1、科技企業改制上市的法律問題,2,目 錄,第一部分 企業改制上市的法律原理 一、企業改制上市的基本內容 二、改制上市對企業運作產生的法律影響 三、企業改制上市的主要工作步驟 四、設立股份公司的基本條件及方式 五、股份有限公司的決策機制,3,目 錄（續）,第二部分 企業改制上市操作法律要點 一、發起人及股東 二、出資的主要類型、方式和程序 三、業務和資產的調整和持續原則 四、不同類型企業的批準程序 五、募集資金用途的選擇和要求,4,目 錄（續）,第三部分 科技企業的其他法律問題 一、工業產權的保護 二、商業秘密的界定和保護 三、技術人員的管理和限制 四、管理層和員工激勵機制 五、公開發行股票前的融

2、資活動,5,第一部分 企業改制上市的法律原理,6,一、企業改制上市的基本內容,1、企業改制的含義 對企業的股權、資產、業務、人員、債權債務等進行調整和重新組合； 對決策、管理模式進行變革； 以有利于將來公開發行股票或其他證券為目的； 是一家或多家企業由其他組織形式以設立或變更的方式成為股份有限公司的過程。,7,一、企業改制上市的基本內容,2、股份有限公司的基本特點 資合公司 資合的特點要求確定性、公平性和安全性 注冊資本劃分為股份 必須設立股東大會、董事會和監事會 唯一可以公開發行股票的公司類型,8,一、企業改制上市的基本內容,3、國內改制、發行并上市一般程序 成立股份有限公司 聘請保薦機構輔

3、導至少一年并通過驗收 各中介機構制作申報材料 向中國證監會申請公開發行股票并獲核準 刊登股票發行信息并公開發行股票 向證券交易所申請股票上市并獲批準,9,二、改制上市對企業運作產生的法律影響,決策機制和管理模式發生變化 控股股東或實際控制人的權利受到較大制約 企業負有信息披露的義務 有利于股份流通和不利于股權控制 禁止同業競爭和限制關聯交易,10,三、企業改制上市的主要工作步驟,咨詢對照階段 準備階段 改制方案的制訂階段 改制方案的組織實施和修正階段 上市輔導及改制事項完善階段 申報文件制作階段,11,三、企業改制上市的主要工作步驟,1、咨詢對照階段 資產規模 凈資產和注冊資本的數額 盈利水平

4、 三年連續盈利、攤薄后的利潤情況 政策限制 如煙草行業 內部需要 融資、企業知名度等與運作規范化的要求之間的矛盾,12,三、企業改制上市的主要工作步驟,2、準備階段 企業內部成立專門機構 主管領導、董秘、股證事務代表等 聘請相關中介機構 保薦機構證券公司 審計機構會計師事務所 法律咨詢機構律師事務所 評估機構評估師事務所 中介機構開展盡職調查 對企業的歷史沿革、組織機構、股東及實際控制人、權屬狀況、資產狀況、行業狀況、財務狀況、重大債權債務、稅務、產品、質量、環保等諸多方面進行系統的調查和分析。,13,三、企業改制上市的主要工作步驟,3、改制方案的制訂階段 改制方案的制訂應當重點考慮的因素 發

5、起人 股權結構 業務整合 資產規模 出資方式 上市計劃 設立方式,14,三、企業改制上市的主要工作步驟,4、改制方案的組織實施和修正階段 審計（和評估） 制訂、簽署相關法律文件 特殊程序的報批 國務院授權部門或省級人民政府的批準 創立大會 工商注冊登記,15,三、企業改制上市的主要工作步驟,5、上市輔導及改制事項完善階段 進入上市輔導期 根據中國證監會首次公開發行股票輔導工作辦法，凡擬在境內首次公開發行股票的股份有限公司，在提出首次公開發行股票申請前，應聘請輔導機構進行輔導，輔導期至少為一年。 輔導的工作目標：促進公司建立良好的法人治理結構；形成獨立運營和持續發展的能力；督促公司的董事、監事、

6、高級管理人員全面理解發行上市有關法律法規、證券市場規范運作和信息披露的要求；樹立進入證券市場的誠信意識、法制意識；具備進入證券市場的基本條件。 完善改制遺留問題 公司證照的變更 資產類權屬證明的過戶：土地使用權，房屋，商標，專利，股權。,16,三、企業改制上市的主要工作步驟,6、申報文件制作階段 證券公司招股說明書 審計機構近三年的財務審計報告 法律咨詢機構法律意見書及律師工作報告,17,四、設立股份有限公司的基本條件及方式,1、基本條件 發起人符合法定人數有五個以上的發起人，其中須有過半數的發起人在中國境內有住所，國有企業改建可以少于五名。 注冊資本達到法定最低限額 1000萬人民幣，但不是

7、發行股票的最低注冊資本限額 發行股份、籌辦事項符合法律規定 發起人制訂了公司章程，并經創立大會通過 有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構 股東大會、董事會、監事會、總經理等 有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件,18,四、設立股份有限公司的基本條件及方式,2、設立方式 （1）發起設立方式 由發起人認購公司發行的全部股份而設立公司 發起設立的特殊形式有限責任公司整體變更 以經審計的凈資產折為注冊資本，延續原有限責任公司的法人主體資格，將公司類型變更為股份有限公司的方式。原有限責任公司債權債務由變更后的股份有限公司自然承繼。 （2）募集設立方式 發起人認購公司發行股份的一部分，其余部

8、分向社會公開募集，如振華科技。因中國證監會要求“先改制后發行”，所以目前實踐中已不采用。,19,五、股份有限公司的決策機制,1、股份有限公司的主要組織架構,20,五、股份有限公司的決策機制,2、股東大會 股東大會由全體股東組成，是公司的最高權力機構 股東大會的主要職責（公司重大事項決定權） 經營方針和投資計劃 董事、監事的選舉及其工作 合并、分立、解散和清算 增減注冊資本，公司債券 年度財務預、決算，利潤分配和彌補虧損方案 公司章程 股東大會召開 年會和臨時股東大會 三十日以前通知各股東 股東大會的表決方式 出席股東所持每一股份有一表決權。普通決議和特別決議,21,五、股份有限公司的決策機制,

9、3、董事會 董事會對股東大會負責，行使下列職權： 召集股東大會并報告工作 根據股東大會的決議制訂方案并執行 決定內部管理機構的設置和基本管理制度 聘任或者解聘公司經理、副經理、財務負責人，決定其報酬事項 董事會的召開和決策方式 董事會每年度至少召開二次會議，應提前十日通知全體董事，并應由過半數的董事出席方可舉行。作出決議必須經全體董事的過半數通過。 董事會決議和董事個人責任的關系 董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。,22,五、股份有

10、限公司的決策機制,4、總經理 總經理對董事會負責，行使下列職權： 主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議； 組織實施公司年度經營計劃和投資方案； 擬訂公司內部管理機構設置方案； 擬訂公司的基本管理制度； 制定公司的具體規章； 提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人； 聘任或者解聘除應由董事會聘任或者解聘以外的負責管理人員； 公司章程和董事會授予的其他職權。 總經理列席董事會會議。,23,五、股份有限公司的決策機制,5、監事會 監事會對股東大會負責，行使下列職權： 檢查公司的財務； 對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督；當董事和經理的行為損害公司的利益時，要

11、求董事和經理予以糾正； 提議召開臨時股東大會； 公司章程規定的其他職權。 監事列席董事會會議。 監事會的議事方式和表決程序由公司章程規定。,24,第二部分,第二部分 企業改制上市操作法律要點,25,一、發起人及股東,1、發起人及股東的基本要求 有5個以上發起人企業法人、自然人等 國有企業改建的，可以少于5個發起人（寶鋼股份、北大荒） 沒有上限的規定，但為操作方便，最好控制在50人以內。 過半數在境內有住所 除國務院規定的投資公司和控股公司外，公司或非公司法人累計對外股權投資不得超過凈資產的50。 公司法第12條、國家工商行政管理局非公司企業法人對外投資比例問題的答復,26,一、發起人及股東,2

12、、不能作為股東或發起人的主體 黨政機關（國家授權投資的部門除外） 工會和職工持股會 中國證監會法律部在關于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復函中明確工會和職工持股會不能作為發起人。 商業銀行、保險公司、證券公司 受金融法律的限制，上述金融機構不能作為新設股份公司的發起人。 案例：“貴研珀業”在發起設立時國信證券出資持有40萬股，后根據證券公司管理辦法及證監會反饋函的要求，在發行前進行了股權轉讓。 其他機構 如會計師事務所、律師事務所和資產評估機構,27,一、發起人及股東,3、受限制成為股東或發起人的主體 境外投資者和外商投資企業 外商投資產業指導目錄限制或禁止外商投資的產業，境外投資者不

13、能成為或被限制成為股東或發起人。 根據關于外商投資企業境內投資的暫行規定，外商投資企業符合下列條件的，可成為發起人：注冊資本已繳清，開始盈利；依法經營、無違法經營記錄；境內累計投資不得超過其凈資產的50%。 關于外商投資企業成為公司股東或發起人登記管理的若干規定要求認繳出資額已經繳足、已經完成原審批項目、已經開始交納企業所得稅。,28,一、發起人及股東,4、股東或發起人的幾種特殊情況 發起人全部為自然人 法律未限制，但人數過多可能被視為變相公開發行，應控制人數。 案例：精倫電子，由5個自然人發起設立。 關聯企業和關聯人士作為發起人或股東 現行法律法規并無限制主發起人聯合關聯公司或關聯自然人共同

14、組建股份公司。但要披露終極投資人，而且關聯企業和關聯人士持股比例過大可能對公司治理結構造成不利影響。 關聯方持股比例較大的上市公司：東方寶龍、益佰制藥等,29,一、發起人及股東,4、股東或發起人的幾種特殊情況（續） 企業化經營的事業法人 國家工商行政管理局公司登記管理若干問題的規定：企業化經營的事業單位，應當先辦理企業法人登記，再以企業法人名義投資入股。 要求：國家不核撥經費，實行自收自支、自主經營、獨立核算、自負盈虧，執行企業的財務制度和稅收制度。 農村集體經濟組織和村民委員會 具有法人資格的農村集體經濟組織、根據村民委員會組織法成立的村民委員會也可以作為股份公司發起人。 “三房巷”的實際控

15、制人為江陰市周莊鎮三房巷村村民委員會。 “華冠科技”的原大股東為農村集體經濟組織黑龍江富華集團總公司。,30,二、出資的主要類型、方式和程序,1、公司法規定的出資資產類型 現金 實物資產房屋、機器設備、車輛、貨物 工業產權商標、專利、非專利技術 土地使用權,31,二、出資的主要類型、方式和程序,2、實踐認同的其他出資類型 股權或自成體系、完整的經營性資產 知識產權和非專利技術以外的其他無形資產 資產評估操作規范意見第九十二條規定：無形資產是指特定主體控制的不具有獨立實體，而對生產經營長期持續發揮作用并帶來經濟利益的一切經濟資源。資產評估中的無形資產可分為不可確指的無形資產和可確指的無形資產。

16、不可確指的無形資產是商譽，目前尚未認可作為出資資產；可確指的無形資產除工業產權、土地使用權外，還包含生產許可證、特許經營權、租賃權、礦藏資源勘探權、開采權、版權、計算機軟件、地質礦藏勘探成果資料等，有經評估作為出資的先例。（如：中金黃金的采礦權） 特定債權,32,二、出資的主要類型、方式和程序,3、以工業產權及非專利技術出資的注意事項 公司法規定不能超過注冊資本的20 公司法第八十條規定：發起人以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過股份有限公司注冊資本的20。 保證股份公司業務獨立完整的要求 中國證監會2001年股票發行審核標準備忘錄第1號規定：改制進入股份公司的產品和業務所使用的商標權

17、、專利權和非專利技術等須一同進入股份公司。這項要求用以保證股份公司資產、業務獨立性，減少關聯交易和潛在利益沖突。,33,二、出資的主要類型、方式和程序,4、以土地使用權出資應注意的事項 土地所有權種類：國有土地和集體所有土地 股份公司獲得土地使用權的主要方式為： 出讓取得：直接從國土管理部門以交納土地出讓金的方式獲得土地使用權 轉讓取得：從其他已獲得出讓土地的使用權人購買獲得土地使用權 租賃取得：向國家或其他獲得出讓土地的使用權人租賃獲得土地使用權 出資入股：國家、其他單位和個人以土地使用權出資投入股份公司 授權經營：國家控股公司或國家授權投資的國有獨資公司和集團公司在獲得國務院的授權后，以被

18、授權經營的一定年限的土地使用權向股份公司出資或租賃的方式。,34,二、出資的主要類型、方式和程序,4、以土地使用權出資應注意的事項（續一） 根據國土資源部關于改革土地股價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知規定： 企業改制涉及的土地處置方案不再進行審批，直接向市、縣土地行政管理部門辦理變更登記或有償用地手續。 通過授權經營方式或國家作價出資入股方式取得土地使用權的企業，應當辦理土地使用權的處置審批手續。經國務院批準改制的企業，土地資產處置方案應報國土資源部審批，其他企業應報土地所在的省級土地行政主管部門審批。 土地使用權處置方案的主要內容應包括企業改制的形式和內容、企業現使用土地的狀況和擬處置

19、的狀況、擬處置的方式和價格等。,35,二、出資的主要類型、方式和程序,4、以土地使用權出資應注意的事項（續二） 企業改制涉及的集體土地，應通過征用程序先轉為國有土地，然后再辦理有償使用手續。 例外情況 股份公司的經營范圍如果包括種植業、林業、畜牧業、漁業等農業生產，確實需要使用集體土地的，可以同農村集體經濟組織簽署承包經營合同，以承包的方式使用集體土地。 農村集體經濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級

20、以上地方人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照土地管理法第44條的規定辦理審批手續。,36,二、出資的主要類型、方式和程序,5、股份有限公司成立后的資產完善工作 （1）法定登記類資產變更登記 土地使用權、房屋所有權、車輛所有權、股權、商標權和專利權等 （2）其他實物類資產移交 機器設備、辦公用品等 （3）依據契約類法律文件所取得的權利資產變更原契約權利人 特許使用權、非專利技術等,37,三、業務和資產的調整和持續原則,1、主營業務突出 中國證券監督管理委員會證監19988號關于股票發行工作若干問題的補充通知的界定：主營業務突出的具體標準是公司主營業務（指某一類業務）收入占其總收入的比例不低

21、于70，主營業務利潤占利潤總額的比例不低于70。,38,三、業務和資產的調整和持續原則,2、獨立性的要求 是否具有面向市場自主經營的能力，具體表現為： 業務獨立研、產、供、銷等是否體系完整、獨立 財務獨立是否獨立核算、獨立納稅、共用銀行賬號 人員獨立是否一套班子、兩塊牌子，兼職情況較多 資產完整是否有清晰的資產范圍、完整的權屬 機構獨立是否存在合署辦公、共設部門的情形,39,三、業務和資產的調整和持續原則,3、經營業績的連續計算 公司法規定的股份公司發行新股的條件包括：三年連續盈利、三年內財務無虛假記載； 中國證監會規定自2004年1月1日起，股份公司申請首次公開發行股票并上市，應當自設立股份

22、有限公司之日起不少于三年。 不受設立股份公司三年期限限制的例外情況： 國有企業整體改制設立的股份有限公司 有限責任公司依法整體變更設立的股份有限公司（合計應滿三年） 經國務院批準豁免,40,三、業務和資產的調整和持續原則,3、經營業績的連續計算（續一） 國有企業整體改制設立股份公司不滿三年，連續計算經營業績應當具備下列條件： 主要發起人以具有經營業績的經營性資產出資。投入的資產應當具備完整性，即生產經營所需要的生產系統、輔助生產系統和配套設施、工業產權、非專利技術等資產必須全部投入股份公司； 主要發起人和其他發起人均以經營性資產出資的，主要發起人的經營業績可以連續計算，其他發起人的經營業績不能

23、連續計算。,41,三、業務和資產的調整和持續原則,3、經營業績的連續計算（續二） 有限責任公司如成立已滿三年，但變更為股份公司的時間尚不足三年，如須連續計算經營業績，應符合下列條件： 有限責任公司以變更基準日經審計的凈資產額折合為股份有限公司的股份，未根據評估結果進行調帳。 中外合資經營企業和具有法人資格的中外合作經營企業、外資企業，若其組織形式為有限責任公司，并按照公司法和關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定的規定，整體變更設立股份有限公司的，比照一般有限責任公司執行。,42,三、業務和資產的調整和持續原則,3、經營業績的連續計算（續三） 申請首次公開發行股票的公司應在最近三年中：

24、 實際控制人未發生變化 公司管理層未發生變化 持續經營相同的業務 因重大購買、出售、置換資產、公司合并或分立、重大增資或減資以及其他重大資產重組行為，導致發行人的業務發生重大變化的，有關行為完成滿三年后，方可申請發行上市。,43,三、業務和資產的調整和持續原則,4、資本規模的設定 最低注冊資本數額 公司法規定的股份有限公司的最低注冊資本額為人民幣1000萬元； 發行股票前的最低注冊資本 股票發行與交易管理暫行條例規定設立股份有限公司申請公開發行股票的，在公司擬發行的股本總額中，發起人認購的部分不少于人民幣3000萬元；即股份有限公司的注冊資本在發行前不少于3000萬元； 申請在證券交易所上市的

25、最低注冊資本 股票發行與交易管理暫行條例規定股份有限公司申請其股票在證券交易所交易，發行后的股本總額應當不少于人民幣5000萬元。,44,三、業務和資產的調整和持續原則,5、股權結構的穩定性 公司法規定股份公司發起人持有的股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓。 如考慮小股東持有股權的靈活性，可以先設立有限責任公司，股權結構穩定后再變更為股份有限公司。 根據股票發行審核備忘錄第15號規定，在審核是否在最近三年內連續盈利以及是否可以連續計算業績時，標準之一便是最近一年內發行人的股東結構未發生較大變化。,45,三、業務和資產的調整和持續原則,6、稅收優惠和財政補貼的資格和合法性 是否因改制導致稅收優

26、惠終止并補稅 是否因改制導致接受補貼的資格喪失 地方政府給予的稅收優惠的合法性 根據國發（2000）2號文國務院關于糾正地方自行制定稅收先征后返政策的通知，除經國務院審批以外，只有符合現行稅收征管法律法規規定的稅收減免與返還才是合法有效的。 公司享受政府補貼的合法性 對于公司享受的政府補貼、財政撥款，其批準文件中應當明確了該項政府補貼、財政撥款的資金渠道及其依據、補貼或撥款的權屬、補貼或撥款的用途和今后的處置方法及會計處理。,46,三、業務和資產的調整和持續原則,6、稅收優惠和財政補貼（續一） 財政補貼的會計處理及對資產的影響 如果政府補貼批準文件明確該補貼僅由公司代管并指定用途，不屬公司全體

27、股東享有，則該部分政府補貼直接作為負債處理。 如果政府補貼批準文件明確該補貼由公司全體股東享有，屬于財政扶持領域而給予的補貼，公司在實際收到時計入補貼收入。 如果財政撥款批準文件明確該撥款具有專門用途，在該項撥款實際到位時應作為“長期應付款”核算，在項目完成后，應將其形成的資產轉入固定資產，同時相應撥款轉入資本公積，屬于公司資產。,47,三、業務和資產的調整和持續原則,7、避免和消除同業競爭 同業競爭限制 根據關于進一步規范股票首次發行上市有關工作的通知的規定，擬上市的股份公司與控股股東（或實際控制人）及其全資或控股的其他企業不得從事與股份公司相同或類似產品（或服務）的生產經營。 不屬于實質性

28、同業競爭的特定情形 盡管存在相同、相似的業務，但有充分依據說明擬上市公司與控股股東及其所控制的其他企業從事的業務有不同的客戶對象、不同的市場區域，存在明顯細分市場差別，而且該市場細分是客觀的、切實可行的，不會產生實質性同業競爭的，則若擬上市公司充分披露該等存在經營相同、相似業務及市場差別情況，則可以不被認定為存在同業競爭。,48,三、業務和資產的調整和持續原則,7、避免和消除同業競爭（續） 同業競爭的解決措施 針對現實存在的同業競爭情形，要通過切實可行方式(例如收購、作為出資投入、委托經營等)將相競爭的業務集中到公司或控股股東及其控制企業經營。 控股股東及其控制企業將業務轉讓給無關聯關系的第三

29、方。 控股股東及其控制企業書面承諾并做出避免競爭和利益沖突的具體可行措施。,49,三、業務和資產的調整和持續原則,8、避免或減少關聯交易 關聯關系的認定 在企業決策活動中，根據實質重于形式的原則認定的與股份公司有特殊關系，可能造成股份公司對其利益傾斜的法人或自然人。 主要的關聯方 公司控股股東及實際控制人 公司控股股東及實際控制人控制或參股的企業 對股份公司有重大影響的法人或自然人 公司主要自然人股東、關鍵管理人員、核心技術人員、核心技術提供者 與上述人士關系密切的家庭成員以及其控制的其他企業。,50,三、業務和資產的調整和持續原則,8、避免或減少關聯交易（續一） 關聯交易及其危害 指股份公司

30、或其控股子公司與股份公司關聯人之間發生的轉移資源或義務的事項。 由于關聯關系的存在，關聯交易可能成為調節股份公司利潤、侵占股份公司利益和逃避稅收的違法行為。 關聯交易的主要形式 產品、原材料、能源的購銷 委托銷售、采購、生產或研發 資產的轉讓、收購或置換 接受或提供勞務 資金借貸和擔保 共同投資 資產租賃或權利許可使用 贈與及接受贈與 其他有償或無償轉移資源的行為,51,三、業務和資產的調整和持續原則,8、避免或減少關聯交易（續二） 對關聯交易進行限制和規范的主要措施 公司章程規定關聯交易的審批程序 股東大會對關聯交易的審議 關聯股東及關聯董事在股東大會或董事會表決時的回避制度 獨立董事發表獨

31、立意見 關聯交易的及時披露制度 不可避免的關聯交易應遵循的原則 公平、公允、遵循市場定價原則 決策程序合法原則,52,四、不同類型的企業改制的特殊事項,1、國有企業 國有股權分類 國家股是指有權代表國家投資的機構或部門向股份公司出資形成或依法定程序取得的股份。 國有法人股是指具有法人資格的國有企業、事業及其他單位以其依法占用的法人資產向獨立于自己的股份公司出資形成或依法定程序取得的股份。 國家股的界定 有權代表國家投資的機構或部門直接設立的國有企業以其全部資產改建為股份公司的，原企業應予撤銷，原企業的國家凈資產折成的股份界定為國家股。 國家授權投資的機構或部門直接向新設成立的股份公司投資形成的

32、股份界定為國家股。,53,四、不同類型的企業改制的特殊事項,1、國有企業（續一） 國有法人股的界定 有權代表國家投資的機構或部門直接設立的國有企業以其部分資產（連同部分負債）改建為股份公司的，如進入股份公司的凈資產（指評估前凈資產，下同）累計高于原國有企業凈資產（含），或主營生產部分全部或大部分資產進入股份制企業，其凈資產折成的股價界定為國家股；進入股份公司的凈資產低于（不含），其凈資產折成的股份界定為國有法人股。 國有法人單位（行業性總公司和有政府行政管理職能的公司除外）所擁有的企業，包括產權關系經過界定和確認的國有企業（集團公司）的全資子企業（全資子公司）和控股子企業（控股子公司）及其下屬

33、企業，以全部或部分資產改建為股份公司，進入股份公司的凈資產折成的股份界定為國有法人股。（如北大荒） 國有企業（行業性總公司和具有政府行政管理職能的公司除外）或國有企業（集團公司）的全資子企業（全資子公司）和控股子企業（控股子公司）以其依法占用的法人資產直接向新設立的股份公司投資入股形成的股份界定為國有法人股。,54,四、不同類型的企業改制的特殊事項,2、集體企業 集體企業的類型 城鎮集體所有制企業 鄉村集體所有制企業 鄉鎮企業 集體企業的產權的界定 組織當事企業和有關投入方或舉辦方等對涉及界定的各類詳細資料進行核對，按國家統一政策規定和企業具體實際，依法予以協商界定產權歸屬。其中涉及國有資產的

34、應征得同級國有資產管理部門的同意。 清產核資完成后，報政府有關部門確認或備案。,55,四、不同類型的企業改制的特殊事項,3、外商投資企業 審批機構 根據關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定，外商投資企業改制設立股份公司，無論新設立還是整體變更，均須按法定外商投資企業變更程序報商務部審批。 產業范圍 外商投資企業改制仍然需要符合比照執行指導外商投資方向暫行規定、外商投資產業指導目錄和中西部地區外商投資優勢產業目錄的規定，不得在禁止外商投資的領域投資。 中方個人股東的限制 原境內公司中國自然人在原公司作為股東一年以上的，經批準，可繼續作為變更后所設立外商投資企業的中方投資者。暫不允許境內

35、中國自然人以新設和收購方式與外商成立外商投資企業。,56,五、不同類型的企業改制的特殊事項,3、外商投資企業（續） 外商投資股份有限公司發行上市股票的特別條件 公司申請上市前三年均已通過外商投資企業聯合年檢。 公司經營范圍符合指導外商投資方向暫行規定與外商投資產業指導目錄的要求。 上市發行股票后，其外資股占總股本的比例不低于10。 按規定需由中方控股(包括相對控股)或對中方持股比例有特殊規定的外商投資股份有限公司，上市后應按有關規定的要求繼續保持中方控股地位或持股比例。,57,五、募集資金用途的選擇和要求,1、募集資金用途的含義和要求 指發行股票所募集到的資金所用于的公司投資項目。 募集資金項

36、目應當按照規定進行審批、核準或備案；（國務院關于投資體制改革的決定、政府核準的投資項目目錄（年本）、國家發展改革委核報國務院核準或審批的固定資產投資項目目錄（試行）的規定） 2、選擇募集資金項目時應考慮的主要因素 募集資金的投向應當明確，經過充分慎重的論證，避免盲目拼湊、編造募集資金項目； 結合擬發行股票規模、發行價格，審慎測算合理的募集資金需要量，融資計劃應當與擬投資項目的資金需要及實施周期相匹配；應充分考慮實際募股資金量不足或超過所申報項目資金需求量的可能，對上述情況的出現有相應的對策及安排；,58,五、募集資金用途的選擇和要求,2、選擇募集資金項目時應考慮的主要因素（續） 募集資金項目應

37、當有良好的預期效益，對公司的財務狀況和經營成果能夠產生積極影響； 募集資金項目屬于公司主營業務范圍或與公司主營業務密切相關，并與公司長期的業務發展目標相一致； 募集資金項目不存在市場、效益、環保等方面的重大風險； 募集資金項目符合國家產業政策；（當前國家重點鼓勵發展的產業、產品和技術目錄（2000年修訂）、當前優先發展的高技術產業化重點領域指南（2004年度） 募集資金項目的決策應當履行了相關法律、法規、規范性文件及公司章程規定的程序； 募集資金項目的論證和審批周期與公司發行股票計劃的時間安排之間的平衡。,59,第三部分 科技企業的其他法律問題,60,一、工業產權的保護,1、商標、專利的注冊

38、商標法第三條 經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。 專利法第十一條 發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。,61,一、工業產權的保護,2、侵權行為的基本應對方法 行政保護措施 有侵犯注冊商標專用權或專利權行為的，被侵權人可以

39、向縣級以上工商行政管理部門要求處理，有關工商行政管理部門有權責令侵權人立即停止侵權行為，賠償被侵權人的損失，賠償額一般為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。侵犯注冊商標專用權或專利權，但未構成犯罪的，工商行政管理部門可以處以罰款。 民事保護措施 對侵犯注冊商標專用權或者專利權的，被侵權人可以直接向人民法院起訴。,62,一、工業產權的保護,3、侵權行為的基本應對方法 刑事保護措施 商標法第四十條 假冒他人注冊商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，構成犯罪的，除賠償

40、被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。銷售明知是假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。 專利法第五十八條 假冒他人專利構成犯罪的，依法追究刑事責任。 最高人民法院、最高人民檢察院2004年11月發布關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋，假冒注冊商標罪（非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的）和假冒專利罪（非法經營數額在二十萬元以上或者違法所得數額在十萬元以上的 ）將被處以有期徒刑。,63,二、商業秘密的界定和保護,1、商業秘密的界定 商業秘密: 是不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性的技術信息和經營信息。 技術信

41、息指的是技術配方、技術決竅、技術流程等。 經營信息包括與經營有關的重大決策，與自己有往來的客戶情況、經營方式、經營目標、經營策略等。,64,二、商業秘密的界定和保護,2、商業秘密的保護 民事法律保護 在對外簽署合作開發、委托開發、技術轉讓、咨詢服務等合同時須有保密協議或保密條款，在對方違約時要求承擔違約責任或根據反不正當競爭法第十條對侵犯商業秘密的規定提起民事訴訟要求賠償損失。 勞動法律保護 勞動者違反企業商業秘密的規章制度、勞動合同中的保密條款、保密合同或者競業禁止合同約定，給企業造成損失的，企業可以勞動仲裁甚至起訴的方式要求賠償。,65,二、商業秘密的界定和保護,行政法律保護 工商行政管理

42、機關作為不正當競爭行為的主管機關有權對商業秘密侵權行為進行處理。依據是關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定和工商行政管理機關行政處罰暫行規定。根據上述規定，當企業（申請人）認為其商業秘密受到侵害，向工商行政管理機關申請查處侵權行為，當侵權人侵權行為成立時，其應當承擔相應的行政責任。 刑事法律保護 根據刑法第219條的規定，侵犯商業秘密給權利人（企業）造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑并處罰金。,66,二、商業秘密的界定和保護, 侵犯商業秘密罪(技術秘密) 華為三工程師王志駿、劉寧華、秦學軍3人均任職華為公司硬件工程師，參與華為公

43、司光網絡設備的研發工作。在職時，分別與華為公司簽訂了員工聘用協議書和員工保密合同書，承諾除履行華為公司職務需要外，未經該公司書面同意，不以任何方式向第三方泄露該公司技術秘密或其他商業秘密，也不在履行職務之外使用這些秘密信息。 2001年7月，尚在華為公司工作的王志駿、劉寧就與貝爾公司在深圳市、上海市等地進行商談合作開發生產盒式25G光網絡設備事宜。同年11月7日，王志駿、劉寧各出資人民幣25萬元，在上海市成立了滬科公司，并聘用了秦學軍等20多名原在華為公司從事光網絡技術研發的技術人員進入滬科公司工作。同年11月8日滬科公司與貝爾公司達成協議：由滬科公司提供盒式25G的光網絡設備技術，貝爾公司則

44、每月向滬科公司提供研發費用人民幣588010元，并負責組織生產及銷售；產品利潤由滬科公司與貝爾公司三七分成。 深圳市南山區法院以侵犯商業秘密罪對華為前三青年工程師劉寧、秦學軍、王志駿作出一審判決，3人被判2至3年徒刑并處罰金3萬至5萬元。,67,二、商業秘密的界定和保護, 侵犯商業秘密罪(經營秘密) 馬宏東、劉軍分別于年月、年月應聘到寧夏正洋物產股份有限公司單證科和食品銷售部工作，年月日至月間，二被告人在未與正洋公司解除勞動合同的情況下，先后又應聘到寧夏惠農縣福利蔬菜脫水有限公司擔任銷售部業務員，該公司總經理張東玲向二被告承諾，每聯系銷售一筆外銷業務，可按離岸價提成。 馬宏東、劉軍將正洋公司的

45、技術資料、國際客戶經營網絡信息等核心商業秘密資料全部打印出來，并以正洋公司的格式、內容、方法及價格為參照，用惠農縣福利公司的名義制作成電子郵件模式，向其從正洋公司竊得的客戶發送電子郵件。馬宏東、劉軍犯侵犯商業秘密罪，分別判處有期徒刑一年六個月和一年二個月，分別處罰金萬元和萬元，分別追繳非法所得萬元和萬元。,68,三、技術人員的管理和限制,1、勞動合同 企業與勞動者簽訂勞動用工合同，是企業的一項義務。勞動法第22條規定，勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守企業商業秘密的有關事項，這是企業與勞動者簽訂保守商業秘密的法律依據。 簽署勞動合同時還應明確確定員工職務工作的范圍，避免出現科研成果權屬不清晰、存在爭議的情形。 2、保密合同 企業應在不妨礙在勞動合同執行的前提下，另行簽訂保密合同，以約定企業與勞動者之間的權利義務關系，這種方式更為直接有效。,69,三、技術人員的管理和限制,3、競業限制合同的使用 競業限制 在勞動關系中或曾經存在的勞動關系中，勞動者負有保護用人單位的商業秘密，不得兼職從事與用人單位相