1、防治虛假廣告的幾個法律問題杜 偉摘要 在我國，虛假廣告已成公害，造成這種狀況的原因之一是我國有關廣告的現行立法存在缺陷。為有效遏止虛假廣告行為，切實保護消費者的合法權益，維護市場主體的公平競爭，借鑒國外立法例，我國應明確界定虛假廣告的法律概念，改革廣告審查制度，加大對虛假廣告行為的處罰力度，并注意立法的協調性和統一性。關鍵詞虛假廣告 立法 廣告審查制度 處罰 隨著社會主義市場經濟的深入發展，商業廣告在促銷商品和服務上所起的作用日益擴大，2003年我國廣告營業額突破千億大關，廣告業已成為社會經濟中有重要影響的行業。但同時不容忽視的是，虛假廣告屢禁不止，且愈演愈烈。據2000年8月中國消

2、費者協會的專項調查表明，虛假廣告已成公害。虛假廣告不僅給消費者帶來財產損失，更嚴重的是危及到人的身體健康和生命安全。近期，消費者對一些醫療機構以廣告形式誤導消費者就醫購藥的投訴明顯增多。分析虛假廣告泛濫的個中原因，相關法律法規的缺陷顯而易見，諸如虛假廣告的概念沒有明確的法律界定，廣告審查制度存在問題，對虛假廣告行為的處罰不到位。因此，我國應借鑒國外立法例，完善廣告法律規范，以防范和治理虛假廣告。    （一）關于虛假廣告的法律概念及判斷標準    明確虛假廣告的法律概念，一方面可為廣告主、廣告經營者、廣告發布者設定

3、公認的行為準則，使其預測自己行為的法律后果，另一方面，可使有關國家職能部門制裁虛假廣告活動責任主體時有明確的法律依據。然而我國以廣告法為核心的現行法律法規未明確界定虛假廣告，于1995年施行的廣告法關于虛假廣告的規定較為原則簡略。其第3條、第4條規定：“廣告應當真實、合法。”“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”相關立法反不正當競爭法、消費者權益保護法以及諸多的廣告管理法規、規章，如廣告管理條例及其施行細則、藥品廣告管理辦法、醫療器械廣告管理辦法等有若干規定，總的來看，這些規定對虛假廣告沒有具體的定義，缺乏約束性條款。這不僅造成理論認識上的莫衷一是，而且導致實踐中認定虛假廣告的困難

4、。比較來看，經濟發達國家和地區的廣告立法是完善的，其對于虛假廣告概念的法律界定是值得我國借鑒的。如根據美國聯邦貿易委員會法規定，“虛假廣告”是指在主要方面是欺騙性的廣告，不是標簽。決定廣告的欺騙性時，既要考慮廣告說明、詞、句及設計、聲音或其組合本身，還要考慮其對相關事實的表述程度1。再如歐洲理事會1984年9月10日關于協調成員國有關誤導廣告的法律與行政規定的指令（84450EEC），使用“誤導廣告”的概念，“誤導廣告”是指任何形式的廣告，包括其表述，欺詐或有可能欺詐其受眾或收到廣告的人；鑒于其欺詐性質，它容易影響這些人的經濟行為或損害或可能損害競爭者2。據此，可從廣告存在的客觀性和消費者認知

5、廣告的主觀性兩方面加以判斷虛假廣告。首先，從廣告存在的客觀性看，廣告應當真實，廣告的真實性既包括廣告所傳達的信息本身的真實性，也包括廣告形式的真實性。虛假廣告不具備真實性：其一，虛假廣告不能客觀地、實事求是地傳遞有關商品或服務的信息，廣告內容是虛偽不實的或者是容易引人誤解的。關于商品和服務的信息，歐洲理事會84450EEC號指令第3條規定：“判斷廣告是否具有誤導性質，需要考慮到廣告的一切特征，尤其是考慮到廣告包括的如下任何信息：（a）貨物或服務的特征，例如其可獲得性、自然屬性、制作、組成、方法或制造或提供的日期、目的適合性、使用、數量、規格、地理或商業來源或所期待的使用結果，或貨物（或服務）的

6、檢驗結果及特征；（b）價格或價格計算的方式以及提供貨物或服務的條件；（c）廣告人的性質、業績及權利，例如其身份、資產、資質、工業、商業或知識產權或其獲獎、榮譽。”3這方面，我國有關立法有零散的規定，反不正當競爭法第9條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”價格法第14條第4款規定：“利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費者或者其他經營者與其進行交易”廣告法第10條、第11條第2款和第3款、第12條規定：“廣告中使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語，應當真實、準確。”“未取得專利權的，不得在廣告中謊稱

7、取得專利權。禁止使用未授予專利權的專利申請和已經終止、撤消、無效的專利做廣告。”“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。”將范圍擴及于服務的提供，消費者權益保護法第19條規定：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。”只要發布了以上規定各項內容與真實事實相悖的信息，該廣告就為虛假廣告。對于“虛偽不實”與“引人誤解”兩者的關系，有些國家和地區的立法有規定，我國立法沒有明確的規定，對此問題學界有不同的觀點。有學者依我國臺灣地區的公平交易法認為“虛偽不實”與“引人錯誤”乃兩個不同的獨立概念，從內容及方法來說，二者不同；有學者認為二者并非兩個獨立的概念，在實質

8、意義上并無差別，虛偽不實的廣告一定要產生引人錯誤的效果，否則根本不構成“虛偽不實”的廣告4。一般說來，“引人誤解”與“虛偽不實”并不能等量齊觀，兩者是目的與手段的關系，“引人誤解”較之于“虛偽不實”來說，是目的，更為重要，如果產生了“引人誤解”的后果，誤導了消費者，則是否“虛偽不實”，一般可以不必多問5。因而，虛假廣告有“虛偽不實”與“引人誤解”兩類。“虛偽不實”即故意就商品或服務宣傳的內容虛構或夸大，使之與商品或服務的客觀事實不符，欺騙消費者；“引人誤解”是指因表示方法不當，或標示不全或未標示或意義模糊，而使消費者對商品或服務的真實情況產生錯誤的印象，從而誤導其決策的廣告宣傳。例如房地產廣告

9、中的畫面注明是實景圖還是效果圖的。正如有學者所主張的那樣，這種類型，除“故意”外，也可能包括各種“不注意”的情形，但并不能以此作為卸責的借口，因為至少要做到“了解自己的廣告所可能傳遞給消費者的合理解釋”6。其二，廣告的表達形式使消費者產生錯誤認識，即傳達廣告內容的手段虛假，對消費者造成誤導。近來以虛假手段宣傳商品或服務的廣告形式層出不窮，濫用名人肖像及簽字做廣告就是典型的一種；網絡廣告中BBS上發布的隱性廣告也屬此類，廣告主以網民的名義在BBS論壇借討論企業產品與服務的質量、功能等問題來宣傳自己的產品或服務以誤導消費者；還有虛構故事情節的醫療廣告情景短劇，等等。廣告手段的運用直接影響消費者對廣

10、告內容的感受，也會影響其他競爭主體的利益，無論廣告內容是虛假的還是真實的，只要在廣告中采取虛構事實或隱瞞真相的不實手段對消費者進行宣傳的就是虛假廣告。這里值得注意的是，廣告與產品或服務本身的質量等內容無關聯，廣告內容是真實的，廣告宣傳手段是虛假的，該廣告行為屬不正當競爭，此類以虛假手段誤導消費者的廣告認定為虛假廣告。因為廣告行為者是為了擴大自己產品或服務的知名度，誘導更多的消費者而發布虛假廣告，意在削弱同類行業中其他與之競爭的產品或服務的競爭力，這樣在法律層面上，應注重廣告行為在市場競爭的效果，以保護社會公共利益、維護公平競爭為主要目的，要求參與市場競爭的廣告行為者依同一規則從事廣告活動，用于

11、廣告的表達形式必須真實，不得采用虛假手段進行不公平競爭，通過廣告法的規制，使市場上的自由競爭機制得以維持，使市場中產品或服務的質量等因競爭而更有保障，消費者也可因此享受到更好的商品或服務。我國只在個別的廣告規章如化妝品廣告管理辦法、醫療廣告管理辦法中既對廣告的內容也對廣告的形式作了規定，應提高其效力，從廣告立法高度上予以明確。其次，從消費者認知廣告的主觀性看，確認實際傳達給消費者的廣告信息是否欺騙了消費者或具有欺罔消費者的可能？廣告是否虛假，必須看廣告信息接受者對廣告宣傳內容的理解同廣告所推銷的商品或服務本身的真實情況是否有差異。廣告宣傳要求行為人對其商業關系提供一種實質性的信息，而這種信息經

12、過證明程序的審核被認定為不真實時，人們才可能對這種宣傳產生誤解7。廣告是否引人誤解，需要一定的證據，由于廣告宣傳針對的對象是廣大消費者，現在各國的趨勢是，以一般消費者為標準加以評判，即以具有通常購買者或接受者所能合理認識商品或服務的商業意義的理解能力作為判斷標準89。美國傳統判例法及德國長期以來的司法實踐表明，只要一部分消費者而非全部消費者對廣告宣傳內容的理解不符合事實，該廣告宣傳即為引人誤解，且引人誤解僅需是一種可能性10。被誤導的消費者的人數應達到某程度有意義的數據比例，這一數據比例定得越低，廣告引人誤解的可能性就越大，所可能造成的潛在損害也就越大。法律并不明確這一數據比例，這需要考慮所在

13、國家國民的文化水平、廣告宣傳的內容及廣告宣傳的類型等來靈活確定，若國民文化水平普遍較低，廣告內容事關人體健康與生命安全，廣告是虛偽不實的，則此數據比例就低，反之，此數據比例就高，這樣有利于切實保護消費者的合法權益，維護公平競爭的市場秩序。同時，為了給消費者提供最大的保護，在消費者尚未因虛假廣告受到實際損害之前能及時采取措施防止損害的發生，并不要求真正發生引人誤解的結果，消費者無須證明自己的選購決定與引人誤解的廣告之間存在現實的因果關系11。在德國的司法實踐中，查明一定的數據比例需要經過民意測驗，由于其費用昂貴，一般依據誠實信用的原則，對原告的舉證責任予以減輕甚至由被告承擔舉證責任，這里涉及的是

14、在一些領域還有很多沒有解決的疑難問題，很難清晰確定，不能證實，從保護社會公共利益、保護消費者合法權益及維護市場公平競爭秩序的立法宗旨出發，在處理這個問題時，應當盡可能偏向于認定有關言論屬于事實陳述12。我國可結合美國和德國的做法來認定廣告是否引人誤解。    （二）關于廣告審查制度    現行廣告法有關廣告的審查制度存在缺陷。根據廣告法第34條的規定，我國規定部分特殊商品，主要是藥品、醫療器械、農藥、獸藥等四類商品的廣告實行強制審查，在發布前由有關的廣告審查機關分別審查出證，廣告經營者收取、查驗證明，而對涉及人們健

15、康與生命安全的醫療廣告沒有明確的規定，僅在醫療廣告管理辦法中規定由省級衛生行政部門審查，但沒有規定衛生行政部門應承擔的相關責任；一般商品或服務的廣告在廣告發布前由廣告經營單位審查廣告內容，廣告審查主要在于廣告經營單位的自審，廣告經營單位一身兼兩任，既是經營者，又是審查者，其受自身利益的驅使，存在不嚴格審查，甚至放棄審查的問題。雖然工商行政管理機關可對經審查的廣告進行執法監督，但是屬于政府部門的事后監督。這樣多頭審批多層管理的體制，導致職責不清，管理權限分散，易陷于監管的真空。再者，廣告審批不細致，表現為廣告審查的標準過于籠統，可操作性差，廣告法律法規中缺乏全國統一的廣告內容、證明文件的審查細則

16、，廣告審查往往流于形式，虛假廣告多是在發布后暴露。此外，有第五媒介之稱的網絡廣告的出現使傳統廣告管理制度面臨新問題，網絡廣告中的廣告主、廣告經營者、廣告發布者的主體界限與地位模糊不清，甚至任何擁有網絡使用權的人都可以從事廣告業務，不能用現行的法律規定規范其行為，網絡廣告管理的無法可依狀況致使網上虛假廣告日益增加。總體來說，廣告審查制度較為復雜，因市場經濟的發達程度不同，廣告業所處的發展階段不同，廣告的經營體制不同，決定了世界各國的廣告審查制度也不盡相同，審查制度如何既把關又方便，還有待不斷探索13。結合國外的先進經驗及我國國情，針對審查制度存在的問題，我國應細化廣告審查標準，對一般商品或服務的

17、廣告，加強廣告經營單位的廣告自審，以保證廣告的真實性、合法性。對關系人們健康與生命安全的商品或服務廣告，可按有關學者的主張集中于工商行政管理機關進行系統管理，即治理虛假醫療廣告，應將廣告的設計、制作、代理和發布各環節的管理權交給工商行政管理機關一家，由其嚴格按照藥品管理法和廣告法對醫療廣告進行全程跟蹤和系統管理14。改變網絡廣告“自由發展”的狀態，制定網絡廣告法，重新界定廣告主體，明確各方的職責，建立專門的機構，采用專業的管理監督手段對網絡廣告進行有效的跟蹤和監控。為配合監管，實行廣告行業的依法自律，廣告立法應明確廣告行業組織是有相對獨立性和社會權威性的社團組織，以充分發揮廣告協會的自律作用。

18、    （三）關于虛假廣告行為的法律責任    廣告法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、刑法等對虛假廣告行為應承擔的法律責任作了規定。從這些法律規定來看，主要存在如下問題，一是處罰措施不力，有關標準不清。廣告法第37條規定：“違反本法規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監督管理機關責令廣告主停止發布，并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經營者、廣告發布者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，依法停止其廣告業務。構成犯

19、罪的，依法追究刑事責任。”此項立法規定的行政經濟處罰較輕，與廣告欺詐可獲得的巨額收益相比，比較成本太低，即使做虛假廣告的人或單位受到最重的處罰，其仍然有利可圖，而且“廣告費用”的范圍立法沒有明確的規定，廣告監督管理機關不便操作。二是對某些虛假廣告行為缺乏處罰的法律依據。最近部分名人、明星濫用其知名度“一稿多投”，頻繁出現在虛假醫療服務、藥品、保健品等廣告中誤導消費者，常見的社會名人參與制作虛假廣告應承擔的民事責任、行政責任及刑事責任，廣告法、刑法均未作規定。三是以罰代刑，處罰不到位。盡管1997年施行的刑法第222條增設了“虛假廣告罪”，但執法機關受種種因素的干擾，以罰代刑，往往運用停止廣告發

20、布并處以一定數額的罰款或停止廣告業務的處罰手段，很少追究刑事責任。四是法律的規定缺乏協調統一。依反不正當競爭法第24條的規定：“經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。廣告的經營者，在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。”這與廣告法第37條的處罰規定不一致，造成適用的混亂。為此，我國應注意立法的協調性和統一性，對現行涉及廣告的法律、法規進行清理、修改，借鑒國外立法，依虛假廣告的不同類型分不同的情況從重追究虛假廣告行為人的行政責任、民事責任及刑事責任。在經濟發達國家，如果虛假廣告的事實成立，罰款數額相當高，虛假廣告行為人的損失極其慘重。雖然我國是發展中國家，罰款數額不能太高，但應體現法的強制懲罰性，提高行政罰款的額度；廣告欺詐性的民事責任適用懲罰性賠償責任，增