1、試論合同中的締約過失責任一、概說締約過失責任,或稱先契約責任,又有學者稱之為締約過錯責任。締約過失責任萌芽于羅馬法,但直至19世紀中葉才由德國學者耶林形成較為系統的理論。締約上的過失制度,已為世界大多發達國家法律所確認,我國民法通則、合同法均對此有所涉及。合同法從行為與結果的角度對締約過失責任作了規定。合同法第42條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任；(1)假借訂立合同,惡意進行磋商；(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；(3)有其他違背誠實信用原則的行為?！庇缮鲜銮樾慰芍?締約過失責任的承擔是建立在誠實信用原則之上的。它基于

2、民法對民事主體恪守信用的基本要求,為當事人設定前契約義務,從而使當事人的信賴利益得到保護。這正如耶林所稱：“法律所保護的,并非僅是一個業已存在的契約關系,正在發生的契約關系亦應包括在內,否則締約一方當事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品。耶林先生的此段論述被譽為法學上的發現,也為我國締約過失責任的產生奠定了理論基礎。合同法中沒有對締約過失責任的概念作出定義。通說認為,締約過失責任是指締約人故意或過失地違反先合同義務而要依法承擔的民事責任。它是在訂立合同過程中締約一方當事人因違反誠實信用原則所應承擔的先合同義務而造成對方信賴利益損失時所應承擔的民事賠償責任。所謂先合同義務(又稱前契約義務),是

3、自締約人雙方為簽定合同而相互接觸磋商開始逐漸產生的注意義務。這種注意義務以誠實信用原則為基礎,包括互相協助、互相通知、互相照顧、互相保護等義務。締約人一方違反這些義務時,向對方所負的賠償責任,即為締約過失責任。由此可見,締約過失行為違反的是先合同義務而非合同義務。締約過失責任是一種法定責任,是法定的損害賠償之債,與違約責任并列為債的發生原因之一。由于締約上的過失責任違反的是先合同義務,所以確定先合同義務產生的時間對于締約過失責任的確定具有極其重要的意義,一般認為,先合同義務自要約生效開始產生。 法律所保護的,并非僅是一個業已存在的契約關系,正在發生中的契約關系亦應包括在內,否則契約交

4、易將暴露于外,不受保護,締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品！契約的締結產生了一種履行義務,若此種效力因法律上的障礙而被排除時,則會產生一種損害賠償義務,因此,所謂契約無效者,僅指不發生履行效力,非謂不發生任何效力。 德國學者耶林在論述締約過失責任制度時指出,從事契約締結的人,是從契約交易外的消極義務范疇進入契約上的積極義務范疇,其因此而承擔的首要義務,系于締約時善盡必要的注意。從該責任的表述中,不難看出,該責任強調締約過程的存在,亦即“過失”必須是締約中之過失。其“過失”存在于締約過程中,而不論該過失行為本身或其效果是否持續到締約過程之后,甚至合同履行期間。也就是說,如果

5、某過失行為發生于締約過程之中,其效果即使延續到了締約過程之后,則因該過失行為而產生的責任仍可歸屬于締約過失責任。其雖在締約過程中亦即合同成立之前的先契約階段產生,但其可適用范圍卻涵蓋了各種“合同狀態”,它的成立不因“合同狀態”而受實質影響。就其責任歸屬來說,其與違反合同成立后生效前之先契約義務責任配合歸屬于先契約責任。對于不存在合同成立后生效前這一先契約階段的合同來說,締約過失責任就相當于先契約責任；而對于存在成立后生效前這一先契約階段的合同來說,則締約過失責任僅是先契約責任的一類或者說是一部分。二、確立締約過失責任制度之意義締約過失責任是不依附于且平行于侵權責任和違約責任的一種獨立的制度和責

6、任形式,打破了傳統民事責任體系固有的均衡態勢。在實際中有重要的意義：首先,締約過失責任制度對規范社會生活,促成交易進行,維護交易安全具有重要意義。人作為社會的人,彼此之間要形成各種復雜的社會關系,在法治社會中,人們應盡量地運用法律處理生活關系,組織社會關系。當人們之間沒有合同關系或合同沒有生效的情況下遭受損害時,無法追究當事人的違約責任,通常運用侵權責任理論來尋求救濟,然而,由于侵權行為從來條件較為嚴格,如果運用締約過失責任則有利于保護當事人的利益。締約過失責任制度的建立,一方面促使人們在市場中大地尋求交易伙伴,一旦遭受損害則可以以締約過失責任為理論武器尋求法律保護；另一方面,此責任會提醒交易

7、準備活動的人們,要認真地對待談判對象,否則,因為自己的過失可能要承擔一定的法律責任。其次,締約過失責任制度有助于完善民事主體的權益保障機制,建立完整的義務體系。從權益保障體系來看,若無締約過失責任制度,則難以對信賴利益進行保護,這樣在締約階段產生的信賴利益失去了法律保障,從而使法律對民事主體合法權益的保護存在嚴重的缺陷；從義務體系來看,締約過失責任甚在督促當事人在締約階段,履行其依誠實信用原則產生是附隨義務。該義務的履行直接關系到合同能否合法從來并有效、當事人的利益能否得到保障的問題。因此,從附隨義務發展到給付義務,形成一個“義務群”,該義務群是一個完整的義務體系,各項義務之間相互聯系,缺一不

8、可。再次,締約過失責任制度有助于完善債法體系,在制定民法典時,應當將其確定為民事責任的基本類型。締約過失責任是民法上繼違約責任、侵權行為責任、不當得利之債、無因管理之債之后第五種獨立的民事責任,也是債的發生原因之一。合同法規定了締約過失責任,在立法上是一種創新,在制定民法典時應將其規定為一般民事責任。作為違約責任和侵權責任的補充,我國在立法上對締約過失責任的承擔以違反先合同義務為前提,其賠償范圍以受害方信賴利益的損失為限,以賠償損失為主要責任形式。法律設定締約過失責任,旨在以法定責任形式彌補合同法和侵權行為法調整范圍存在前契約義務的漏洞,全面保護締約人的合法利益,保障交易安全,維護誠實信用原則

9、,維持市場經濟秩序。三、締約過失責任之特點筆者認為,締約過失責任的特點可歸納為以下五點：第一,締約過失是締約人故意違反付隨義務或先合同義務給締約相對人造成損失而應該承擔的民事責任。根據我國現行合同法第四十二條的規定的締約過失責任的三種情況,其中假借訂立合同,惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況兩種情況,締約人出于故意。至于有其他違背誠實信用原則的行為之情形,筆者認為,所謂誠實信用的行為,即是行為人明知不可為而為之的行為,過失當然不可能組成違背誠實信用原則的行為。因此,筆者認為締約過失責任是締約人故意行為所致,而非過失行為所致。第二,締約過失責任是締約合同過程中產生的民事

10、責任,此中,此責任發生的締約過程中而不是發生的合同成立之后。只有在合同尚未成立,或者雖然成立但因不符合法定的生效要件而被確認無效或被撤銷,締約人才承擔締約過失責任；第三,締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。根據誠實信用原則,締約當事人在締約過程中負有一定的附隨義務,如相互協作、相互告知、不得欺詐等義務。只有締約人一方違背了其應負的這些義務并毀壞了締約,才能組成締約過失責任。第四,締約過失責任保護的是一種信賴利益的損失,所謂信賴利益是指締約相對人基于締約人的信賴而與對方簽定合同,但由于締約人的故意行為而使合同無效不成立,從而導致無過錯合同一方當事人而遭受的實際損失。所以說,責任的

11、確定應以受到信賴利益的損失為前提條件,只有合同一方當事人的締約過失行為而給對方造成信賴利益損失的,締約過失責任才能成立。第五,締約過失責任是一種彌補性的民事責任。筆者之所以將締約過失責任看做一種補充性的民事責任,是因為它不能適用侵權責任和合同責任的情況下所采納的一種責任。三、與違約責任和侵權責任區別締約過失責任產生后,在各國產生了極大的反響。但是關于這一制度究竟該如何納入現行法的體系,曾有許多爭議。德國法律對于締約過失責任應該歸屬于侵權行為還是一種法律上義務的違反未作明確的規定,形成多種觀點。多數學者認為,其是一種有別于違約責任及侵權責任的獨立形式,有別于二者。其區別表現在： (一)締約過失責

12、任與違約責任之區別1、產生的條件不同。違約責任是違反合同的責任,是基于有效合同而產生的,其違反的是合同義務；締約過失責任違反的是先合同義務,往往基于合同不成立或無效而產生。2、產生方式不同。違約責任大多基于雙方當事人的約定,而締約過失責任則是基于法律的規定而產生。3、承擔責任方式不同。違約責任的承擔方式既可賠償損失,在有約定或法律有規定的情況下,也可支付違約金；而締約過失責任只有賠償損失一種。由此可知,當合同尚未成立或已被撤銷時由于無合同可言,因此也就談不上違約,當然不能用違約責任要求相對方承擔責任。(二)締約過失責任與侵權責任之區別締約過失責任與侵權責任屬于不同的責任范疇,傳統民法理論把民事

13、責任分為違約責任與侵權責任兩種。上文已比較了締約責任為違約責任的區別,而締約過失責任與侵權責任的區別主要在于：1、責任主體不同。侵權責任的發生主體不特定,法律不要求主體間有任何關聯性。而締約過失責任雙方限于正在締約的兩者或多者,不可能任意組成主體具有特定性；2、注意義務不同。侵權責任對當事人的注意義務要求較低,締約過失責任則相對要高；3、歸責原則不同。侵權責任有過錯責任和無過錯責任之分,而締約過失責任則只能在責任人有過錯的情況下才能組成不能采用的過錯責任；4、故意的內容不同的侵權責任一般以有侵權故意的主觀組成要件；而締約過失責任的責任者主觀上一般不具有侵權的故意,只有違背誠實信用原則的故意。由

14、以上分析可見,締約過失責任即不是侵權責任,也不是違約責任,它只能是存在于兩者之外的一種特殊的民事責任。四、締約過失責任之主要類型我國合同法第42條規定了締約過失責任的三種情形：（一）假借訂立合同,惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。（一）假借訂立合同,惡意進行磋商假借訂立合同,惡意進行磋商。是指當事人根本沒有訂立合同的目的,假借訂立合同,而損害相對人利益的行為。國際商事合同通則對此也作了規定,其第2.15條規定：“如果一方當事人以惡意進行談判或惡意終止談判,則該方當事人應對此給另一方所造成的損失承擔責任。所謂惡意,特別是指一

15、方當事人在無意與對方達成契約的情況下,開始或繼續進行談判?！?例如,故意與對方談判使對方喪失與他人交易的機會、假借與對方談判而取得非法利益等,都屬于這類締約過失責任。（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況在訂立合同的過程中,當事人負有如實告知的義務。一方故意隱瞞關于其自身的財產狀況、履行能力,故意隱瞞出賣的標的物的缺陷,以及其出賣的產品的性能和使用方法或者向對方提供不存在的虛假情況,從而給對方造成損失的,即產生締約過失責任。（三）有其他違背誠實信用原則的行為在訂立合同的過程中,當事人之間應依誠實信用原則履行協力、通知、保護、等義務,對此等先合同義務的違反,造成對方損失的,應承擔

16、締約過失責任。 “其他違背誠實信用原則的行為”,可以說,本項的規定在于彌補合同法第四十二條第一、二項未窮盡的情形,具有一定的伸縮性,對于保護當事人一方的利益具有重要的意義。對于此項,學理上有人認為,其他違背誠實信用原則的行為主要指當事人一方對附隨義務的違反,即違反了通知、保護、說明等義務。實踐中應當結合民法關于誠實信用原則的規定,一般認為這些行為主要應包括以下幾種：（1）未盡必要的通知、告知義務或者疏于照顧,致使對方當事人對合同性質或條款產生重大誤解而被撤銷；（2）歪曲事實致使對方當事人違背自己的真實意愿而為締約行為；（3）要約人違反有效要約,即違反合同法第十九條的規定,撤回要約；（

17、4）懸賞廣告不成立或懸賞人撤銷懸賞廣告,致使相對人利益受損害；（5）違反意向書、備忘錄等初步契約中規定的義務；（6）因一方締約過失致使合同不具備法定或約定的形式要件而被人民法院認定合同未成立或確認合同無效；（7）依法需經批準、登記才能生效的合同成立后,因未被批準、登記而使合同未生效,無過錯一方在合同成立后為準備履行而受到損失；（8）效力推定合同未獲追認權人追認,致使相對人利益受到損害。五、締約過失責任承擔之形式對于以保護履行利益為目的的違約責任的承擔方式,理論界已基本達成共鳴,但對于以保護信賴利益為目的的締約過失責任的承擔方式,由于我國立法規定得不甚明確,故而眾說紛壇。有的主張僅為損害賠償,有

18、的則認為還應包括返還財產,甚至還有學者基于無效合同之法律后果的規定認為追繳財產亦為締約過失責任的承擔方式。的確,我國民法通則和現行合同法在規定合同無效和被撤銷的法律后果時有返還財產和賠償損失的規定。筆者認為,這僅是對合同被確認無效和被撤銷時法律后果的規定,并不是專門對締約過失責任承擔方式的規定。合同被確認無效和被撤銷時往往存在應追究當事人締約過失責任的情形,但并不能以此就認為合同被確認無效和被撤銷時的法律后果均可適用締約過失責任。根據民法通則第六十一條、合同法第五十八條、五十九條的規定推導締約過失責任的承擔方式應包括返還財產,甚至追繳財產的理由是不充分的,在邏輯上也是有缺陷的,此其一；其二,我

19、國立法之所以在合同被確認無效或者被撤銷的場合規定返還財產之責任方式,筆者猜想無外乎是因為合同一旦被確認無效或撤銷將自始無法律約束力,基于該合同而取得的財產也就會失去合法根據。因而,在雙方當事人之間會出現利益不均衡的狀態即出現物權遭受損害或不當得利的情形。此時,法律就需要通過某種方式來消除這種現象,使當事人各自的利益回復到締約前的完滿狀態,返還財產的責任形式正適應了這一要求。可見,法律設立返還財產之責任形式的目的并不在于彌補締約人信賴利益的損失,而在于維護當事人的現有利益,使之免遭侵害。所以,返還財產不應成為締約過失責任的承擔形式；其三,締約過失責任是在訂立合同的過程中發生的,保護的是受損方的信

20、賴利益,責任主體是致損締約當事人,受損方與致損方之間存在締約關系。而追繳財產適用的條件是雙方惡意串通損害第三者利益,致損方是締約雙方,受損方是締約關系之外的第三人,致損方與受損方之間并無締約關系,自然也不會因為締約而在致損方與受損方之間產生信賴,故而法律設立追繳財產之責任形式其宗旨不在于保護締約之信賴利益。所以,追繳財產也不應作為締約過失責任的承擔方式；其四,無論學說還是立法都肯定了損害賠償為締約過失責任的承擔方式。如,合同法第四十二條規定：“當事人在訂立合同的過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任：.”綜上所述,筆者認為,締約過失責任的承擔方式僅為損害賠償一種。但由于實

21、踐中締約過失行為日益復雜化、多樣化,有必要在賠償損失之外考慮其他責任形式的合理性與可行性,如返還財產、恢復原狀,并應允許多種責任形式合并適用,以便最大限度的保護受害方的利益。而確認合同無效與撤銷合同是對過失方應承擔締約過失責任的確認,并不是一種責任形式。六、 締約過失責任之賠償范圍對于締約過失責任所造成的損失范圍的確定,有頗多觀點。王澤鑒先生認為,一般言之,受害人得請求的,在若無加害行為時,其所處的狀態應該以信賴利益為原則。即不應該超過當事人在訂立合同時所應當預見到的,因合同不成立,無效或被撤銷所可能造成的損失,也不得超過合同有效或者合同成立時的履行利益。在締約過失責任的情況下,所應賠償的為信

22、賴利益的損失,即無過錯的當事人信賴合同有效成立,但因法定事由發生,致使合同不成立、無效、被撤銷等造成的損失。信賴利益的損失包括直接損失和間接損失。其直接損失包括有：（一）締約費用,包括郵電費用,赴訂約地或察看標的物所支出的合理費用；（二）準備履行所支出的費用,包括為運送標的物或受領對方給付所支出的合理費用；（三）受害人支出上述費用所失去的利息。間接損失可以表現為喪失與第三人另訂合同機會所產生利益。但也有觀點認為：在締約過程中由于一方當事人違反保護義務而使對方當事人遭受人身或財產的損害時,有過錯的當事人應賠償的范圍應包括侵害人身權或財產權造成損失。這種觀點將侵權法保護的人身損害范圍包括在內,使責

23、任之間的界線較為模糊。本文觀點締約過失責任至少不宜保護精神損失。 對于締約過失責任損失的確定是一個比較棘手的問題,有時確實難以認定,尤其在目前法律沒有明確規定的情況下,更難以把握,在司法實踐中可能會出現賠償范圍過寬或過窄,甚至漫無邊際的現象,也可能出現對同一類型案件有不同的判案結果。為避免上述現象,筆者認為,在具體操作中應注意以下問題：（1）須有實際損失,前文已提到,實際損失是組成締約過失責任的重要條件,如果沒有給對方造成實際信賴利益的損失,即使合同未成立、無效、被撤銷,也不應承擔賠償責任；（2）這種信賴利益的損失必須是對方過錯造成,也就是說必須有因果關系,如不是對方的原因造成的,即使有損失也不承擔責任；（3）損害發生后,如果受害方沒有積極采取適當措施,