1、簡論虛假上市若干法律問題的探析（作者：汪旭 發表時間：2014年“月）論文摘要從前幾年的銀廣廈、綠大地造假案件，到萬福生科案, 上市公司的財務造假案件頻發，財務造假一方面使公司失去公信力， 給公司的股東和債權人帶來巨大損失，另一方面不利于證券市場和國 民經濟的持續發展。本文通過對萬福生科案的分析，探尋虛假上市中 的監管和法律責任，在博弈的分析中求得推進公開的不斷進步。論文關鍵詞 萬福生科 財務造假 證券市場 法律監管從1984年我國第一支股票公開發行上市至今，我國證券市場已經走過近三十年的歷史，在這期間，已有幾千家公司分別在上交所 和深交所上市，在證券市場空前繁榮的今天，危機卻也在顯露，一些

2、公司為獲取上市編制虛假的財務報告，蒙騙股東和社會公眾，瘋狂 錢無視法律和監管的存在。從前幾年的銀廣廈、綠大地造假案件，到 今年的萬福生科案，上市公司的財務造假案件的頻發，造假案件的發 生一方面使公司失去公信力，給公司的股東和債權人帶來巨大損失, 另一方面不利于證券市場和國民經濟的持續發展，雖然中國證券市場 恢復相對于發達的資本主義國家難免顯得時間略短，但這似乎不成成 為造假頻發的借口。據悉，2012年底，證監會通報了對2403家上 市公司2011年年報審核結果，在滬深交易的9503個問題中，財務 會計問題比例高達58% ,會計信息失真占比最高，達27%。雖然造假涉及到會計、法律各個方面的知識，

3、本文難以兼顧，但是會計和財務造假又非單純的會計技術問題，其背后是法律話語權 的設計。本文從經濟法和證券法的基本原則出發，試圖尋找中介的職 能缺位和法律責任，尋找政府的監管和法律的運作是否存在問題。萬福生科主要從事稻米精深加工系列產品的研發、生產和銷售, 是我國南方稻米精深加工及副產物高效綜合利用的循環經濟型企業。公司于2011年9月27日正在深交所創業板上市。上市不到一年即 因財務造假被勒令停牌，證監會已介入調查，目前已經開出巨額罰單 和行政處理決定，而公司的主要負責人也因涉及刑事犯罪被移送司法 機關審查起訴。一、法律監管體系就我國而言，從20世紀80年代重建證券市場至今，監管體制經歷了一個由

4、分散監管到集中監管到中央統一監管的過程，監管機構也在不斷變化。證券法第7條規定：國務院證券監督管理機構依法對全國證券市場實行集中統一監督管理。第8條：在國家對證券發行、交易活動實行集中統一監1'管理的前提下，依法設立證券業協會,實行自律性管理。由此可見，我國實行的是政府監管為主和行業協會自律性管理為輔的監管體制。并且在這個監管的體系中證監會承擔著監管的重要 責任。在如今的證券市場充斥著大量的內幕交易、操縱市場、信息違 規披露的等諸多違法行為的情況下，中國證監會被廣泛認為未能盡到 保護中小投資者權益的職責。首先，證監會的職能定位在先后發布的文件中和法律存在沖突之處。依據中國證券監督管理委

5、員會職能配置、內設機構和人員編 制規定，中國證券監督管理委員會為國務院直屬正部級事業單位, 是全國證券期貨市場的主管部門，將其定位為事業單位，這一規定在 其后出臺的證券法的定位或有矛盾，其事業單位的性質卻被賦予 極大的行政監管權和規章制定權，與事業單位的定位和性質存在沖 突。其次，證監會人少權大、職能多導致監管的缺位。中國證監會 在全國的系統中僅僅一千余人，但是中國證監會內設16個職能部門， 3個中心；根據證券法第14條，中國證監會還設有股票發行審 核委員會，委員由中國證監會專業人員和所聘請的會外有關專家擔 任。中國證監會在省、自治區、直轄市和計劃單列市設立了 36個證 券監管局，以及上海、深

6、圳證券監管專員辦事處。因此在目前的情況 下，面對全國幾千家上市公司，很難期待證監會的的作用能夠得到最 大程度的發揮。最后，在本次萬福生科的財務造假中，證監會唯一突顯出來的 職能只是依法對證券期貨違法違規行為進行調查、處罰。而之前的監 管職能，包括對公司的上市的監管、對保薦機構的監管很難得到體現, 萬福生科涉嫌欺詐發行股票和信息披露違法的事實包括：萬福生科首次公開發行股票并在創業板上市招股說明書披露的2008至2010年財務數據存在虛假記載；萬福生科2011年年度報告、2012 年半年度報告也存在虛假記載；停產事項履行及時報告、公告義務， 也未在2012年半年度報告予以披露。在中國“創業板”的造

7、假第一案 中，不得不說證監會需要進行一定的反思和加快有關規章的制定工 作。不管是涉及證監會職能的定位還是是否存在權力尋租，都是我們 需要考慮的。二、基本原則虛設除了監管職能的缺位，在公司的上市過程中，保薦機構的保薦 過程中，律師事務所和會計師事務所的意見書的審核過程中，在這一 系列過程中所體現出來的無不是對證券法基本原則的違背。從法理學的意義上來說，法律原則是法的基礎性原理，是貫穿 立法和司法全程的，一旦突破基本原則，法律形同虛設。1保護中小投資者。虛假上市的最大受害者便是中小投資者, 其信息來源單一、投入資金量少，在缺乏外部監管的情況下很容易被 公司上市的招股說明書等一系列虛假文件迷惑，在公

8、司的利潤表 上虛增收入和捏造大客戶，以此在公司完成“圈錢”的行為，而造假行 為一旦被查出，股票大幅跌落，損失最大的還是中小投資者。本次案 件發生之后唯一令人欣喜的是平安證券已經與12756名萬福生科虛 假陳述案適格投資者達成和解，補償金額約1.79億元。2公開、公平和公正。公開指證券發行者將應該公開的所有信 息向投資者適時披露；公正原則是指執法者對證券市場的違法行為及 違法者懲戒時候應該一視同仁。萬福生科在披露公告中的“本公司及 董事會全體成員保證信息披露的內容真實、準確、完整，沒有虛假記 載、誤導性陳述或重大遺漏”在事后看來無疑是巨大的諷刺，其行為 已經觸犯證券法193條所述“發行人、上市公

9、司或者其他信息披 露義務人未按照規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導 性陳述或者重大遺漏在ipo的重啟過程中，信息的準備和恰當披 露也是需要重點關注的。（作者：汪旭發表時間：2014年"月）3反欺詐。證券的發行、交易以及各種活動中，不得有不實或 者欺詐的動機、行為和結果發生，否則將承擔不利的法律后果。上市公司股價的高低與有關各方的利益直接相連股價上升公司價值得以 上漲從而能夠提升公司的形象也會給管理人員、公司職工以及持有公 司股票的利益相關者帶來好處。在這種動機支配下公司與券商聯手炒 作，公司編造假消息券商托市以實現炒作股票動機。在筆者看來，這 項原則在某種程度上是對公開原

10、則和信息披露的又一重申，其重要性 無論怎么強調都不為過。三、中介職能缺位外部監管和公司對證券法的基本原則的遵守然重要，我們還不應該忽視了與公司上市密切相關的督導機構和相關的事務所。在這 個過程中其重要性可以說不亞于中國證監會的監管，對于公司的財務 狀況和合規與否的判斷均在這個環節，并且這個環節直接影響到其能 否成功上市。有學者認為，會計師事務所和保薦機構只要做到盡職調 查，如此離譜的財務數據造假問題應該很容易被發現，不排除兩方有 聯合上市公司集體造假的嫌疑。企業要上市，從最初的準備到上市后的規范運作信息披露，全 過程都要有保薦機構的持續督導，其扮演的角色不容忽視。其中企業 的賬目則要由會計師事

11、務所一一檢查和審驗，律師事務所還要對上市 所涉及的法律問題做出合法性的判斷。那么萬福生科上市前后大量內 容涉嫌造假，中介機構到底有沒有盡職盡責呢？平安證券作為保薦人 又是如何履行其職責的呢？根據證券法第52條和深圳證券交易所股票上市規則 第5章第1節第3條的有關上市需要提交文件的規定，其中涉及到 保薦機構出具的文件有(1 )會計師事務所審計的發行人最近三年的 財務會計報告；(2 )會計師事務所出具的驗資報告;(3 )保薦協議和 保薦人出具的上市保薦書；(4)律師事務所出具的法律意見書。事實證明這些機構都沒有盡到其應有的職能，萬福生科上市招 股書披露的2008年至2010年財務數據存在虛假記載;

12、2011年年度 報告、2012年半年度報告存在虛假記載。同時，公司未就2012年 上半年停產事項履行及時報告、公告義務，也未在2012年半年度報 告予以披露。法律風險和財務狀況在上市的時候并沒有提出，所以證 監會開出了巨額罰單，暫停平安證券3個月保薦資格；沒收業務收入 2555萬元，并處兩倍罰款；撤銷中磊會計師事務所證券服務業務許 可；對兩名簽字會計師采取終身禁入；12個月內不接受湖南博鰲律 師事務所出具的證券發行專項文件；對簽字律師終身禁入。證監會的處罰力度看來是非常大，巨額罰款和終身禁入的處罰 令投資者安慰的同時，只舉薦不保理應加大處罰，或許不是治本之法， 如何營造一個健康的證券市場發展環

13、境才是我們需要考慮的。u1從博弈論的視角來看，公司在這個過程中的博弈與其經濟行為密不可分，公司只會在體制內尋求利益最大化。為何公司敢于造假？為何在監管力度不斷加強的情況下，公司仍有機會進行造假？這種現 象在一定程度上說明現有的監督制度并沒有對管理者的造假行為產 生有效的約束作用。一方面公司造假的成本低，造假的手段多，造假 行為在市場上也視為常見，另一方面，外部監管體系不健全，出臺的 相關的財務會計法規沒有配套的實施細則難以起到應有作用。于是公 司造假行為在博弈論的視角便可以做出一個相對“合理”的解釋。在巨 額罰單和對中介機構嚴懲的背后，立法者和執法者需要考慮的是中介 機構何以冒著巨大的風險不履行其應有的職能？這種嚴懲的決心是 指標還是治本？會計法、律師法等等法律以及行業協會的監管 為何不能阻止這些行為。對于上面所提出的原因和現狀分析，需要解決虛假上市的問題, 筆者認為要解決以下幾個問題才能降低所謂“造假成本低”之說，推動 證券市場的健康發展：首先要加大證監會的監管力度，提高發審委對發行人資格的審核能力，行業協會在這個過程中的角色和重要性需要被深化，建立起真正有效的“雙軌監i其次，在法律制度上，推動證券發行環節信息公開和信息披露的法規盡快岀臺，公開是一