1、資產管理公司不良資產處置法律實務作者：龔德友 時間： 2008年 09月08日 16 時52分作者：龔德友 時間： 2007年12月26日 12 時 50分資產管理公司不良資產處置法律實務資產管理公司是經國務院批準成立的專門收購、 管理、處置國有銀行不良貸款的國有 非銀行金融機構。 1999 年，與四家國有商業銀行相對應相繼成立了信達、東方、華 融、長城四家資產管理公司， 每個資產管理公司注冊資金均為 100億元人民幣， 每個 資產管理公司下設若干辦事處。自成立以來至 2004年 12月 31日，四家資產管理公 司共收購政策性不良貸款 1.4 萬億元，累計處置 6570.60 億元，階段性處置

2、進度為 5 3.96%，終極處置進度為 51.17%，累計回收現金 1370 億元，現金回收率為 20.29%。 筆者現就不良資產處置的有關問題做如下探討：、不良資產的定義 從我國立法實踐看，對何謂“良性”資產、何謂“不良”資產劃分并沒有統一的分類 標準和方法。從總體上看，主要采用以風險、營利能力和變現能力為基礎的方法對資 產進行分類。對于權屬明確、權利未受嚴重限制和侵害、具有營利能力和較強變現能 力的資產作為優質資產，反之則為“不良資產”。我們曾經把不良資產比喻成冰棍， 意思是說不良資產要盡早出手，否則拿在手里的時間越長就會像冰棍一樣化得越多， 因此，我們建議通過多種方式合理處置不良資產。

3、當然，不良資產的處置不應該僅僅 停留在對資產本身的處置層面，筆者認為，解決不良資產問題絕不僅僅是如何處置不 良資產的問題。最終消除不良資產的風險，必須消除產生不良資產的體制風險。二、不良資產處置方式及案例資產處置是指通過綜合運用法律允許范圍內的一切手段和方法，對資產進行的價值變現和價值提升的活動。資產處置的范圍按資產形態可劃分為：股權類資產、債權類資 產和實物類資產；資產處置方式按資產變現分為終極處置和階段性處置。 終極處置主 要包括破產清算、拍賣、招標、協議轉讓、折扣變現等方式，階段性處置主要包括債 轉股、債務重組、訴訟及訴訟保全、以資抵債、資產置換、企業重組、實物資產再投資完善、實物資產出

4、租、實物資產投資等方式案例：某有限公司不良資產處置案例 某有限公司（簡稱某公司）成立于 1993年 6月，是隸屬于某國有授權經營單位的中 外合資工業企業，主要生產工業設備。該企業作為債務人對債權人拖欠金額為 500 萬元。債權人委托律師向法院提起訴訟， 查封了該公司廠房及辦公樓， 并向法院申請 強制執行，但因該辦公樓和生產車間無土地使用權證和房屋產權證，遲遲無法處理。該企業已停產多年， 廠房處于閑置狀態， 房產未辦兩證和欠繳土地使用費一百余 萬元。債權人一致擬通過公開拍賣或尋找買主轉讓來處置其資產， 有意購買者了解債 務人的欠費問題和補辦兩證手續的復雜程度及難度， 都放棄了購買意向。 為解決上

5、述 問題，經辦人員把目光聚焦到有經濟實力和有辦事能力的大戶上。一個偶然的機會， 經辦人員獲悉， 某民營企業欲在債務人所在地投資建廠， 需較大的廠房， 現正在物色 廠址。獲知信息后， 經辦人員認為某公司的資產與民營企業的要求接近， 且民營企業 的資金實力雄厚， 如果能促成民營企業購買此辦公樓及生產車間， 兩證的辦理可能會 取得政府支持， 同時，現金回收效果也會很好。思路確定后，經辦人員會同債權人立 即行動，通過多種渠道主動與民營企業取得聯系， 但是，民營企業卻只同意與某公司 談判，不同意債權人參與談判， 原因是債權人不是資產所有權人。在這種情況下，債 權人和律師又與民營企業經過幾次接觸洽談，將債

6、權人作為債權所有權擁有者的情 況、資產已被法院查封的情況向民營企業做出說明， 并取得法院的支持， 解除民營企 業購買房屋后辦理產權手續的后顧之憂。 經過努力， 終于進入正式談判程序。 談判的焦點是：1、產權過戶問題。由于該房產雖經法院查封，但產權所有人是某公司，同時，還缺 少兩證， 若要順利轉讓還需得到債務人、法院的配合，需要政府的支持， 如果哪一方 出現問題都會影響產權過戶；2、轉讓價格問題。一是房產本身價格為多少；二是所欠土地使用費、水電費、采暖 費、職工工資等費用怎么辦； 三是過戶的一切稅費由誰來承擔 （當時國家減免產權過 戶有關稅費的文件還沒有下發）。3、付款與產權過戶的時間問題。4、

7、購房款付給誰的問題。 關于產權過戶問題，經辦人員代表債權人承諾向政府匯報， 以取得有關部門支持， 積極協助民營企業過戶， 打消民營企業的顧慮。 關于轉讓價格問題。 經幾次與民營企 業談判后，扣除各項欠費和過戶費用， 民營企業堅持最多付給債權人 750 萬元，債權 人堅持最低要 900萬元，在僵持不下的情況下， 雙方抓住了一個想買一個想賣的心里， 最終各自做了讓步， 轉讓價格定為 850 萬元。關于付款和過戶時間問題， 民營企業擔 心款付后過不了戶， 債權人擔心過戶后款到不了位， 后經律師建議， 采用了付款過 戶再付款的形式， 這對雙方都有了制約。 關于款項付給誰的問題， 為了保證款項早 日到位

8、，經辦人員開始想讓民營企業直接將款項付給債權人， 但實際操作有問題， 只 能由民營企業付給債務人， 債務人再付給債權人。 為防止債務人挪用， 三方約定在銀 行設立專項共管帳戶，民營企業資金到位后， 沒有債權人同意不得劃款， 這樣，通過 多種法律方式的運用，順利解決了涉及多項法律關系的不良資產處置。三、不良資產處置法律風險及解決對策 不良資產由于種類繁多、涉及法律關系復雜，在進行處置時存在巨 * 律風險。不良 資產處置的法律風險， 主要是指在不良資產處置工作中， 由于工作疏忽或瀆職， 將法 律上應當主張的權利予以放棄， 或者由于資產處置方案違反國家有關法律規定， 導致 資產處置出現法律障礙或漏洞

9、， 而給國家造成新的國有資產損失。 在不良資產處置工 作中，客觀上存在產生法律風險的可能性。這是因為：第一，不良資產處置本身是一 種復雜的法律關系， 其中包含了許多不同的法律關系， 如借貸法律關系、 擔保法律關 系、票據法律關系、 房地產法律關系等等， 對這些復雜法律關系的任何不正確判斷和 疏忽閃失都可能構成一種法律風險。 第二、 根據國家有關法律規定， 合同的有效無效 依法只能是法院和仲裁機關認定，其他任何機關和個人都無權認定合同的有效或無效。也就是說，除法院和仲裁機關外，其他任何機關和個人（包括律師、法律專家、 當事人自己）對合同的有效、無效作出的分析和判斷都只是咨詢性的和參考性的。而另一

10、方面，在實際資產處置工作中，我們大量的不良資產處置不是通過法院和仲裁機 關進行的，而是通過相互協商（如債務重組、以資抵債等）進行的，這樣資產處置本 身就包含了產生法律風險的客觀可能性。 由此可見，在資產處置工作中，資產處置的 法律風險是客觀存在的。律師參與不良資產處置這項法律風險很大的工作的目的就在 于在確保資產處置任務完成的前提下把這種法律風險降到最低。舉例說明：就債權而言，一間企業可能擁有因買賣、借貸、聯營、合作等而產生的多筆債權，其中許多債 權實際上已經收不回來了，但是從法律角度來看，他仍擁有完整的財產權，可依法向 債務人主張全部債權，并且他的這種債權主張對資產處置工作的開展和資產回收率

11、的 高低有十分重大和直接的影響。如果在有合法抵押的情況下，盡管債務人可能已嚴重 資不抵債，但由于債權人有抵押財產優先受償權，因而可能取得較高的資產回收率。 又如在協商處置的情況下，假設協議折扣清償率不變，則債權額的高低對債權受償額 的多少有直接影響。由此可見，依法主張債權是處置不良債權的基礎， 并且它也以此 為限向債務人主張權利。如果企業對依法享有的債權不予主張，那么就是失職。根據筆者的經驗，就不良資產處置中，應特別注意解決在債務追索和資產處置兩個方 面的法律風險：（一）債務追索債務追索是債權人依法享有的向債務人追索債務的權利， 它具體又包括主債權、 從債 權和債權人的其它權利三個方面。1 、

12、主債權。 是指依照法律規定債權人應當向債務人主張的權利。 在實際工作 中，一般來說， 不良資產的主債權是比較清晰的。但也存在不明確的情況， 如由于工 作疏忽和對國家利息政策掌握不一致等方面的原因， 債務人和債權人在債務本金和利 息的計算上可能產生不一致。 這就要求我們依法正確主張債權本金和利息。 另外還有 一種特殊情況， 就是由于債務人合并、分立、 重組等多方面的原因，債務人的法律主 體可能發生了變化， 如債務人被有關政府主管部門撤消而未進行清算， 對此，應根據 國家有關法律規定， 將其主管部門或債務變更后的當事人作為償債主體進行追索。 此 外，我們向主債務人主張債權應當注意在法律規定的訴訟時

13、效期間內主張權利， 否則， 就會失去法律的保護。2 、從債權。它具體又主要包括保證債權、抵押債權、質押債權三種，其中抵 押債權和質押債權在債務追索中的法律性質相近。所謂保證債權，是指設定了保證擔保，債權人可依法向保證人主張權利的一 種債權。按照國家法律規定，保證人應當在合同約定的保證期限內依約承擔保證責任。 否則，就構成違約，就要承擔相應的違約責任。據此： （一）我們應當在合同約定的 保證期限內向保證人及時主張權利， 否則，就會失去保證合同效力， 就不能依法追究 保證人的保證責任。 （二）債權人應當在法律規定的訴訟時效期限內向保證人及時主 張權利，否則，就會失去訴訟時效，就會得不到法律的保護。

14、 （三）對保證合同無效 的保證人，也可依法追索其相應的賠償責任。此外，在對保證人的債務追索過程中， 也要注意債權主體和債權金額的確定問題。所謂抵押（質押）債權，是指在債權上設立了抵押或質押擔保的債權。一般 來說，提供債權抵押或質押的是債務人自己， 有時候也有第三人提供抵押品或質押品 的情況。在債務人提供抵押品或質押品的情況下， 雖然債務人本身已經承擔了償還債 務的義務，但由于債權人 （抵押權人或質押權人） 對抵押財產或質押財產有依法處分 權和優先受償權， 因而抵押權或質押權的有效與否， 對最大限度的維護債權人的合法 權益，盡量減少國有不良資產損失， 提高不良資產的處置收回率等具有十分重要的意

15、義。3 、其他依法應當承擔債務的責任人。 如根據國家有關法律規定， 股東或投資 人應當在其出資或約定出資的額度范圍內對外承擔民事責任， 因而在股東或投資人出 資不實或出資后抽逃出資的情況下， 債權人可依法向股東或投資人追索相應的連帶責 任。又如承擔驗資責任的會計師事務所， 根據國家有關法律規定， 會計師事務所應當 對其驗資的注冊資本的真實性負責， 在資產處置工作， 若發現會計師事務所存在虛假 出資或驗資不實，可依法追究其相應的賠償責任。（二）資產處置方案 資產處置方案是在債務追索的基礎上制定的資產處置具體措施。目的在于對 不良債權進行依法處置， 以最大化的收回資產。 筆者認為， 在制定資產處置

16、方案應當 注意以下幾點：1 、資產處置方案采取的資產方式必須是國家法律規定可以采取的資產處置方 式。根據國家有關法律規定， 一般可以采取的資產處置措施主要有： 債務重組、以物抵債、債權轉讓或出售、拍賣、招標、租賃、債轉股、資產證券化、公開發行股票上市、訴 訟、破產清算等。可以說，凡依法可采取的資產處置方式，資產公司都可以采取。但 在采取某種具體資產處置方式時， 應當注意不得違反國家有關法律規定， 否則就是違 法，就會影響資產處置工作的順利開展，并可能承擔相應的法律責任。2 、資產處置有關協議、程序必須符合國家有關法律規定。一是進行資產處置必須簽訂有關協議或合同；二是所簽訂的協議內容必須符 合合

17、同法 、擔保法 等有關法律規定， 符合國家關于處置不良資產的有關法律、 政策、制度規定。就債權轉讓的程序而言，根據我國合同法第 80 條規定：“債 權人轉讓權利的， 應當通知債務人。 未經通知， 該轉讓對債務人不發生效力” ，但是， 法律對“通知” 的形式未作明確規定， 對是否要以債務人確實收到為要件， 有關方面 （包括司法部門） 對此理解不一致。 某些公司、企業的債權，涉及的金額往往較大且 債務人數較多， 如果要求每筆債權的轉移均以債務人確認為要件， 實踐操作的可行性 較小，特別是還存在有些債務人為了逃廢債務，故意不簽收通知的情形， 因此，建議 通過在新聞媒體上進行公告的方式， 合理防止債務

18、人以沒收到債權轉移通知為由， 拒 絕向受讓人履行債務，以逃廢債務，最大限度地保護國有資產的安全。四、關于引進外資和國內民間資本處置不良資產 國家“十五”計劃綱要指出， 除關系國家安全和經濟命脈的重要行業或企業必須由國 家控股外，取消對其他企業的股比限制； 鼓勵外資特別是跨國公司參與國有企業的改 組改造；積極探索采用收購、兼并、風險投資、投資基金等各種方式，促進利用外資和國有企業產權制度改革外資和民間資本參與不良資產的處置， 參與國有企業的并購重組， 不僅將拓寬不良資 產處置的資金渠道，同時在借鑒國際先進經驗的基礎上， 將有利于加快國有企業改革， 轉換經營機制，完善法人治理結構，促進現代企業制度

19、的建立。利用民間資本和外資外資處置不良資產的主要方式和途徑主要有：（一） 直接向民營資本、 外商出售股權、債權、實物資產。包括由外商組建外商獨 資企業，利用外資參與國內企業并購重組。 具體出售方式可以采取單項資產或批量資 產協議轉讓、招標、拍賣等。（二） 以所擁有的企業股權、實物資產作價出資，與民營資本、外商組建合資企業。（三）以資產組合出資與民營資本、 外商投資組建合資公司， 合資公司主要對不良資產 進行管理、重組和處置。雙方按投資比例分享資產處置收益。（四）以資產組合與外商發起設立境內外投資基金。（五）資產證券化。以適宜資產組合的未來現金流為擔保支持在境內對國內外投資者或在境外對國外投資者發行證券。（六）分包、托管。主要將資產組合分包、托管給民營企業或境外機構，利用其專業技 術、管理經驗和國際市場進行處置。 上述外商包括境外金融機構、非金融機構、跨國 企業、中介機構、專業資產管理機構等，也包括境內外商投資企業。五、筆者在資產處置中的有關經驗筆者于 2005 年開始在中國長城資產管理公司長沙辦事處參與不良資產的審