1、建筑建設工程施工合同的簽訂與風險控制前言：在目前的建設施工活動中，存在重中標，輕履約；重報價，輕 措施；重義務，輕權利；重口頭承諾，輕證據保留；重實體規定，輕 程序過程；重客觀性，輕時效性。對于合同風險的估計和控制意識不 強，相應的控制措施不到位，導致合同糾紛層出不窮。而且，我國目 前建筑法律法規很不健全，行業利益、部門利益、地方利益保護意識 依然存在，“權利部門化、部門利益化、利益法制化” ，法律沖突比比 皆是，一旦成訴，受損失的往往是我們施工企業。因此，我們施工企 業務必增強風險防范意識， “先小人，后君子”，將風險降低到最低程 度。建設部和國家工商行政管理局于 1999年 12月 24日

2、發布的建設工 程施工合同（示范文本），該合同文本借鑒了國際上廣泛使用的土木 工程施工合同，結合了我國現行法律法規和建設工程施工的實際情 況，平衡發包人與承包人之間利益，側重于對施工單位的利益保護。 因此，在發包人沒有指定適用合同文本的情況下， 我們應盡量采用該 合同文本簽訂合同。 現就在使用該合同文本簽訂合同時的風險控制提 出一些建議。一、概念定義問題。在合同文本通用條款中，雖然對有關概念 給出了定義， 但是不可能涵蓋施工合同所有方面， 有必要對比較重要 的和可能產生歧義的概念進行定義。 如開工時間、竣工時間的界定等。二、合同文件的組成及解釋順序在協議書中要明確。 除了合同 文本中列明的十項內

3、容外， 還可以根據需要， 將其他文件列為合同文 件的組成部份，如質量、技術方面的其他要求等。合同文本通用條款 只給出了合同文件的一般解釋順序， 合同當事人可以在專用條款中對 合同文件的解釋順序進行特別約定，確定一個對自己有利的解釋順 序，專用條款的特別約定的效力優先于通用條款的規定。同時，在專 用條款中還可以約定，在同一順位的合同文件中，內容發生沖突時， 時間在后的優先于時間在前的文件。在合同的履行中，要注意， 有關工程的變更、洽商等必須才用書面形 式，或對于監理工程師的口頭指令及時進行書面確認。 合同文本通用 條款不承認口頭變更和口頭協議的效力， 沒有將其作為合同文件的組 成部分。三、在專用

4、條款中，對于法律、行政法規一般無須約定，因為 法律和行政法規及最高人民法院的司法解釋是強制適用的。 對于地方 法規、部門和地方規章文件等的適用要明確約定，如建設工程價款 結算暫行辦法、建筑工程施工發包與承包計價管理辦法等。對于 技術標準、 規范必須明確約定適用本項工程所適用的標準、 規范的名 稱，必要時，還要詳細列明各分項工程或使用材料適用的標準和規范， 沒有相應標準、規范的，對于雙方約定的施工技術要求、施工工藝應 有明確的文字記載，或列明國外有關參考規范、資料的名稱。四、圖紙作為合同的重要組成文件，應注意以下幾點：1 、在專用條款中，應約定圖紙的知識產權歸屬和保密事項。2 、盡量避免先簽合同

5、、后出圖紙的不規范操作。3 、承包人應認真對待圖紙會審和設計技術交底，及早發現和提 出圖紙不符合技術規范的情況。 （涉及過錯責任的分配問題）4 、對于發包人提供圖紙要作明確約定 （最好將設計機構的名稱和 設計圖編號約定清楚 ） ，圖紙應是合同簽定前已經完成并經審圖中心 審查的、作為合同簽訂依據的圖紙， 不包括合同簽訂后的設計變更或 修改完善和補充。五、發包方、承包方和監理方參與項目管理人員的職責權限的 約定。1 、簽訂合同時應列出各方派出的管理人員名單，明確各管理人 員的職責權限，特別是將具有變更、簽證、價格確認等簽證認可權限 的人員、簽認范圍、程序、生效條件等作出清楚的規定，防止因隨意 簽字

6、而給相關各方造成不應有的損失。2 、發包人應注意選派合適的工地代表，并對工地代表的轉委托 行為進行限制。 對于監理單位派出的總監理工程師人選， 發包人應進 行必要的考察，嚴格限制工程師代表的委派。3 、在施工過程中，承包人應對業主代表、監理工程師及其代表 的職責權限要十分清楚， 如發現職責權限不明確或職權沖突時， 應向 業主方發函證實。 注意向業主索取工地代表和監理工程師及其代表的 委派書和撤回書。4 、承包人委派的項目經理，必須是與本單位建立了正式勞動人 事關系的職工， 且具有有效的項目經理資格， 切忌委派非本單位職工 擔任項目經理。5 、承包人更換項目經理及其他管理人員，應及時向業主、監理

7、 工程師、分包商、 材料供應商等發送書面通知，并在顯著的位置予以 公告，將公告情況攝相存檔。 （涉及民事責任的承擔，民法和合同法 均規定，職務行為，代理行為，表見代理行為，民事責任由所在單位 承擔） 六、發包人的工作，雙方務必在專用條款中作出明確約定，包括各 項工作的時間與要求，力求準確詳細，切忌空白。這將涉及：1、發包人是否滿足施工條件，是否構成違約，是否順延工期；2、民事責任的承擔，如承包人施工過程中造成地下管道事故由誰承 擔的問題， 如果發包人已經提供了地下管網資料， 則由承包人承擔賠 償責任，反之，則由發包人承擔；3、由于發包人沒有辦理相關建設施工審批手續，承包人可以此為由 請求解除合

8、同。 七、承包人的工作，在專用條款中必須作出十分詳細的規定，并對 相關工作難度和費用作出充分的了解和合理的估計， 是否超出自己的 承受能力。 防止因完不成或達不到合同所要求的水平而違約。 對通用 條款第 9.1 條所規定的一些工作內容， 承包人可以采取相關措施爭取 化解因承包該工作而可能面臨的風險， 如要求發包人投保工程險， 以 分散工程意外損害而帶來的風險； 對于在施工中， 盡管已盡可能采取 措施但仍不可避免產生的噪音等， 如給第三人造成侵害的， 可要求發 包人予以協調并承擔相關費用。 還有，由于按發包人的要求組織施工 造成相鄰他人損害的，可在合同中約定，該損失由發包人承擔，因為 因施工造成

9、的相鄰侵權， 受害人即可依相鄰權關系要求發包人承擔民 事責任，也可依一般侵權要求施工人承擔民事責任。另外，專用條款 規定的承包人提交進度統計報表的義務， 但要注意的是， 進度統計報 表中體現的工程變更并不等同于價款的變更， 工程量月報中體現的簽 證內容，必須經發包人明示承諾方生效。通用條款第 31.2 規定，工 程確定變更后的 14 天內不提出工程變更價款報告的，視為該項變更 不涉及合同價款的變更。目前施工中的侵權糾紛主要有： 民法通則第 123 條的高度危險作 業造成的損害賠償、第 124 條的施工環境污染造成的損害賠償、第 125 條的施工場所沒有設置明顯標志和采取安全措施造成的損害賠 償

10、、第 126 條的懸掛物、擱置物墜落的損害賠償、第 83 條相鄰權的 損害賠償。八、開工及延期開工的問題 為避免延期開工的風險，簽定合同時需要注意以下幾個問題：1 、在協議中應當約定開工的日期。實踐中，因為許多工程的工 期在施工合同簽訂時還難以確定，可以注明“暫定” ，并約定以何種 書面文件作為確定開工日期的依據， 如約定“具體開工時間以雙方同 意的開工通知為準”。2 、注意通用條款中有關“逾期不答復，視為同意”的默示條款， 避免對方自行刪改。3 、約定給付圖紙的時間。4 、約定交付場地的條件，包括用電條件、用水排水條件、進場條件、占路手續的辦理、施工現場地質地下管網及水文資料的提供等。5 、

11、約定具體的違約賠償責任。在施工中， 承包人應當注意， 如果不能按協議約定的開工日期開 工，應當不遲于開工日期前 7 天以書面形式提出延期開工的申請。 發 包人在接到通知后的 48 小時內給予書面答復，逾期不答復，視為同J八意。在進場時， 承包人應當作好進場交付場地的記錄， 必要時還要由監理 工程師簽字確認， 承包人應當保存好往來文件， 如現場具備施工條件 的時間、承包人設備人員進場時間、 經監理工程師確認的開工通知等。 九、暫停施工問題。合同文本僅規定了工程師指令暫停施工，而沒 有規定承包人可以自行暫停施工的情形， 因此，我們可以在合同中約 定承包人暫停施工的條件（如阻撓施工、延期付款、停工待

12、料等等） ， 當工程出現合同約定的暫停施工的條件時，向工程師提出暫停施工， 要求解決有關問題，并提出工期順延和經濟補償，切忌擅自停工。 十、工期延誤。合同文本通用條款第 13.1 規定了六種非承包人原 因造成工期延誤的情形， 另附一個兜底條款。 該條對于承包人是有利 的條款，承包人應特別注意， 在專用條款中約定應當順延工期的具體 情況，把可能發生的情況都考慮進去，以控制延誤工期的風險。如， 由發包人承擔的大型設備的安裝， 工期是否算入工期， 工程專業分包 是否計入總包工期都要約定清楚，還有就是雙方應當就降雨、降雪、 刮風及其他自然因素的嚴重程度（可以參考氣象災害的分類） ，分別 約定其對施工的

13、影響，如小雨不影響施工、中到大雨影響施工等。在施工中，承包人要注意：1 、當出現通用條款第 13.1 條規定的情形時，承包人應在 14 日 內以書面形式向監理工程師提出報告。2 、隨時審查圖紙，發現問題立即通知工程師，限定答復時間， 并提出順延工期的請求。3 、雙方往來文件，應當以書面形式。4 、務必安排專人進行施工日志的記錄工作，施工日志盡可能要 工程師簽字。十一、工程竣工。雖然合同文本約定了竣工和竣工日期的定義，但 是，實際竣工日期的確定在實踐中是一個比較復雜的問題， 往往引起 爭議。而且，工程完工之與竣工驗收合格之日也有一個時間差，目前 各種法規都沒有對工程竣工規定一個標志性文件， 如開

14、工通知， 我們 法院的通常以質監站在工程竣工驗收報告上簽署合格意見的日期作 為實際竣工日期。合同文本第通用條款 32.4 對于竣工日期的確定有 一個規定， 就是工程驗收合格的， 提交竣工驗收報告的日期為竣工日 期，這一規定，是其他任何合同文本所沒有的， 是很公平的一個規定。 因此，要求我們項目部技術人員務必在施工過程中注意技術資料的收 集整理，特別是要了解有關竣工資料備案的要求，工程完工，在最短 的時間內將竣工資料按要求整理提交。 當然，我們在合同中也可以約 定：工程質量現場綜合驗收合格之日為工程竣工日期， 這樣就將竣工 資料的整理時間排除在工期之外。十二、工程質量問題。 在合同中，雙方應詳細

15、約定工程的質量標準， 以及發生質量糾紛時雙方同意委托的鑒定單位。十三、安全施工。雖然合同文本通用條款第 20 條對發包人和承包人 安全施工責任分別作出了規定， 但很多情況下出現事故后， 雙方均需 對受害方承擔連帶責任， 因為實踐中， 事故的發生難以單獨確定是哪 一方的責任，發包人沒有盡到保障生產安全的職責時仍應承擔責任， 不能僅憑合同約定誰承擔責任，就由誰承擔責任。因此，應注意以下 合同風險：1 、注意承包人、專業分包人應具有合法的施工資質，根據現行 法律規定，如果將工程發包或分包給沒有相應資質或安全生產條件的 單位或個人， 一旦出現事故， 發包人或承包人將實際施工人承擔連帶 責任。2 、承包

16、人在進行危險環境中施工時，應制定相應的安全防護措 施，并將安全防護措施交工程師認可。這樣，既可以在一定程度上更 加完善安全防護措施， 而且通過工程師的認可確認了承包人在采取安 全防護措施的費用支出， 又起到了簽證的作用。 如果承包人據此向發 包人主張增加安全措施費用時， 可作為有力的證據。 最高人民法院關 于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第 19 條規定， “當事人對工程量有爭議的， 按照施工過程中形成的簽證等書面文件 確認。承包人能夠證明發包人同意其施工， 但未能提供簽證文件證明 工程量的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際工作量” 。3 、工程師認可安全防護措施并不意味施工將

17、是合法的，有可能 是相關法律法規所禁止的，或需要辦理批準手續。因此，在擬訂安全 防護措施時應當注意相關法律法規的規定， 特別是地方法規規章容易 被忽視。十三、合同價款問題。在合同履行過程中， 發包人與承包人之間就合同價款常發生以下 爭議：1 、工程價款方式約定不明，難以確認工程款結算依據；2 、雙方約定合同價款為可調價格，但未約定價款調整方式或約 定不明；3 、采用固定合同價格，雙方對風險范圍和風險費用未做約定， 亦未約定風險以外的價格調整方法；4 、雙方就同一建設工程簽定兩份甚至多份不同版本的合同。 為防止日后爭議的發生，在訂立合同時應注意以下幾方面：1 、明確約定合同價款方式；2 、對可調

18、價格，雙方對價款調整的方法進行明確約定，包括材 料、設備價格的漲落，設計變更，降雨、臺風等自然因素。3 、固定價格對發包人有利，易于結算。對于承包人來說，固定 價格，特別是固定總價合同風險較大。因此，雙方在合同中要對相關 的承包工程范圍、 設計圖紙所涵蓋的工程量進行詳細約定， 并對物價 因素、非承包人原因引起的工程量變化、 地質條件變化等因素進行充 分考慮，將必要因素納入風險范圍。如材料價格漲跌超過一定幅度、 設計變更和現場簽證引起的工程量變化超過一定比例， 合同價款應予 相應調整。同時，應當注意，最高人民法院關于審理建設施工合同 糾紛案件適用法律問題的解釋第 20 條規定，合同約定采用固定價

19、 格結算工程款的，當事人不得請求進行造價鑒定。另外，建議雙方除 約定合同總價外，在合同后應附上承包人填好的工程量清單。4 、依法招標的工程，合同要經過行政管理機關備案。經過備案 的合同是工程結算的依據。十四、工程量的確認。 發包人與承包人在工程量確認方面常發生以 下爭議：1 、雙方未約定計量方法和程序，以致對工程計量產生爭議；2 、幾家分包單位分包工程，工程范圍、工程項目不明確，工程 量難以確認；3 、工程量發生變化沒有書面確認，以致另一方對工程量變更不 認可。控制風險的方法有：1 、合同中要明確工程計量的方法和程序。特別是分包工程中的 計量方法和程序的約定， 約定時要注意明確： 承包人與發包

20、人之間的 計量不作為分包合同計量的依據， 分包工程的工程量以承包人與分包 人之間進行的計量為準。 分包人不得以工程師向承包人簽署的工程計 量作為進度付款和工程結算依據。2 、幾家分包工程的，合同要明確工程范圍、工程項目。3 、積極參與和配合工程師作好工程計量，切忌因不滿工程師的 工作而消極抵抗和拒不參與工程計量， 因為，按合同文本通用條款第 25 條的規定，拒不參加計量的，不影響工程師單方計量的效力。4 、對于分包人，特別是個人分包的情形，要注意計量程序，在 計量前務必通知其本人參加計量， 通知要采用書面等能證明對方收到 通知的形式送達，防止事后不認帳。5 、作好工程量報告的送達簽收，準確注明

21、送達時間。6 、工程變更及時進行書面確認，工程變更確認后應及時提出工 程價款變更的報告。因為，工程量的變更并不代表工程價款的變更， 按通用條款的規定， 工程變更確定后的 14 日內要提出價款變更報告， 否則，視為工程變更不涉及價款的變更。7 、執行工程師的指令而發生的工程量，如果工程師不予簽證認 可，承包人也要通過有效的形式固定證據，按最高人民法院關于審 理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 19 條的規定，該部 分工程量是可以得到支持的。十五、工程進度款的支付。關于進度款支付問題，承包人與發包人 常發生以下爭議：1 、工程進度款按形象進度支付，由于建設工程專業性強，當事 人約定不明確，對

22、確定工程款支付時間難以確定；2 、發包人不支付進度款，承包人停止施工，雙方對誰違約問題 發生爭議。控制風險的措施有：1 、雙方在簽定合同時對于形象進度盡量作出具體描述，如“每 月 10 日前”或在“第二層樓面完成時支付工程款” ，盡量不使用“按 形象進度施工至 30%、60%時”類語句表述；2 、對于發包人不支付進度款和承包人停止施工的處理，在合同 中要約定履行的時間先后順序， 及發包人不履行付款義務時， 承包人 可以停止施工，并可要求發包人承擔違約責任。這是合同法第 67 條 規定的先履行抗辯權。但是，在行使先履行抗辯權時，應注意程序， 即先要求發包人支付工程，當付款的要求不能滿足時，方可停

23、工，并 可要求發包人順延工期，賠償停工、窩工損失等。 十六、材料設備供應。在甲供材的情形，存在的主要問題是，企業法律意識不強，操作 極不規范，簽訂的合同較簡單，缺乏嚴謹性，合同履行行為也較為隨 意，。有的沒有發包人供應材料設備一覽表，有的則約定不明確，在 施工合同履行過程中，承包人與發包人經常發生因為發包人是否按 時、按量、按質供應材料發生爭議。控制風險的方法有：1 、對發包人供應材料的品種、規格、型號、數量、單價、質量 等級、提供時間和地點進行明確約定，作為合同的附件，特別是時間 地點務必明確，它將涉及工期延期和訴訟管轄問題；2 、發包人供應材料要及時通知承包人，承包人接到通知后應派 人及時

24、參加材料清點， 清點后由發包人簽字確認， 材料設備的清點應 辦理交接手續，注明交接時間、地點和質量狀況。承包人應將甲供材 納入材料管理范圍。 承包人在材料設備交接時應向發包人索取合格證 書和使用說明書；3 、承包人在甲供材使用前，務必進行檢驗。承包人采購設備材料的情形，主要糾紛如下：1 、承包人偷工減料，使用不合格的材料、設備影響工程質量；2 、承包人采購的材料、設備均合格，但未按照發包人要求的型 號、品種采購。控制風險的方法是：1 、雙方對承包人采購材料的品種、規格、型號、數量、單價、 質量等級、提供時間和地點進行明確約定，作為合同的附件，特別是 時間、地點務必明確，它將涉及工期延期和訴訟管

25、轄問題；2 、承包人采購材料應嚴格按照合同的要求采購，嚴禁使用偽劣 產品，采購材料時務必向供應商索取本批次貨物的合格證書；3 、材料進場前應書面通知工程師清點確認；4 、承包人應按發包人的要求對材料進行檢驗， 不合格的或不符合 約定規格、型號的不得使用。十七、工程變更。工程變更包括工程設計變更和其他變更，其他變 更包括工程質量標準、 其他實質性變更。 工程變更屬于合同變更的一 種。工程設計變更屬于單方變更， 發包人可單方面決定工程設計變更， 無須承包人協商同意。（一）工程設計變更問題。在施工合同中，雙方所發生的工程款結算糾紛以及工程質量爭議常常 與設計變更有關，主要有以下幾個方面；1 、雙方對

26、工程拖期是否與工程設計變更有關發生爭議；2 、雙方對工程質量問題是否與工程設計變更有關發生爭議；3 、雙方對因工程設計變更所導致的工程量變更所增減的工程造價發生爭議。控制風險的方法：1 、雙方對發生工程設計變更要以書面形式加以記載，防止承包 人僅憑工程師的口頭指令施工，沒有書面證據，特別要注意“三邊工 程”和一個工程存在多份圖紙的情形；2 、發生工程設計變更情況， 嚴格按照通用條款第 31 條的規定執 行，如有必要，可在專用條款中進一步明確；3 、發生質量爭議，交由有資質的質量鑒定機構鑒定，分清質量 責任。4 、特別注意監理工程師的職務權限，弄清楚其是否有工程量和 工程價款的簽證權， 一般發包

27、人將該兩項權利收回， 授予發包人駐工 地代表。（二）其他變更問題。工程其他變更不得違反招標投標法的規定，既不得與經過備 案的中標合同的實質性（質量、價格和工期）內容不一致。 雙方在簽訂合同時一般對工程其他變更不做約定， 發生爭議時無適用 條款加以解決。因此，雙方應對工程其他變更情況作出原則性、程序 性約定。（三）確定變更價款。工程變更（包括設計變更和其他變更）導致工 程量和質量標準變化， 因而產生工程價款的變化的， 雙方應協商解決。 協商不成的，按最高人民法院 關于審理建設施工合同糾紛案件適用 法律問題的解釋第 16條第 2 款的規定處理，“ 因設計變更導致建 設工程的工程量或者質量標準發生變

28、化， 當事人對該部分工程價款不 能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管 部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。 ”注意該規定只規 定了設計變更的情形， 其他變更導致的工程量和質量標準如何處理沒 有規定，需要雙方在合同中明確約定， 同時注意并非所有的工程變更 都導致工程價款變更，承包人未在確定變更后 14 日內向工程師提出 變更價款的報告以及承包人自身原因導致工程變更， 承包人無權要求 追加合同價款。目前有關變更價款產生的糾紛主要集中在：1 、承包人不及時（變更確定后 14日內）提出變更工程價款的報 告，對工程量增減導致的工程價款變更難以確認；2 、對于承包人提出的變

29、更價款的報告，工程師不予答復或不予 確認（ 14日）；3 、雙方對工程變更的價格發生爭議。控制風險的方法有：1 、在工程變更確定后 14日內，承包人應向工程師提出書面的變 更價款的報告，并由工程師以書面形式確認；2、雙方在簽訂合同時，對工程變更價款所執行的價格加以約定；3、當工程師不予答復和確認的情況，按照通用條款第 31.3 、31.4 款 規定處理，即逾期不答復或確認的，視為同意。 十八、竣工驗收與結算（一）工程竣工驗收。發包人與承包人在竣工驗收方面的爭議糾紛主要集中在以下幾個方面：1 、建設工程未經驗收，發包人擅自使用，導致工程質量糾紛；2 、雙方因工程未經驗收或驗收不合格情況下的價款支

30、付問題發 生爭議。控制風險的方法主要是雙方都要以工程質量為主線， 嚴格依據合同 法第 279 條和建設部建設工程質量管理條例第 16 條等相關的 法律規定，工程竣工后及時組織驗收， 未經驗收， 工程不得交付使用。 同時，承包人應當根據通用條款第 32 條的規定，及時向發包人提交 竣工驗收報告并保留好簽收記錄，以免發包人拖延驗收時間。這里， 作為承包人尤其注意工程質量，以及平時施工資料的收集整理。 最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解 釋第三條規定，“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收 不合格的，按照以下情形分別處理： （一）修復后的建設工程經竣工驗收合格， 發包人請

31、求承包人承擔修 復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格， 承包人請求支付工 程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應 的民事責任。”第十三條規定，“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又 以使用部分質量不符合約定為由主張權利的， 不予支持； 但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量 承擔民事責任。”第十四條規定，“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的， 按 照以下情形分別處理：（一）建設工程經竣工驗收合格的， 以竣工驗收合格之日為竣工 日期；（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承 包人提交

32、驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有 建設工程之日為竣工日期。 ” 第十六條第 3 款規定，“建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工 驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理。 ” （二）竣工結算實際施工過程中， 發包人為了拖延支付工程款， 往往對承包人提 交的竣工結算報告遲遲不予答復，而通用條款第 33 條只規定了發包 人給予確認和提出修改意見的期限， 但并未明確約定： 發包人收到竣 工結算文件后，在約定期限內不予答復的，視為認可竣工結算文件。 而為了保護承包人的合法權益， 建議將建設部發布的 建設工程施工 發包與承包計價管理辦法和建設工

33、程價款結算暫行辦法列為合 同適用的規章和法律文件，因為前述辦法規定， “發包人應該在收到 竣工結算文件后的約定期限內予以答復。 逾期未答復的， 竣工結算文 件視為被認可。 合同對答復期限沒有明確約定的， 可視為約定期限為28 天。”最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問 題的解釋第二十條規定， “當事人約定，發包人收到竣工結算文件 后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處 理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。 ” 通用條款第 33.4 款規定，“發包人在收到竣工結算報告及結算資 料后 56 天內仍不支付的，承包人可以與發包人協議將該工程折價，

34、 也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣， 承包人就該工程折 價或者拍賣的價款優先受償。 ”按合同法第 286 條的規定，該項優先 權屬于法定抵押權， 效力高于一般抵押權， 因為工程款中凝聚了建筑 員工的工資，按照人權高于物權，物權高于債權的原則，工程款應優 先。但是，在商品房開發過程中，當消費者已經支付大部分購房款的 情況下，就存在承包人法定抵押權與消費者權利的沖突， 按照消費者 的生存利益高于承包人的經營利益的原則，應優先保護消費者的利、人益。控制風險的方法：1、承包人提交竣工結算報告和結算資料，務必要求發包人簽收，并 應注明簽收日期；2、雙方對結算價格發生爭議，除采取仲裁和訴訟外，還

35、可以在專用 條款中約定交由有資質的中介機構進行鑒定， 以鑒定結論的價格作為 計算工程造價的依據；3、及時行使建設工程法定抵押權。十九、質量保修 有關質量保修的規定有：國務院建設工程質量管理辦法 ，建設部 房屋建筑工程質量保修辦法和建設工程質量保證金管理暫行辦 法。需要弄清楚的是質量保證金并非是工程保修的擔保，而是缺陷 期內工程質量缺陷修復的保證。因此，在簽訂施工合同時，就工程質 量保證金返還，切不可約定為“保修期滿后返還” ，因為保修期分工 程合理使用期（ 30100年）、5 年、 2年等幾種，只能約定為“在合 同約定的缺陷責任期屆滿” ，缺陷責任期分為六個月、十二個月或二 十四個月。缺陷責任

36、期遠小于保修期。控制風險的方法有：1、雙方應簽訂質量保證書，質量保證書內容應該明確，避免責任不 清，特別是保修責任、保修范圍、保修期限、保修金返還方式和期限 等要約定明確；2、出現質量問題，承包保修時應以書面形式記載保修情況，防止成 訴后舉證不能；3、承包人維修完畢后應征求發包人的意見，由發包人對維修質量進 行書面確認，對質量存在爭議的，交質量檢驗部門鑒定。二十、違約責任問題 施工合同履行過程中所涉及的違約問題常常出現以下情形：1、一揚提出另一方違約，另一方則以對方先行違約為由抗辯；2、雙方未約定損失賠償的計算方法或支付違約金的數額或計算方法；3、違約條款相互矛盾，導致難以分清責任；4、雙方約

37、定的違約金過高或過低，與實際損失不符。控制風險的方法有；1、在簽訂施工合同時應對可能出現的違約情況進行充分的預測，在 合同中將可能出現的違約情況及相應的違約責任約定明確， 切忌采用 模糊語言；2、審查不同合同文件中違約責任條款、同一合同文件的不同違約責 任條款是否協調，是否存在矛盾，一旦出現矛盾，要及時修訂；3、對難以預測的情況，簽訂合同時應約定解決問題的途徑；4、雙方約定的違約金過高或過低的，按實際損失賠償，在提交仲裁 或訴訟時，可以請求仲裁機構或法院予以適當增加或減少；5、最關鍵的是及時全面的收集和保全證據， “證據是訴訟之王”。 二十一、索賠問題。首先要說明索賠和工程變更的區別。 索賠是

38、一方違約， 另一方提出經 濟補償和工期順延的要求。 而工程變更則屬于合同的變更， 是指工程 內容、質量標準及工程量、工程價款、工期等發生變化，經雙方協商 予以變更的行為。索賠是一個很敏感的話題， 對于發包人來說一般不容易接受， 可通過 變通的方式，如將索賠變通為工程變更，而且工程變更，從程序上講 比較簡單， 對證據上的要求不是很高， 而索賠就需要很扎實的證據支 持，且程序比較復雜。實踐中，索賠時經常遇到的問題有：1、因未保存有效證據而不能證明自己的主張；2、提出索賠超過法定或約定的期限；3、因合同無約定或者約定不明確、不協調甚至相互矛盾，使索賠沒有合同依據。控制風險的方法有：1、在工程各個環節

39、中注意保存證據，特別是由于情況緊急，工程師 提出口頭指令后及時將工程師的口頭指令以書面形式確認；2、提出索賠要求不要超過合同約定或法律規定的時限；3、雙方合同約定明確，特別是違約責任的約定要進一步詳細，不要 只約定雙方的權利義務，而對違約的處理不做約定或含糊不清。 二十二、爭議 由于建設工程工期較長，難免發生各種爭議，產生爭議后，雙方要冷 靜處理，不得動輒停工，能繼續履行合同的，應繼續履行合同，合同 不能繼續履行的，雙方協議解除合同，約定違約金和損失賠償的計算、 工程款支付等。 除非雙方在合同專用條款中對于停工的規定作出詳細 規定外，通用條款第 37 條對于停工的規定是比較嚴格的 （協議停工、

40、 調解要求停工、仲裁機構要求停工、法院要求停工） ，單方不得隨意 停工。發包人違約導致停工的情形：1、發包人未能提供施工場地和施工條件致使無法施工；2、發包人提供的材料設備不合格，無法繼續施工；3、發包人不能按照約定支付工程款（預付款、進度款）致使無法繼 續施工；4、發包人其他違約行為導致無法繼續施工。最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解 釋第九條規定，“發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工， 且在催告的合理期限內仍未履行相應義務， 承包人請求解除建設工程 施工合同的，應予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、 建筑構配件和設備不符合強制性標

41、準的；（三）不履行合同約定的協助義務的。 ” 在出現上述情形時， 承包人應向發包人發送催告通知， 要求限期履行 合同義務。 在合同中約定爭議仲裁機構或訴訟管轄法院時，可以約定原告所在 地、被告所在地、 合同履行地、合同簽訂地、 標的物所在地法院管轄， 但不能約定由哪一級法院管轄， 級別管轄和專屬管轄是法定的， 不能 約定。仲裁機構要名稱要準確，如長沙仲裁委員會，沒有湖南經濟仲 裁委員會了。二十三、工程分包 工程分包包括勞務分包和專業分包，勞務分包有總包單位的勞務分 包、專業工程分包的勞務分包， 勞務分包單位必須具有勞務分包資格。 目前在建設工程施工合同簽訂和履行過程中存在如下問題：1、未經發包

42、人同意，承包人將工程分包給他人或者分包人將分包工 程再分包；2、承包人將工程分包給不具有相應施工資質的單位施工，發包人未盡審查責任；3、承包人將工程轉包；4、總承包人以發包人未付款為由拒不支付分包單位工程款。 控制風險的方法：1、注意審查分包人的施工資質，不要與不具有合格施工資質的分包 人簽訂施工合同， 特別是不能與個人簽訂施工合同。 特別要注意的是 不要與和本單位沒有任何勞動人事關系的人員簽訂 “內部承包合同”， 以規避資質管理；2、將本單位的施工作業層以及社會上具有一定施工能力的施工隊整 合為勞務公司， 凡與本單位發生勞務承包的， 均以該勞務工程名義簽 訂，這樣，可以避免保險、安全、工資等

43、方面的糾紛影響本單位的經 營；3、確需專業分包而業主方又不同意的，可以通過勞務分包的方式變通；4、不論專業分包還是勞務分包，均必須設立自己的項目管理機構， 加強監管，切忌以包代管。 特別是控制分包單位的材料、工資等支出 管理；5、作為分包人，當總承包人怠于向業主追索工程款的，分包人可根 據合同法第 73 條有關代位請求權的規定， 直接向發包人追索工程款。二十四、不可抗力問題由于不可抗力涉及民事責任的免除問題， 對于不可抗力的具體定義很重要。合同通用條款對于不可抗力作了一些界定，但是，在實際過程 中，哪些情況可以歸屬于不可抗力往往難以確定，因此，在簽訂合同 時應根據當地的地理、 氣候情況和工程的要求， 對造成工期延誤和工 程破壞的不可抗力作出規定。 如在合同中可約定以下情況屬于不可抗 力：1、當地裂度多少度為地震；2、多少級以上持續多少天的大風；3、多少毫米以上持續多少天的大雨；4、日氣溫超過多少度，持續多少天；5、日氣溫低于多少度，持續多少天。 另外，當出現合同約定的不可抗力的情況時， 承包人應及時通知對方， 并積極采取措施，防止損失進一步擴大。采取措施的同時，應收集有 關證據，包括發生不可抗力的證據（如調