1、法律原則司法適用論文摘要：法律原則是法律的基礎性原理或真理，具有高度抽象性、普遍適用性、相對穩定性等特性，它是法治精神的精華和集中體現。它與法律規則相比有自身的特點，在司法實踐中是否具有可訴性，如何具體適用到司法實踐中，有很大的爭議。通過法律原則的可訴性、司法適用的必要性，具體的適用程序及限制等基礎理論進行深入的分析研究，并借鑒國外的相關制度，旨在完善法律原則的司法適用，發揮其應有的功能。關鍵詞：法律原則；司法適用；可訴性 1 法律原則的內涵法律原則是社會意識和道德意識的產物，是社會成員的共同的道德價值和標準的法律表現形式。它高于于具體規則，始終“體現著法的本質和根本價值，是整個法律活動的指導

2、思想和出發點，構成法律體系的靈魂，決定著法的統一性和穩定性。”法律原則問題是當代法理學討論的熱點問題之一。哈特認為法律原則是用來進行法律推理的權威性出發點，它不預先假定任何確定的具體事實的狀態，也沒有賦予具體的法律后果。英國法學家沃克從法律原則的功能解決疑難案件的角度將法律原則定義為:許多法律推理所依據的前提，不斷地、正當地使用比較具體的規則解決不了或不能充分明確解決的案件的一般原則。中國主流法理學者較多地受到德沃金法律原則理論的影響，主張法律要素的“規則原則概念”模式，從廣義上理解法律原則，將法律原則概括為“可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和準則。”筆者認為法律原則是法律的基礎性

3、原理或真理，為其他規則提供基礎性或本源性的綜合性規則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規則。法律原則具有普遍性，其存在形態是多鐘多樣的。法律原則可以是非常抽象的，如法律面前人人平等原則、法無明文規定不為罪原則、公序良俗原則等，也可以是具體的，如任何人不得做自己案件的審判者。2 法律原則的司法適用可訴性及必要性2.1 法律原則司法適用的可訴性法律原則的可訴性是指當事人能否以其作為起訴和辯護的理由，或者能否作為法院適用裁判的標準。對于前者基本上沒有爭議，但是法律原則能否成為法院判決案件的依據爭議很大。一種觀點，一方面認可法律原則是法律規范，另一方面認為法律原則內容欠缺明晰的標準和具體內

4、容，不能作為法官裁判案件的依據。英國新分析法學派代表人物哈特提出用“規則模式論”解釋法律，只承認法律是由規則構成的，“法官在遇到法律沒有涵蓋到的事態時，只有采用法律以外的尺度來裁量。”；德沃金提出了“原則立論法”，不承認法律漏洞的存在，法官通過既有的法律原則之解釋，最終找到“唯一正解”；認為原則是比規則來得更重要的一種法律要素。葛洪義教授認為，中國法律以成文形式明確規定下來的有關基本原則，一部分是宣言性的東西，沒有確定相應的權利義務，并不具有法律的約束力；一部分雖然經具體化后有明確的權利義務內容，具有法律效力，但也是屬于法律規則范圍，它們是更為原則、更為靈活、更富有彈性的規則。可以看出他認為我

5、國法律中能夠作為裁判依據的原則是不存在的。法律原則是具有相對確定性，法律原則雖然內容較為概括、抽象，但這并不意味著它沒有獨特的內容及核心的內涵。如我國民法通則規定的平等、誠實信用、公平等都有其確切的內涵，從而可以明確其適用的范圍。我國是成文法國家，法律原則在我國的表現模式通常有兩種，一種是直接明文規定在法律條文中的一般法律原則，這種表現模式比較常見，體現在眾多的法律文本中，具體表現為設立專章或專條。如民法通則第一章起名為“基本原則”，從第三條到第七條規定了民法的平等、自愿、等價有償、誠實信用等原則。中國的法律原則與德沃金所說的法律原則有所不同，德沃金的法律原則并非明確地表述在法律文本中，它需要

6、依靠法官去發現，能否適用，要看法律原則是否能夠解釋過去一切的判例，中國的法律原則不是內含在判例之中，而是明確規定在法律條文之中，它不需要法官花大力氣去尋找原則，不必通過能否解釋得通過去一切判例來檢驗原則的效力。2.2 法律原則司法適用的必要性由于社會是不斷變化的，但是法律規則并不隨之變化，因此嚴格的法律規則也有其局限性。其一，法律規則的不周延性。人理性的有限性導致了立法者不可能預見一切可能發生的情況并據此為人們設定明確的行為規則，法律規則對社會關系的涵蓋有限，這就導致法律留下漏洞和盲區。其二，法律規則的不合目的性。法律的普適性使法律只注意到適用對象的一般性而忽略了對象的個別性，法律規則的僵硬性

7、導致其嚴格適用容易犧牲個體的正義。其三，法律規則的滯后性。法律規則出來之后就是死的，法律所調整的社會關系卻每時每刻都在變化發展，法律的穩定性導致了法律規則與社會生活或多或少地脫節，更加劇了形式合理性和實質合理性之間的沖突。而法律原則的本身特點正好可以彌補法律規則的不足，解決這些問題。3 法律原則的具體司法適用過程及限制3.1 法律原則的適用前提條件（1）窮盡所有法律規則，禁止向一般條款逃逸。大多數案件可以說是依靠或者主要依靠規則就可解決，優先適用規則，這是提高法律的可預期性和維護司法活動確定性的必然要求。優先適用規則，也有利于節約司法成本，提高司法效率。法律規則邏輯結構清晰明確，有明確的適用條

8、件、行為模式和處理后果，面對具體的案件時，司法者直接依據規則裁判無疑比適用抽象概括的原則相對便捷。（2）法律規則不能適用，這種情形下才適用法律原則，它主要表現為以下幾種情形：其一，法律規則沒有相應的規定，也沒有相應的規則可以來類推適用。其二，法律規則規定的非常模糊，這種模糊性在立法過程中往往并不容易被發現，除極少數粗糙、拙劣的規則之外，僅僅對規則本身作孤立的考察，一般還不能斷定其是否存在不確定性，多數情況下，只有當法官在具體的司法活動中將某一規則與特定的案件結合時，規則的模糊性才會凸現出來。這是就要運用法律原則指導法官對規則做出合理的解釋。正如梁慧星教授在民法解釋學中所提出的“依法理補充法律漏

9、洞”實際上就類似于運用法律原則彌補成文規則的缺漏。其三，法律規則相沖突的情形，這種情形也是只有到具體的案件時才呈現出來。如針對某一具體案件，存有兩個或兩個以上的法律規則可以適用，且適用不同規則的裁判結果不一致，這時就需要法律原則來指導法官做出選擇或者解釋。當然不是任何規則沖突都必須求助原則。3.2 法律原則司法適用的具體適用過程法律原則的具體適用有嚴格的具體使用程序，法律程序是約束適用者權力的重要機制，是進行理性選擇的有效措施，是法律適用結論成立的前提。基于程序在法律適用過程中的重要作用，應當說一切司法活動都理應遵循正當法律程序，法律原則的適用更應該如此。首先，在有具體法律規則可適用或類推適用

10、時，不得徑直適用法律原則。在通常情形下，法律適用的基本要求是:有規則必須依規則。法官在審理案件過程中應當盡可能全面徹底的尋找個案裁判所適用的規則，直接適用該法律的具體規定，不得置法律規定于不顧而運用原則。其次，通常適用法律規則不必要進行本身的正確性審查。但假如適用法律規則可能導致個案的極端不公正的后果，那么此時就需要對法律規則的正確性進行實質審查。3.3 法律原則司法適用的限制首先，適用法律原則，就應以人們合乎道義、具有正當性的社會生活為價值判斷標準，這也奠定了法律原則解決個案的合理基礎。如果法官在訴訟中找不到法律原則所依賴的生活原型，那么，他就沒有權力引用法律原則來作為判決的依據。其次，適用

11、時首先選擇選擇明文規定的法律原則即有條件地適用法律原則。法律原則存在三種表現形式:一是作為法律明文規定的原則，是指直接存在于憲法、其他制定法甚至習慣法之中的原則規定；二是作為法律基礎的原則，這類原則并不以原則的形態被憲法或其他法律所明確規定，而是憲法或其他法律的規范基礎；三是作為法哲學基本價值的法律原則，如正義、自由、公平等，這些原則既不在憲法或其他法律的明文規定中，也不能從憲法或其他法律規定中推導而出。我國是成文法國家，有別于英美法從案例中提煉與發展法律原則的做法，法官應當使用法律明文規定的法律原則，這也是依法裁判的基本要求。其次，法律原則的適用必須在法律框架內進行。在直接適用法律原則的情況中，決不能脫離法律框架。特別是不能以道德原則取代法律原則加以適用，雖然法律原則與道德原則是一脈相承的，但兩