1、論博弈論在刑事和解司法中應用摘要:刑事和解是種利益兼得的正和博弈。博弈論在刑事和解司法中的應用包含了對刑事和解過程中主體的動態行為選擇研究與在研究的基礎上尋找合作之路這兩個主題。為了避免被害方與犯罪方或其中的一方對于各種策略選擇的考量導致起初沒有誰支持刑事和解或者一方支持而另一方不支持刑事和解陷入斗雞博弈中兩敗俱傷的結局，必須運用擴展式博弈向犯罪方與被害方分析選擇和解還是訴訟的議價區間。而建立類型案件訴訟的成本統計一覽表能夠促使刑事和解是被害方與犯罪方占優策略選擇之納什均衡出現。 關鍵詞:刑事和解;博弈論;斗雞博弈 一、刑事和解:利益兼得的正和博弈 從經濟學的角度看，犯罪是一種外部不經濟的行為

2、。根據科斯定理，外部不經濟可由爭議當事人通過談判方式來解決。隨著人類文明程度的不斷提高尤其是人權觀念的深入，越來越多的國家認識到刑罰最重要的目的是讓罪犯復歸社會以及國家懲罰犯罪并非刑罰的唯一方式，相反，犯罪更多地被看成是因加害人對被害人的侵害而導致的一種人際的緊張與沖突，從而被害人或被害方享有解決此緊張與沖突的主導權。由此，刑事和解便應運而生。刑事和解指的是這樣一種新型的刑事糾紛解決方式:在刑事訴訟中，在司法人員調停、監督下，犯罪方以自愿認罪、賠償、賠禮道歉等形式與被害人達成和解后，國家司法機關不再追究其刑事責任、免除處罰或者從輕處罰。由此，不難看出，刑事和解的目的是恢復犯罪方破壞的社會秩序與

3、犯罪方與受害人的社會關系以及促使犯罪方復歸社會。進一步，刑事和解是在國家、被害方和犯罪方共同合作下出現的共贏結果。表面地看，傳統刑事訴訟活動表征為在以國家與犯罪方的互動關系的基礎上，通過沖突各方在對抗式互動達至利益的平衡，實質上，則是一種零和博弈。這是因為，零和博弈中一個博弈方偏好的結果是另一個博弈方偏好的結果，博弈方的互動是種對抗式的互動。在零和博弈中，博弈方之間的利益關系是對立的，博弈方的基本關系也是對抗關系，因而博弈結果不可能出現大家分得或滿意的一份，從而博弈方之間無法和平共處。 據此可以判定，刑事和解盡管也是一種博弈，但出現的共贏結果顯示其不可能是表征為零和博弈的傳統刑事訴訟活動之產物

4、。也就是說，“刑事和解在傳統的對抗性司法的正義觀之外，創造了一個全新的基于合作的正義觀。以這種合作的正義觀為指導，社會各方實現了互利與共贏。”既然刑事和解是在合作的正義觀為指導下社會各方實現互利與共贏的博弈，那么此種博弈是種正和博弈，因為在正和博弈中，存在出現博弈方滿意的結果或者存在社會總得益大小方面的差異，從而博弈方比較容易相互妥協和合作。既然刑事和解是種利益兼得的正和博弈，那么從理論上講我們主要關注的問題無非有兩個:一是，如何構建本土化的刑事和解制度;二是，如何在司法實踐中促使刑事和解的達成。我國于2011年第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的刑事訴訟法修正案第五篇特別程序中增加“當事

5、人和解的公訴案件訴訟程序”一章。也就是說，我國已經確立了刑事和解制度。 于是，我們當前所要關注的問題就是如何在司法實踐中促使刑事和解的達成。前面已指出，刑事和解制度是種利益兼得的正和博弈。由此，本文從博弈論的視角來探討如何在司法實踐中促使刑事和解的達成。“促使刑事和解的達成”的潛臺詞是國家運用相應的策略促使被害方與犯罪方由拒絕刑事和解走向接受刑事和解以及被害方與犯罪方共同努力達成刑事和解。“關于非合作博弈的研究表面上是描述合作的規律，更深的目標是尋找合作之路”。據此，博弈論在刑事和解司法中的應用包含了兩個主題:一是對刑事和解過程中主體的動態行為選擇研究;二是在研究的基礎上尋找合作之路。 二、斗

6、雞博弈與刑事和解過程中主體的動態行為選擇 法律從來都是服從于社會的內在要求而不是社會的內在要求服從法律。既然事實的真相是犯罪方與被害方以及他們生活的區域之間存在眾多的共同利益甚至彼此是相互依存的，那么對刑事和解過程中主體的動態行為選擇分析實際上就是尋求一個雙贏的結果即他們的共同利益。尋求雙贏的結果必然離不開博弈論，而恰當地用不同類型的博弈模型來解釋不同問題是一條有效的解構路徑。 下面運用斗雞博弈來對刑事和解過程中主體的動態行為選擇做具體分析。斗雞博弈的內容大致是這樣的:兩個參與人相遇在一個獨木橋上，每個人都有兩種策略:繼續前進，或讓對方先過。如果兩個人都選擇T(T表示“強硬”)，則他們在獨木橋

7、的中央頂牛，結果兩敗俱傷，從而每個人的得益是1;如果兩個人都選擇W(W表示“軟弱”)，則他們等待而誰都沒有通過獨木橋，從而每個人的得益是0;如果一個參與人選擇T而另一個選擇W，那么強硬的參與人先通過，得益是2，軟弱的參與人后通過，得益是1。經計算的，混合策略是(12;12)，即參與人1和參與人2均以概率12采取T策略。斗雞博弈中的一個重要的問題是，究竟哪一方采取W策略，因為采取W策略比兩敗俱傷好;若每一方都寄希望于對方采取W策略，兩敗俱傷的結局也可能出現。 此外，在混合策略均衡情況下，兩敗俱傷的結局同樣也可能出現。具體到刑事和解，被害方與犯罪方因為沒有誰采取支持刑事和解策略而導致兩敗俱傷的結局

8、出現。需要注意，這里所說的兩敗俱傷指的是這兩種情形:一是沒有誰先采取支持刑事和解策略而案件進入訴訟程序的情形，二是案件進入訴訟程序后犯罪方和被害方認識到刑事和解對雙方都有利但沒法進行刑事和解的情形。在司法實踐中，凡是能夠適用刑事和解程序的案件都應當極力促成犯罪方與被害方達成和解。人們所作出的一切行為都會以實現其利益最大化為標準和參照對面臨的各種策略選擇進行成本收益式的考量。犯罪方與被害方亦是如此。 因此，盡管刑事和解是一種雙贏的結局，對犯罪方與被害方均是利益兼得的結果，但因為彼此或一方對于各種策略選擇的考量導致起初沒有誰支持刑事和解或者一方支持而另一方不支持刑事和解的情景的出現。這些情景一旦出

9、現，犯罪方與被害方之間的博弈便陷入了斗雞博弈中兩敗俱傷的結局。新制度經濟學研究表明，法律是影響人們為其偏好所支付成本的一種但不是唯一的重要變量。也就是說，法律可以通過影響人們為其偏好所支付的成本來引出法律所期待的偏好類型。刑事和解在本質上是種談判活動，談判能否成否首先要看是否存在議價區間。 因而，要想避免犯罪方與被害方之間的博弈陷入斗雞博弈兩敗俱傷的結局之中，在司法實踐中應當創造性利用法律的規定，運用擴展式博弈向犯罪方與被害方分析選擇和解還是訴訟更能滿足其心理預期，并且提供和解的議價區間供當事人參考，從而達至犯罪方與被害方之合作目的。至于如何運用擴展式博弈向犯罪方與被害方分析選擇和解還是訴訟更

10、能滿足其心理預期以及提供和解的議價區間以下進一步分析。 三、合作之路:博弈論在刑事和解議價區間的 運用史記貨殖列傳中有言:“天下熙熙，皆為利來;天下攘攘，皆為利往”。在多人社會之中，“利益只有在結成的社會關系中才能得到實現和滿足”，而每個人所追求的利益常常因為種種原因而發生沖突。正因如此，人們在追求自身利益最大化時需要相互合作，但合作中又存在著沖突是一種社會常態。人們為了達到合作和解決沖突，在面臨給定的約束條件選擇能夠實現自身利益最大化的策略。這是因為，不同的策略能夠導致不同的結果，而結果的好壞不僅取決于自身的策略選擇，還取決于其他參加者的策略選擇，簡言之，策略的選擇同利益有相互依存性。今天“

11、沒能充分利用博弈理論是不幸的”。因此，要想利用博弈論分析刑事和解的議價區間首先要清楚有多少種可選擇的策略以及各種策略選擇的得益。不同內容的刑事和解能供犯罪方與被害方選擇的策略及其得益不盡相同，然而對不同內容的刑事和解逐一分析不現實也沒有必要。 我們可以從個案入手進行分析。【案例】某村民甲與乙因為宅基地邊界糾紛發生械斗，經權威機構的鑒定，甲和乙都是輕傷。盡管鑒定都是輕傷，但乙認為自己傷得比較重，而甲也認為自己的傷勢比鑒定的要重很多。該案件后被法院立案。此案件和與此類似案件在現實中比較常見，最后會出現的結局有這樣幾種:(1)乙向甲提出和解，甲接受;(2)乙向甲提出和解，甲拒絕;(3)雙方都選擇由法

12、院判決。為了分析的方便，我們假設甲在追究階段支付的律師費用是e，應訴成本(主要是準備訴訟所付出的時間和精力等)是d。乙在追究階段支付的律師費用是c，訴訟成本是k，勝訴的概率是l，勝訴獲得的賠償是p，答應和解可獲得的賠償是m。經計算可得到，乙和甲之間存在一個和解的空間(c，lp+d)，且甲提出的m上限受勝訴的概率、勝訴后獲得的賠償、準備訴訟所付出的時間和精力與律師費用等因素的影響。根據國家的訴訟收費標準和訴訟經驗，司法人員與律師可以估算出前述那些變量的值，從而幫助或促使雙方當事人接受和進行和解。由此，刑事和解就是司法人員和律師充分利用其訴訟經驗對勝訴的概率、勝訴后實際獲得的賠償、準備訴訟所付出的

13、時間和精力與律師費用等因素進行估值，引導當事人心理預期朝刑事和解的均衡點方向發展，最終讓當事人接受和進行刑事和解。于是，司法人員和律師在進行刑事和解所要做的工作是對勝訴的概率、勝訴后實際獲得的賠償、準備訴訟所付出的時間和精力與律師費用等因素進行估值。 對勝訴的概率、勝訴后獲得的賠償、準備訴訟所付出的時間和精力與律師費用等因素進行估值，我們認為可以建立類型案件訴訟的統計一覽表。此表的制作需要法院、檢察院和律師協會甚至律師的通力合作。具體而言，法院的工作是統計與提供各類型案件的被害方勝訴率、勝訴后獲得的賠償金額、訴訟了結的耗時等;檢察院的工作是統計與提供被害方支出的交通費、誤工費與住宿費等;律師協

14、會甚至律師的工作是統計與提供被告方支出的律師費、交通費、誤工費、住宿費等。其中被害方勝訴率和被害方勝訴后獲得的賠償，法院分別通過對某一年度(法院統計的慣例以年為單位)各類型案件被害方勝訴情況與實際獲得損害賠償情況統計得出;交通費、誤工費和住宿費主要計算方法是案件了結的開庭次數分別乘上當事人及其代理人或律師的往返次數、工作日與請假扣除的工資之積與在外住宿日與本地每日住宿平均價格之積。最后，強調一點，各項數據必須真實可信。因為建立類型案件訴訟成本的目的是能夠促使刑事和解是被害方與犯罪方占優策略選擇之納什均衡出現。 要做到數據真實可信就必須詳細說明各項數據得出的原始數據的出處與各項數據得出的計算方法。如果可能應當附上能證