1、對行政指導賠償責任的幾點思考 （一） 【摘要】最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干 問題的解釋中規定 “不具有強制力的行政指導行為 ”不在行政訴訟的受 案范圍 ,從法治發達國家的經驗和我國的實踐來看 ,這里的不具有強制 力的行政指導行為是行政指導的一種類型 ,因而 “具有強制力 ”的行政指 導應納入行政訴訟 ,同時這里的強制力要件也會成為某些類型的行政賠 償訴訟的要件。在賠償之訴的啟動前提上 ,出于對行政指導造成的損害 進行補救主要是一個私益救濟而非公法評價問題 ,行政指導賠償之訴不 應以確認違法為前提。在賠償之訴的構成要件上 ,應當根據幾種行政指 導類型構成要件上的不同 ,進行分

2、類處理。 至于內部行政指導 ,雖然在是 否納入行政訴訟上尚有待研究 ,但在賠償問題上 ,由于其與損害間的因 果關系是確定無疑的 ,所以納入到賠償之訴是理所當然的。 可以參照中 華人民共和國行政復議法 、中華人民共和國公務員法和國外有關 經驗 ,追究作出內部指導的上級機關的責任 ,以實現權責統一。 【關鍵詞】行政指導 ;賠償之訴 ;內部行政指導 【 Abstract 】 Inthe “ interpretationofanumberofissuesontheimplementationof Adminis tiveProcedureLawofPeople sRepublicofChina byt

3、heSupremePeople sCo , “ theAdministrativeGuidancewithoutlawenforcement” isnotinthescopeofac theAdministrativeGuidan ceptingcasesofadministrativelitigation.Fromthepracticeofourcountryandot heradvancedcountriesruledoflaw,wecanfindthat cewithoutlawenforcement ” shouelddbinetihneclsucdope isjustonetypeo

4、fAdministrativeGuidance.Thus enforceme heAdministrativeGuidancewithenforcement ofacceptingcasesofadministrativelitigation.Atthesametime, houldbetheelementofthecompensationproceedingagainstcertaintypeofAd ministrativeGuidance.BecausehowtoremedythedamagebytheAdministrativ eGuidanceisanissueaboutprivat

5、einterestratherthananissueaboutpubliceval uation,theconfirmationofillegalshouldnotbethepremiseofcompensationpro ceedings.Astothecomposingelementofthecompensationproceedings,wesh ouldcarryoutclassificationbasedonthecomposingelementofdifferenttypesof AdministrativeGuidance.AsforinternalAdministrativeG

6、uidance,althoughwh etherornotputitintotheacceptingcasesofadministrativelitigationisstillaquest ionneededtoresearch,initiateacompensationproceedingiswithoutanyquesti onbecausethecausalrelationshipbetweentheactionandthedamageiswell-es tablished.Inordertoaccomplishtheunificationofthepowerandresponsibil

7、ity, Wecanreferto “ theAdministrativeReviewLawofthePeople sRepublicofChina , “ CivilServantLawofPeople sRepublicofChina ” andexperienceofforeigncoun ries,andletthehighauthoritywhomaketheinternaladministrativeguidanceass umeresponsibility. 【 Keywords 】 AdministrativeGuidanceCompensationProceedingInte

8、rnalAdministrativeG uidance 最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的 解釋第一條 :公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和 組織及其工作人員的行政行為不服 ,依法提起訴訟的 ,屬于人民法院行 政訴訟的受案范圍。 四()不具有強制力的行政指導行為 ; 這一條規 定似乎是攔在法院面前的一道屏障 ,阻斷了對行政指導行為的司法審查 和賠償請求。 然而 ,無論在實務界還是法學界 ,對這一條解釋的爭執從來 就沒有停止過 ,不少人認為雖然 “不具有強制力 ”的行政指導行為不在行 政訴訟的受案范圍內 ,但是 “具有強制力 ”的行政指導行為是不能排除在 受案范

9、圍內的。也有人認為既然是行政指導 ,那么就當然存在不具有強 制力的特征 ,司法解釋中的 “不具有強制力 ”是一個描述性修飾詞 ,而非限 定性修飾詞。行政法中發展出 “行政指導 ”的概念就是為了與那些具有強 制力的行政行為加以區分 ,只有突出這一點 ,才能降低行政機關的法律 風險 ,讓它有更大的自由裁量空間 ,同時這也賦予了相對人自治性 ,使得 行政法律關系的雙方能夠相互合作 ,共同應對快速發展的風險社會。行 政指導的出現某種程度上意味著現代行政正在不少領域內由消極行政 向積極行政轉變。然而 ,任何一種 “善治 ”的美好設想如果不輔以對 “惡” 的防范,我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險。行政指

10、導也是如此。 在這個問題上 ,理性的德國人倒是相當清醒 ,他們將與行政法律行為相 對應的行政事實行為中分解出強制性事實行為和非強制性事實行為。 行政指導在他們的語境中被稱作 “非正式行政行為 ”歸,入事實行為門下 但無論這種非正式行政行為是否具有強制性 ,都與行政法律行為一道統 稱為權力行為 ,與民事行為相對 ,在司法審查時受到行政法和行政訴訟 法的控制。德國人所堅信的理念是 ,有權力的地方就要防止腐敗。談到 這里 ,似乎我們尚未切入本文的正題 行政指導的賠償問題 ,但其實行 政指導是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是在我們研究賠償所不可 回避的問題。 因為 ,直到目前為止 ,我們對行政行為侵權請求國家賠償的 前提仍然是確認違法 （行政法上違法 ）,行政指導行為是法律行為還是事