查閱、復制、摘錄公司賬簿及財 務憑證(包括原始憑證) 。同時規定了股東的保密義務,除了在股東 內部洽淡時使用, 以及依法維護股東權益在訴訟或者仲裁程序中作為 證據使用以外,不得用作其他任何用途。這是因為
8、,該公司股東人數 不多,股權沒有過度分散,最小的股東也持有公司5%的股份,股東對公司的參與程度也都很高。 而且該公司業務非常市場化, 操作也比 較規范,對公司商業秘密泄露沒有特別的擔心。作為配套制度,建議 約定股東的競業禁止義務。約定股東控制權 股東對公司的控制,主要表現為參加股東會。 這方面,法律留給股東自治的空間很大,需要解決的總是也很多。比 如:董事、監事、董事長、副董事長及經理如何產生?新公司法 對股份公司選擇中的“累積投票制”進行了確認,而對有限公司并未 提及。這樣,占簡單多數持股比例的大股東似乎可以完全控制董事會 監事會,因此需要股東對此做出適合自己公司的約定。例如, M公司由股東
9、三人組成,其中甲股東是主要投資人,占公 司 70%的股份,并承擔公司主要經營管理職責,任總經理。乙股東和 丙股東分別占 18%和 12%的股份,也在公司起比較重要的作用。乙、 丙的股權部分來源于實際出資, 部分來源于甲的配股 (配股實現時間 為兩年)。經過充分的協商, 股東們一致認為, 既要保證乙和丙對甲的適當 牽制。我根據與股東們溝通的情況,提出了一下建議:1、明確公司重大事項(除法律規定事項之外) 。2、公司不設董事會,設執行董事,由甲股東擔任。重大事項由 股東會經股權 2/3 以上并股東人頭 2/3 以上多數同意方能決定。 (重 大事項甲不能一個人說了算, 但沒有甲的同意, 乙和丙做不了
10、重要決 策。)第二項,還有一個備選方案,就是重大事項由持有公司股權 80% 以上股東同意決定。在目前的股權結構下,也能達到同樣的效果。對股權轉讓預先約定 我國現行公司法對有限公司的股權轉讓是 這樣的態度: 對股東之間的內部轉讓不做任何限制; 向股東之外的轉 讓股權,適當限制以保證公司的人合性,但是最終不限。同時允許公 司章程對股要轉讓另作規定。其實,股東之間內部轉讓股權對公司股權結構影響極大, 對其他 股東的權益影響極大。 這種轉讓可能導致公司話語權的極大變化, 也 可能使苦心設計的公司治理方案付諸東流。關于股權轉讓, M公司做 了如下個性化約定:1、股東向其他人(包括股東)轉讓股權(包括股要
11、的繼承、贈與及共同財產分割),必須經其他股東同意,不同意的股東應當收購 其股權,否則視為同意轉讓。不同意的股東決定收購其股權的,收購 價格協商確定,協商不成的,按事先設計的公式確定股份價格。二人 以上的股東決定收購的,協商確定收購份額,協商不成的,按所持股 份比例確定份額。2、股權轉讓以后不影響現有股權結構的,原則上由新股東承繼 原股東因本協議而享有的權利義務。轉讓導致現有股權結構發生變 化,從而引起權利義務變化的, 應由全體股東重新協商確定相關權利 義務3、有配股的股東,在公司成立后兩年內不得轉讓股權。但是經 全體股東協商一致同意轉讓的除外。4、有配股的股東,未滿兩年因股東個人原因退出公司或
12、者不能 正常提供約定的勞務, 其配股部分股權由公司無償收回注銷, 或者按 比例分配給其他股東, 退出股東必須協助辦理相關變更登記手續。 但 是,因為股東死亡、殘疾等非主觀原因不履行義務,以及因不可抗力 不能履行義務又不能彌補的, 其股權根據已履行義務的時間按比例折 算保留。上述方案有兩點可供借鑒之處,一是確定了股權價格計算方式 (當然每個公司情況不同,公式也應該不同) ,避免了因股東對股權 價格認識不一產生的糾紛; 二是明確了配股的股權實現過程中的轉讓 問題。避開引發“心臟病”的股權設計某些股權節后本身就是矛盾的淵源。 最容易導致毀滅性矛盾的股 權節后主要有兩種:平衡型股權節后和平均分散型股權
13、結構。先說平衡型股權節后導致僵局的例子。有兩個人,同學多年后共同成立了一家公司, 公司業務發展不錯, 效益也十分可觀。 但沒到一年公司便垮掉了。 原來,兩人在經營戰略、 用人理念上發生了分歧,都很堅持自己的看法。正好倆人各占公司 50%的股份,誰也不能單獨作決定。開始還只是理性的爭執,后來變 成了感性的抬杠, 凡是對方主張的一概否決, 導致一個很有發展潛力 的公司活活被拖垮。還是典型的平衡股權的難題。 兩個人股份想相當, 對財產權利和 控制權利的行使力度一樣。積極地一面是,兩個人力度一樣大,可能 互不相讓;消極的一面,也可能互相觀望反正賠了也有你的一半。只要存在兩個大股東, 兩個大股東對公司的
14、影響都非常大, 就都 屬于平衡股權。比如 50/50 、 51/49 、45/4510、40/30/ 分散小股東, 等等。真功夫的股權結構就是標準的平衡股權, 即便是引入風投進行 重組之后,也未擺脫平衡股權的桎梏。在平衡股權結構下,兩個大股 東死掐,有時候甚至連關閉公司的決定也無法做出, 邊形成所謂的“公 司僵局”。平均分散的股權結構一旦產生股東矛盾, 也可能是致命的。 我有 一個客戶,從零起步,已經運作了近十年。開始時兩個股東,一大一 小,兩個人互相配合,業務做得還不錯。后來為了做大,經過幾次增 資擴權,包括給有能力的職業經理配股,變成了七個股東。其中最大 的股東占了 30%股份,最小的兩個
15、股東占 5%,另有兩人各占 20%,兩 人各占 10%。大股東人執行董事長兼總經理,其他股東分任不同的職 務。這種股權結構, 導致該公司即便是小事情也難以決定。一次,公 司決定中秋節全體員工去爬香山, 行政部經理卻為了這件事, 哭了好 幾場,都無法協調好。原因是這些股東(他們在企業里面,都被稱為 “×總”)意見不統一。負責銷售的股東根本就不同意去,認為正是 拿單的時候,不宜耽誤時間,負責財務的股東認為預算太高,不值。 負責產品的股東認為預算還太少, 要搞就得像樣一點。 在重大決策上, 大家要么表態但不關痛癢,要不就不表態。誰也不作責任的思考,誰 也不作有力的擔當。而擔任總經理的大股東
16、的意見也時常遭到否決。 就這樣,這家開始發展還不錯的公司,后來一直不死不活,租用寫字 樓的品質越來越差,辦公場地也越來越小。這個案例反映的是平均分散股權結構的弊端。由于股權平均分 散,沒有人能真正地行使控制權,極易產生搭便車的心態。搭便車最 突出的莫過于人民公社, 這已證明是沒有效率的方式。 在這種股權節 后下,只有產生一個英雄, 有極大的人格魅力并大公無私,公司才有 希望。股權結構設計五原則現實中沒有絕對完美或者正確的股權結構, 但根據多年經驗, 筆 者對有限公司的股權結構設計提出如下建議:最好有大股東,但大股東不絕對控股 必須要有相對大股東對公 司負最終責任,其他股東有參與的積極性,有參與
17、的必要,也有參與 的力量。在資本力量不是很強大的情況下, 公司的主要管理者最好占大股 控制利益與基于股權的財產利益一致, 有助于避免非股東 (或者小股 東)控制人綁架股東利益。 在資本力量足夠強大的情況下,公司的主 要管理者可以占小股或者不占股份。相比平衡股權和平均分散股權, 民營企業一股獨大更有助于公司 發展 一股獨大的股權結構有一定弊端,比如容易形成獨裁,小股東 的權益容易受到侵犯等。現實中,理論界對一股獨大的恐懼和非議, 更多來源于國有企業的一股獨大, 這是股東缺位狀態下一股獨大。 民 營企業股東一般不會出現缺位, 反而具有一股獨大的獨特優勢: 財產 權利和控制權利相對統一,不容易發生矛盾;控制成本低,決策效率 高。民營企業過早的股權分散是災難 股權過早分散,大股東積極性 降低,小股東積極性也不高。尤其是在我國,大多數人缺乏規范的股 權意識和公司治理意識, 往往把股東和管理者的角色混為一談, 容易 造成公司管理的混亂。警惕用配股
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