1、    淺析跨國并購中的國家安全審查機制    摘 要：作為各國資本輸出中最重要的方式跨國并購，現已日漸成為國家安全審查的重點，而且隨著我國逐步適用投資準入前國民待遇及建立負面清單，對國家經濟安全的審查力度也勢必提高。在最新立法中，外國投資法草案極大完善并改進了現行的外資審查制度，本文從國家安全審查之緣起及其與跨國并購的關系談起，后從外國投資法草案之角度，淺析其國家安全審查制度對我國跨國并購的影響，并以此三方面來對跨國并購中的安全審查制度進行總結分析。關鍵詞：國家安全；跨國并購；安審制度：d996.4 ：a ：1008-4428（2018）09-0135

2、-02一、 國家安全審查問題沿革（一）國家安全淵源國家安全之概念據英國學者曼戈爾德所述，其最早可追溯至美國李普曼所著美國外交政策一書中。之后美國于1947年頒布國家安全法，但是這部法律對于國家安全本身的概念并沒有給予一個準確描述，此部法律之立足觀點在于“國家安全應該在一個比較寬廣的視角下解讀，以防止惡意規避行為”。從此句可得出美國對于國家安全的態度，其認為如果嚴格定義便會使國家安全局限于一個較狹小的范圍，即不利于在未來應對新的形勢。如今看來，此并不失為一種明智選擇，在現今高速發展的信息社會，國家安全所包含的范圍遠超出過去戰爭年代中的邊疆國防安全，經濟、文化、政治甚至于信息安全等各個方面都暗含著

3、國家安全的身影。不過就如今在國際投資法方面，現階段被國際投資協定和投資爭端解決的實踐中，其所認可的“國家安全”只包含軍事安全和經濟安全。在外國學者的研究中，他們認為國家經濟安全就是一個國家自身的經濟發展，不會被其他國家采取的一些經濟手段而受到操控的狀態，相反，如果國家內部的經濟發展易于受到其他國家傷害，那便是處于一種經濟不安全的狀態。如果從此角度分析，他們會將國家經濟安全所涵射的范圍無限制的擴大，因為現今全球范圍內資金技術貿易等流通的速度以及國與國之間的交流無比頻繁，牽一發而動全身，動輒便會被認為危害了自身國家的經濟安全。gats1994把保護公共道德和公共秩序添至一般例外條款之下，其雖然沒有

4、明文規定出國家安全概念，但是如果是關乎國家安全之問題，一國也提出其破壞了本國的公共秩序，便可根據gats協定之第14條采取措施，此便是將國家安全隱秘而間接的納入其中。國際投資協定是以保護和促進投資及國際投資者的經濟利益為目的，而上述的國家安全條款旨在保護國家公共利益免受侵害，但此類利益并不能完全寄希望用經濟手段來進行保護，各國只能通過事先采取措施來降低可能的風險，由此當一項外國投資被認為存在國家安全風險時便會阻隔在東道國國門之外，或者國外投資在運行時威脅到了國家安全也會被東道國斷然采取措施甚至于退出東道國市場。當今時代，資本市場融通全球，國家安全審查研究也逐步深入并開拓，從初始的國家經濟安全審

5、查延伸至如今外資并購中建立的國家安全審查制度。及至目前，大多數學者仍堅持將國家經濟安全歸為國家安全之下。但也有其他學者認為，國家經濟安全是屬于較為微觀的、具有國際性的壟斷法，因此國家經濟安全在性質上仍不屬于國家安全審查。而若從此角度來看，國家經濟安全審查就僅僅依附在競爭政策之下，無法涵蓋非競爭性政策的外資并購行為。總而言之，無論是從何種角度來分析國家經濟安全，不可否認的是其起勢雖晚，但其威力比之以往的經濟政策具有更強的正當性以及作用力，但從反面角度來說，對市場資本的流通亦是更具破壞力。（二）我國的安全審查制度我國自改革開放后，才開始逐步引進外資，在初始階段中，因對外資的利用謹而慎之，所以對其進

6、行的是嚴格監管，例如嚴密控制外企的投資方向、進出口管理、外匯出入以及嚴格審批制度等等。而后隨著我國外資投資方式多樣化及投資領域的不斷擴大，與國際市場的緊密結合等諸多要素，使得我國在經濟管理中開始逐漸弱化國家管控，在此種背景下，也會使很多人對外資產生擔憂，認為其會對我國的國家經濟安全、公共秩序等造成沖擊，也是基于此種擔憂，我國的國家安全審查制度，也得以建立并逐漸完善。我國首先建立了外國投資指導制度，主要規定幾類禁止外來投資的項目，從而體現對國家安全的保護。及至2003年確立外資并購的報告制度和審核制度，但是此制度僅僅關涉反不正當競爭、產業安全等經濟安全，并非形成了單獨的經濟安全審核制度。直到20

7、06年關于外國投資者并購境內企業的規定的頒布，才正式明確地建立了我國單獨的外資并購國家經濟安全審查制度。但追本溯源，我國的國家安全審查是在產業政策及反壟斷審查制度的基礎上發展而來，因此具有較強的路徑依賴性，尤其是現行的外資并購安全審查制度，在其規定的審查對象、審查程序、司法審查等方面都存在著不足，從而對國家安全審查制度作用的發揮起到了局限作用。有鑒于此，我國新近出臺的外國投資法草案明顯對以往的種種不足作出了較大修改和完善，其無論是對向外的跨國并購或者向我國國內的跨國并購都具有重要的意義。二、 跨國并購中國家安全審查問題跨國并購是外國直接投資（fdi）方式的其中之一，fdi是指一國對外直接投資者

8、為了實現自身的持久利益，而對本國領域之外的企業進行投資，包括設立經營企業，分支機構等，并能對其企業的經營管理直接控制并施加影響。fdi 又可以分為綠地投資和跨國并購。跨國并購（crossborder m&as）是指對外投資的企業通過對東道國原有企業的控制或直接收購其資產，而不需要再在東道國另行新建生產設施等來進行投資。自19861990年間，世界范圍內的跨國并購已占發達國家的外國投資總量的70%，2005年世界fdi總值9160億美元，而其中的跨國并購為7160億美元，約占78%。據thomson reuters數據顯示，2016年全球并購總額為3.6萬億美元，中國在其中的交易總額占到

9、2200億美元。跨國并購基本已經成為當今全球fdi中最重要的方式，所以由此引發的跨國并購中國家安全審查的問題也日趨重要，各國在實踐中因國家安全審查而未獲通過的跨國并購案例逐漸增多，針對此問題的根源性解答又會返回至第一章所討論的國家安全審查概念及其范圍等問題，因為跨國并購中的國家安全審查范圍，基本取決于對國家安全概念的理解與界定，所以由于各國對國家安全的理解不同，必然也會導致其在跨國并購的國家安全調查范圍各有差異，而國家安全概念本身的不確定性與模糊性，也會使得其墜入解釋學循環當中，所以在探討跨國并購中國家安全審查問題時，本文僅從兩方面來解析，即在跨國并購中東道國對其進行安全審查的必要性及進行國家

10、安全審查的利弊。（一）對跨國并購進行安全審查之必要性fdi是在東道國境內建立一項具有長期關系，享有長久利益并能實行控制的投資，其表明外國投資者能對東道國的居民企業管理施加明顯的影響，無論是fdi或是跨國并購無不追求“控制”與“管理權”。一般而言這種控制僅僅只針對相應的企業，但企業本身是為一國經濟活動體系中的主體，當對東道國企業形成一定程度上的控制時，便會對東道國內的經濟發展造成間接影響，或間接性的“跨國控制”。所以依此角度來看，跨國并購行為本身雖能夠促進東道國的經濟發展，但其附帶的 “跨國控制”又是不容忽視的弊端之一，兩者權衡之下只能盡力尋找平衡點。有學者認為，一個國家的經濟是否安全，關鍵取決

11、于其自身的經濟是否具有競爭力，沒有競爭力的國家在面對全球范圍內激烈的外部競爭時很難保障自身的經濟安全，但一個國家的經濟競爭力往往又關乎企業的競爭力。跨國控制如果自身形成一股勢力，其甚至會威脅到東道國的經濟整體，并在一定程度上削弱東道國國際競爭力，所以實踐中，各國幾乎都會設定針對跨國并購或可適用于跨國并購的法律政策，以此來保護和平衡國家利益，這些平衡防御手段使用頻繁，較為常見，如各國都有著自己的產業政策，禁止或限制外國投資者進入國內某些特殊的行業，但產業政策相對較為固化，對臨時出現的某些緊急情況難以及時有效地應對，為了全面有效地保護國家利益，彌補上述常規手段的不足，一些發達國家以立法的形式規定了

12、一些應對措施。例如美國的exon-florio修正案規定，任何以其國內進行國際商事活動的主體進行的并購，只要由外國人發起或有外國人參與，且其控制權對美國國家安全產生威脅時，總統經調查可采取適當的措施來禁止或延緩收購或兼并。2004年德國政府頒布新修訂后的對外貿易和支付法實施條例，要求外國企業收購特定產業的德國企業25%以上的股份時必須報請政府批準。以上的類似規定都是為了在跨國并購中當常規手段不足以對“跨國控制”形成制約時才陸續出臺的新法規，與此類似的相關法規都可被稱為跨國并購的“國家安全審查制度”。（二）進行國家安全審查的利弊一個主權國家最首要的便是國家安全，在國際上的法律文件當中，有關國家安

13、全的條款一般均會被視為主權利益而成為保留內容，所以其天然便具有靈活性和任意性，例如東道國可依據實際調查情況來認定外來投資的性質，并以此為證據對其進行制裁，也可基于對自身國家安全的考慮無理由地禁止外國投資者的跨國并購等等，諸如此類被相關國際法律文件所禁止的行為在披上了國家安全審查的外衣后便具有了合法正當性。如果過多地使用這一手段可能會使外國投資者對東道國的投資信心下降，從而望而卻步，因為動輒便會被審查，一定程度上也會影響本國經濟。所以基于此，國家安全審查是必要的，沒有它的存在會使東道國的經濟安全脆弱并無保障，但如果頻繁使用又會產生反效果，所以如何正確使用國家安全審查這一手段是平衡國家經濟對外交往

14、的重要一步，尤其在將來資本經濟全球化的大背景下，如何使自己的投資者在外國順利跨國并購，或使外國投資者在不影響本國國家經濟安全的前提下在境內安全投資，可謂是國家制定法律時不得不考慮的問題。三、 “外國投資法草案”對我國跨國并購之影響（一）草案法條之淺析我國國內市場廣闊，無論是在能源開發、金融服務或者機械制造等行業，每年都在吸引著大量外資涌入，且外國投資方往往會選擇參與國內行業中的佼佼者作為合作對象，因此外資的跨國并購便很有可能會對國內行業產生較為重大的影響，但我國現行的國家安全審查機制并不完善，在發生諸如凱雷并購徐工案、可口可樂并購匯源案等外資并購時，應對極為匆忙，而2015年出臺的外國投資法草

15、案，則對國家安全審查相關制度給予了較為完善的制度設計。首先，其將我國國家安全審查的對象范圍比過去規定的更為廣泛，投資法草案第48條規定，我國安全審查對象包括“任何危害或可能危害國家安全的外國投資”。從此條款分析，其可能展開安全審查的對象范圍不論是之前發生的還是將要發生的，只要在審查時被認為危害或者可能危害國家安全的，都有被撤銷的風險，此項規定會在一定程度上增加未來外國投資者投資時的擔憂，但如果確定性的限縮范圍又會使得此款形同虛設，所以此款還是有其存在的合理性，有待立法機關進一步的解釋。其次，從投資法草案的相關規定來看，我國國家安全審查制度對于在限制性清單中所列舉的外國投資行為來說，是一項前置審

16、查程序。即在其外資準入審查同時就需要提交該外國投資對國家安全影響的說明，如認為此項投資可能會危害國家安全，則需進入國家安全審查階段。對于其他類型外資，國家安全審查則不作為前置程序，只如上文所說隨時發起即可。此項規定結合了我國新近建立的負面清單模式，在程序設計上有一定合理性，如果在限制性清單中的外資在準入階段就一同進行國家安全審查后，也防止日后不必要的在程序上進行重復性審查，而在負面清單之外，大多數的外國投資又不會引起威脅國家安全之顧慮，所以也無須進行前置性審查，此處規定較為妥帖。最后，在信息公開方面，投資法草案無做太多規定，在審查標準、審查證據等方面都較少公開，甚至不向被影響的當事人完整披露信

17、息。此點筆者認為需要改進，對非涉密的信息應當及時、有效地向當事人公開，并允許當事人作陳述和辯解，這樣一來，不僅有利于維護外國投資者的合法權益，使得他國投資者對我國的安全審查制度不會有太大的排斥力。另一方面，也會使外國投資者能更為主動地參與審查過程，對投資的具體項目及投資事項等使東道國政府能更進一步的了解知悉，從而做出更為準確公正而又合理的判斷。（二）安審制度對我國之影響從投資法草案整體第四章國家安全審查來看，投資草案將此制度設置的較為完善，各項法條規定之間聯系為一個整體，基本在我國已建構起一套完整而具可操作性的審查標準機制。現在正值我國經濟發展的快速期，不管是“走出去”的并購外國企業的案例抑或

18、是“引進來”并購我國企業的外國公司的案例都正已難以想象的速度增長，我國以往的安全審查制度在應對上已略顯不足。如果此投資草案在精益求精的情況下盡快落實，不管是為我國企業“走出去”提供一個切實可供對照的范本，還是為引進外國企業提供一個明確的安審程序，都可以使它們通過可預期的法律制度使企業獲得最大利益，也能使我國經濟發展更加平穩安全的前行。落實投資草案后，我國還需加大宣傳力度，使我國企業能夠認識到在向外國企業進行跨國并購時，不僅需要注意到安全審查這一個問題，還能使企業知道安全審查的具體程序如何，需要哪方面的注意義務，使我國企業可以提前做好預備工作，在向外國進行投資并購時可以更加順利進行，不會萬事俱備

19、，卻在安全審查制度上遭遇滑鐵盧。而在外國企業進入我國國門時，也不會因為中國外資法的繁雜錯亂而焦頭爛額，不會在已經投資并購后才被告知不符合并購的法律要求。投資草案實行后，我國便會建立一個相對透明，切實可行的安全審查制度。同時，一個明確的安全審查制度的設立，也會使東道國對國家安全這個擋箭牌的使用有所牽制，不論是對國內的企業還是對國外的企業，法的可預測性和穩定性帶來的信賴利益便會在此時凸顯出來，而如果確實危害國家安全利益時，法律制度的防御盾牌也會以強硬的姿態將其拒之門外，在具體的法律制度下，外國公司也不能從中獲得轉圜之余地，或以各種理由投訴發起仲裁或訴訟。毫無疑問，安審制度的設立，不僅在跨國投資并購問題上能發揮巨大作用，還能在外國投資的各個領域起到既維護國家安全利益，又能使投資活動盡量不受干擾的自由流通，并以此使利益最大化，繼而創造更多的社會財富。