1、國際投資法與國民待遇分析論文 本文所謂國際投資法，指包括世界貿易組織協定、華盛頓公約、多邊投資風險保障公約、投資待遇指導方針、跨國公司行為準則以及適用于某些同盟的北美自由貿易公約（NAFTA）、羅馬公約（歐盟）等等在內的一系列具有多邊約束力的國際條約、準則等等。這些法律來自于幾個方面的國際組織：聯合國機構、世界貿易組織、世界銀行、其它區域性自由關稅（或貿易）同盟，等等。 歷史地看國際投資法，其最初的宗旨，無非是對國際投資的保護問題，所以形成了若干多邊條約，如華盛頓公約、多邊投資風險保障公約等。但隨著經濟全球化趨勢日益明顯，國際投資行為越來越普遍和勢在必行，這就使得解除各國政府對投資資本的限制的

2、呼聲日益高漲。其中，當時的歐共體的腳步似乎邁得最快，1988年6月24日的共同體指令正式確認了自由投資權，它提出要消滅所有阻礙歐盟內部乃至歐盟國與非歐盟國家間資本自由流通的壁壘。而確立從歐共體到歐盟的角色轉換的馬斯特里赫條約，更是將形成歐共體的羅馬條約第73條予以修改，從第73B一73G都是關于國際投資自由的規定，其中73B規定：“成員國間或成員國與第三國間的資本流動不受任何限制。”這意味著，投資資本的自由化，正式成為國際法中的一部分。從而使國際投資法的核心轉到了投資自由化的問題上來。 1994年的北美自由貿易公約，隨之也將外國資本自由進入國內市場作為正式原則確立下來。 但是，條約的建立，并不

3、意味著國際投資自由化的枷鎖已經打碎，因為如果按自由化條約的表述，事關兩個相互沖突的基本原則：一是作為主權國家，出于自身安全的考慮，需要阻止某些外來資本，尤其是那些來路可疑的外國資本涌入本國（人們對引發1997年亞洲金融風暴的惡意外來資本一定記憶猶新）：二是作為條約成員國，又必須守約允許外來資本在不受任何審查準入的條件下進入本國投資領域，換言之，國家面對外部資本實際上失去了任何控制，則事實上傳統意義上的國家主權受到了挑戰。 事實上，早在1976年6月21日，經合組織的跨國公司行為指導原則中，就已經提出了“國民待遇”的概念：“所有成員國，在考慮到維持公共秩序，保證基本安全需要及履行有關國際和平和安

4、全的義務的需要的同時，必須給予那些在他們的領土上經營的（外國）企業、那些隸屬于其它成員國公民的企業以及或直接或間接受其它成員國公民控制的企業一種基于法律、法規及行政的操作制度，這一制度在與國際法基本原則并行不悖的前提下，應不低于在類似情況下本國企業所能享有的待遇。”1992年世界銀行的投資待遇指導方針中，也有“外國投資者享有在同樣條件下國家給予本國投資者的同樣有利的待遇”的陳述。但是，只是當世界貿易組織協定將國際投資的“國民待遇”寫進協定，投資的自由化才得到更加廣泛的認可和保障。 以世界貿易組織巨大的經濟貿易影響和權威而言，世貿協定將“國民待遇”原則拓展覆蓋到投資資本，可以說是對國際投資法律的

5、完善。一方面，投資的國民待遇問題既明確規定了投資自由化的一面，又合理地保障了傳統國家主權的實施-國民待遇原則只要求做到非歧視即可。應該說，它是對若干國際投資法或具有類似性質的條約的一次概括。透過世貿協議對投資的國民待遇的規定，我們可以看到國際投資法中的對所謂投資自由化的保障，大致體現在如下方面得到與本國投資者相同或不低于的待遇的實現： （1）由外國投資者控制的設立在本國的企業所進行的投資活動；（2）政府補貼：（3）稅費的征收；（4）政府采購：（5）市場準入。 但是，這并不意味著這種投資保障是完全自由化的，世界貿易組織協定的可取之處還在于，它有可適用的“例外條款”。首先例如，人們可以基于公共秩序

6、的理由，來限制國民待遇原則。何謂“公共秩序”？法國的1966年12月28日法、1996年2月14日法和1989年12月29日第89938號政令都規定：外國投資可能危及社會秩序、大眾健康或國家安全時，應先報經財經部核準。可見，在法國政府的理解里，“社會秩序、大眾健康或國家安全”都是公共秩序的一部分。事實上，經合組織在其跨國公司行為準則中，公共秩序也被定義為“基本安全利益及有關和平與安全的義務”，而今天，資源與環境保護的法律規范，也成為“公共秩序”的一部分。同時需要指出的是，在一起外國機構訴法國政府關于投資的案件中，法國的上述法規遭到了歐共體法院以有可能阻礙國際投資自由化為由，依據羅馬條約等歐盟法

7、于今年初作出的不利判決，法國最高行政法院將可能依據歐共體法院的判決宣布廢止法國的相關法令。但大家都注意到歐盟法院的判決仍然是留出了后門的：此類投資個案，應該個案處理。國家的監控能力，并沒有被剝奪。其次，“國民待遇”本身，其實是一個基于事實的原則，即所謂“本國企業在類似情況下所能享有的待遇”，這本身牽涉到“本國企業在類似情況下所享有的待遇”這樣一個有待確定的事實，因此，我們可以看到，投資的國民待遇，其實更多強調的只是，外國投資者與本國投資者在類似的環境下處于一種均衡的地位，由此來保證他們之間的公平競爭。對于外國投資者來說，國民待遇并不意味著與本國投資者同樣的待遇。 不可否認，國際投資的自由化保障，是當前國際投資法律重點要解決的問題。世界貿易組織協定將其適用于國民待遇，無疑對投資的自由化是一種保護，同時卻沒有引起像多邊投資協定那樣的反對。因此WT