第七章 電子合同法律制度第一節 電子合同概述一、電子合同的概念合同法第2條規定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”電子合同是合同的一種，不同的是，電子合同是通過電子手段訂立的合同。換言之，電子合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間通過電子手段設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。電子合同的法律特征如下：1電子合同是一種合意。合同的本質在于，它是一種合意或協議。實際上“協議”一詞常常也就是指“合意”。大陸法學者通常用“意思表示一致”或“合致”的表述來概括這種合意。由于電子合同是合意的結果，因此它必須包括以下要素：其一，電子合同的成立必須要有兩個或兩個以上的當事人。其二，各方當事人須互相作出意思表示。也就是說，當事人各自從其追求的利益出發而作出意思表示，雙方的意思表示是交互的，才能成立電子合同。其三，各個意思表示是一致的，也就是說當事人達成了一致的協議。這種合意的關系既可以以口頭的形式表現出來，也可以以書面或其他形式表現出來。合意的外在表現形式是多種多樣的，但電子合同的本質仍然是當事人的合意。2電子合同是雙方法律行為。電子合同不是一種事實行為，而是一種法律行為，即能發生當事人所預期的法律效果。但電子合同是基于雙方的意志而產生的，而不是一種單方的民事行為，一方當事人的單方的債務免除、單方允諾、抵銷等都不是合同行為。3電子合同是以電子手段形式訂立的合同。 這是電子合同不同于普通合同的主要特征。電子一般指的是在技術上具有電的、數字的、磁性的、無線的、光學的、電磁的或者類似的性能的技術；或者是指由電、磁或光等手段或其他任何具有生成、記錄、傳輸或儲存能力的技術。二、 合同電子化的相關法律問題當合同的締結系通過電子技術手段來進行時，就產生了許多法律問題。1合同的書面形式和簽名問題。傳統的有紙化合同，正在被電子合同所替代，而向無紙化社會發展，在線交易環境中，所有的商業活動將在虛擬市場中進行。 在電子環境中，當事人間既可不使用紙、筆來完成其交易，傳統之書面形式和簽名，將被電腦網絡中所傳輸之信息所取代。此一變化所隱含的法律意義，主要在于書面形式與簽名之概念，將必須被重新加以界定。2電子合同的成立問題。合同成立一般要經過要約和承諾兩個過程。在電子環境中，交易的各當事人是通過電子技術手段，來傳達要約和承諾的意思表示。這種意思表示的法律效力會重新界定。3電子合同的效力問題。根據我國合同法，合同生效須具備三個要件：當事人具有相應的行為能力；當事人的意思表示真實；不違法法律和社會公共利益。但是，在電子環境中，雙方當事人互不謀面，因此，當事人的身份如何認定，是一個難題。此外，當事人訂立合同一般是通過自動處理系統進行的，若發生錯誤，以致不符合當事人的真實意思表示的時候，應當如何處理？還有，在網上有許多網站提供了格式條款，消費者如果同意的話就按下“我同意”，合同即告成立，那么法律如何規制這種格式條款，傳統法律能否有效規制這種格式條款？ 此外，還有合同的履行問題。主要是涉及數字化產品的履行問題，這些問題都是用電子手段訂立合同帶來的新的法律問題。三、電子合同與合同法雖然電子合同對傳統合同法提出了諸多挑戰，但是從根本上講，電子合同是合同的一種，不同的是電子合同是通過電子技術手段來簽訂的。因此，合同法當然適用于電子合同。民法的基本原則和基本規范也適用于電子合同。從合同當事人的權利義務上看，電子合同和普通合同并沒有多大變化。債權人享有債權，債務人負有債務。一方當事人違反了合同義務，就要承擔違約責任。這在電子合同中也是當然適用的。電子環境中，合同的成立方式、履行方式都發生了變化，因此，電子合同法律問題主要體現由于合同的締結方式、履行方式的變化而產生的法律問題。第二節 電子合同的成立一、電子合同的成立要件電子合同的成立要件包括以下幾個方面：1訂約主體存在雙方當事人。所謂訂約主體，是指實際訂立電子合同的人，他們既可以是未來的合同當事人，也可以是電子合同當事人的代理人。電子合同必須存在著兩個或兩個以上利益不同的訂約主體，電子合同必須具有雙方當事人。只有一方當事人根本不能成立電子合同。例如，某甲以某公司的名義訂立電子合同，如果并不存在該公司，則可以認為不存在一方當事人，電子合同不能成立。2訂約當事人對主要條款達成合意。電子合同成立的根本標志在于，電子合同當事人就電子合同的主要條款達成合意。我國合同法第12條規定：合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數量，（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。”3電子合同的成立一般應經過要約和承諾階段。我國合同法第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”要約和承諾是合同成立的基本規則，也是合同成立必須經過的兩個階段。如果合同沒有經過承諾，而只是停留在要約階段，則合同根本未成立二、要約（一）要約的概念及其生效要件合同法第14條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”。要約的生效要件如下：1要約必須具有訂立合同的意圖。要約人發出要約的目的在于訂立電子合同，而這種訂約的意圖一定要由要約人通過其發出的要約充分表達出來。2要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發出。要約人向誰發出要約也就是希望與誰訂立電子合同。要約只有向要約人希望與之締結電子合同的受要約人發出，才能夠喚起受要約人的承諾。要約原則上應向特定的人發出，特定的人可以是一個人，也可以是數個人3要約的內容必須具體確定。所謂“具體”，是指要約的內容必須具有足以使電子合同成立的主要條款， 所謂“確定”，是指要約的內容必須明確，而不能含糊不清， 4要約必須送達受要約人。要約只有在送達到受要約人以后才能為受要約人所知悉，才能對受要約人產生實際的拘束力如果要約在發出以后，因傳達要約的信件丟失或沒有傳達，不能認為要約已經送達。對于非對話要約，應將要約的信件送達到能夠為受要約人所能支配的地方。至于受要約人是否實際拆閱了這些信件或文件，則不必考慮。（二）要約與要約邀請所謂要約邀請，又稱引誘要約，根據合同法第15條，要約邀請是指：“希望他人向自己發出要約的表示。”要約邀請只能喚起他人的要約，不可能導致他人承諾。而要約在發出以后，對要約人和受要約人都產生一定的拘束力。要約有一經承諾就產生合同的可能性，如果要約人違反了有效的要約，應承擔法律責任。要約邀請本質上仍然是一種事實行為，但它是具有一定的法律意義的事實行為。要約和要約邀請可以從如下幾方面作出區別：1根據當事人的意愿來作出區分。也就是說，根據當事人已經表達出來的意思來確定當事人對其實施的行為主觀上認為是要約還是要約邀請。如果當事人提出“須以我方最后確認為準，或“僅供參考”，則表明當事人不愿接受要約的拘束力，因此訂約提議只是要約邀請，而不是要約。2依法律規定作出區分。法律如果明確規定了某種行為為要約或要約邀請，即應按照法律的規定作出區分。例如，我國合同法第15條規定：“寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。”但是，商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。在通過網絡所進行的交易中，商家登載于互聯網上的廣告到底應視為要約，還是應視為要約邀請？應當根據意思表示的內容、目的來區分要約與要約邀請，商家的廣告內容十分詳盡，覆蓋了標的物、價格、交貨方法、時間及地點、付款方式、甚至售后服務、免責事由等事項的，應當視為要約。3根據訂約提議的內容來確定。要約的內容中應當包含合同的主要條款，這樣才能因承諾人的承諾而成立電子合同。而要約邀請只是希望對方當事人提出要約，因此，它不必要包含合同的主要條款。4根據交易的習慣來區分。交易習慣常常可能體現了訂約當事人的意愿，因此可以用來區分要約和要約邀請。要約與要約邀請的區分標準，根據合同法第14條規定，這一標準應該是：(1)意思表示的內容是否具體確定；(2)廣告發布者是否有受該意思表示約束的意圖。（三）要約的生效要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立電子合同，收件人指定特定接受數據電文系統的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間視為到達時間。在要約生效以后，要約人不得隨意撤銷或對要約內容隨意加以限制、變更和擴張。（四）要約的撤回和撒銷1要約的撤回所謂要約的撤回是指要約人在要約發出以后，未達到受要約人之前，有權宣告取消要約，從而阻止要約生效的意思表示。我國合同法第17條規定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人”。但是，采用數據電文訂立合同，其速度遠比傳統方式快。當要約發出后又要撤回，這種撤回實際上是不可能的。這對于要約人或許是不公正的。為了消除這種不公正，法律可以作出特別的規定，在不損害承諾人利益的前提下，對要約人加以保護，以平衡雙方當事人的利益。2要約的撤銷所謂要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅的意思表示。我國合同法第18條規定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾之前到達受要約人。”在電子商務交易中，要約能否撤銷取決于交易的具體方式。從合同法的規定來分析，受要約人在收到要約后有一個考慮期，此期限的長短由要約人決定或由交易習慣確定，在考慮期滿前即受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。因此，考慮期的時間長度和受要約人的回應速度是要約人能否撤銷的關鍵。如果當事人采用電子自動交易系統從事電子商務，承諾的作出是即刻的，要約人沒有機會撤銷要約。但是，如果是通過電子郵件方式訂立合同，在一般情形下，要約是可以撤銷的。因為要約人通過以電子郵件方式發出要約后，受要約人并不一定立即承諾，訂約當事人之間并不是采用一種自動回應和瞬間撮合的程序，一方發出要約之后，另一方并不一定立即自動作出回應。因而在發出要約與最終作出承諾之間可能會有一段間隔，在此期間內，要約人可以撤銷要約。（五）要約失效所謂要約失效，是指要約喪失了法律拘束力，即不再對要約人和受要約人產生拘束。要約失效以后，受要約人也喪失了其承諾的能力，即使其向要約人表示了承諾，也不能導致合同的成立。根據合同法第20條，要約失效的原因主要是：1拒絕要約的通知到達要約人；2要約人依法撤銷要約；3承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；4受要約人對要約的內容作出實質性變更三、承諾（一）承諾的概念根據合同法第21條，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。換言之，承諾是指受要約人同意接受要約的條件從而訂立合同的意思表示。承諾的法律效力在于一經承諾并送達于要約人，電子合同便告成立。在法律上，承諾必須具備如下條件，才能產生法律效力：1承諾必須由受要約人向要約人作出。2承諾必須在要約的有效期限內達到要約人。3承諾的內容必須與要約的內容一致。4承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立電子合同。5承諾的方式必須符合要約的要求。（二）承諾的生效1承諾的生效時間因此承諾的效果在于使合同成立，即一旦承諾生效，合同便宣告成立。根據合同法第26條：承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數據電文形式訂立合同的，承諾達到時間適用以下規定：收件人指定特定接受數據電文系統的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間視為到達時間。2承諾遲延承諾遲延一般不發生承諾生效的效果。所謂承諾遲延是指受要約人未在承諾期限內作出承諾。承諾的期限通常是由要約規定的，如果要約中未規定承諾時間，則受要約人應在合理期限作出承諾。超過承諾期限作出承諾，該承諾不產生效力。根據合同法第28條：“受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。”這就是說，對于遲到的承諾，要約人可承認其有效，但要約人應及時通知受要約人如果受要約人不愿承認其為承諾，則該遲到的承諾為新要約，要約人將處于承諾人的地位。3承諾的撤回所謂承諾撤回，是指受要約人在發出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。根據合同法第27條：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。”電子商務在線交易中，當事人與網頁上用鼠標單擊確認圖標成交，其過程十分短暫，甚至是在瞬間完成的，交易者在用鼠標單擊時，可能會因各種原因而發生錯誤，也可能因為用鼠標單擊時間短暫而未對合同條款進行仔細的思考，因此，用鼠標單擊成交時，承諾人的意思表示可能并不完全真實。但是，在電子商務在線交易中，承諾撤回存在著與要約撤回一樣的問題。雖然法律并不禁止承諾的撤回，但是通過網絡通信訂立合同在實際上不存在撤回的問題。但是，承諾一經達到，合同就成立，因而承諾不存在撤銷的問題。這樣一來，在線交易中，如果承諾人意圖撤銷其作出的承諾，實際上是不可能的。值得指出的是，歐盟遠距離規則從保護消費者的角度出發，規定客戶在7日的“冷卻期”內可以無條件解除合同。這對B TO C電子商務是有一定參考價值的。（三）確認收訖與承諾采取到達主義，意思表示發出后，由于受到通訊手段的限制，有許多不確定的因素，如當事人發出要約或承諾后，是否到達、何時到達，對于發信人來講不能立即判定。這是到達主義的缺陷。電子商務示范法中規定的確認收訖規則為解決這種問題提供了一個模式。確認收訖是指在接收人收到發送的信息時，由其本人或指定的代理人或通過自動交易系統向發送人發出表明其已收到的通知。當事人可以很好地利用確認收訖制度解決發信后的不確定問題。確認收訖是通過發回的信息來證實信息是否到達以及傳遞中有無錯誤和缺漏發生問題。因此，就發送人而言，確認收訖有利于減少發送人的風險，這在商業上和法律上都具有重大的價值。我國法律中與此類似的規定是合同法第33條：“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。”我國電子簽名法（征求意見稿）對數據電文的確認收訖問題作出了規定：1收件人知道或者應當知道數據電文不屬于發件人的，不可將該數據電文視為發件人發送。2數據電文根據雙方約定或者法律規定，需要確認收訖的，應當確認收訖。在收到確認之前，數據電文可視為未發送。3數據電文根據雙方約定需要確認收訖，但未約定確認收訖方式的，收件人可以通過足以向發件人表明該數據電文已經收到的方式確認收訖。4發件人收到收件人的收訖確認，即可推定有關數據電文已由收件人收到。但此項推定并不表示該數據電文與所收到的電文相符。”確認收訖不是合同訂立的必經程序。在合同訂立過程中是否需要設立確認收訖這一環節應由當事人自己決定，確認收訖一方面能減少風險，但同時也增加了商業成本，法律應賦予當事人自由選擇的權利四、合同成立的時間和地點（一）合同成立的時間合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。承諾的生效時間就是合同的生效時間。承諾到達時合同生效。采用數據電文形式訂立合同的，如果要約人指定了特定系統接受數據電文的，則承諾的數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入要約人的任何系統的首次時間，視為到達時間。（二）電子合同成立的地點根據合同法第34條：“承諾生效的地點為合同成立的地點。”可見，承諾生效地就是合同成立地，由于合同的成立地有可能成為確定法院管轄權及選擇法律的適用等問題的重要因素，因此明確電子合同成立的地點十分重要。 該法第34條第2款規定：“采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。”第三節 電子合同的效力一、電子合同的生效要件所謂合同生效，是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。合同的生效要件：1行為人具有相應的民事行為能力然而，在電子交易中，當事人一方如何能得知對方具有相應的行為能力，的確有實際困難。例如當事人可能以化名或代碼進入某商業網站，所登錄的身份與真實情況不符，其原因可能是客戶基于對自身隱私的考慮，或者防止他人冒用自己的身份等。因此，在電子交易中，如何識別當事人的身份是一個十分重要的問題 此外，在電子商務中，當事人常采用智能化交易系統來自動發送、接收或處理交易訂單，這就是“電子代理”問題。對于電子代理人，法律應當如何規定，也是一個難題。2意思表示真實意思表示是指行為人將其設立、變更、終止民事權利義務的內在意思表示于外部的行為。當事人間通過電子媒介所為意思表示，是否適用民商法有關錯誤的規定，也是一個重要的問題。特別是在涉及到電子錯誤以及因詐欺、脅迫而撤銷的問題時，尤為如此。3不違反法律和社會公共利益二、電子合同的當事人（一）當事人行為能力的認定在電子交易中，當事人一方如何能得知對方具有相當的行為能力，的確有實際困難。目前網絡使用者年齡層下降極為迅速，許多兒童或青少年皆在網上從事交易活動。因此，未成年人于網上訂立網絡交易合同時，有無必要就行為能力特別制定規定？就需要使用前面所提到的電子簽名、數字證書等技術與服務了。有人指出，由于網絡交易有其特殊性，交易相對人無法面對面直接磋商，無法征信交易相對人之實際年齡，故認為在這種情況下，我們應該大膽地跳出傳統的思維方式，轉而顧及在網上交易過程中，藉由數位行為所為之意思表示絕大多數都屬于雙方當事人在未曾謀面之情況下所作出的，因此，交易當事人之“行為能力”在網絡交易中是否屬于必要的考量點顯然值得審慎考慮。也就是說，應否視同雙方當事人系成立“事實上之契約關系”。如臺灣電信法第9條之規定：“無行為能力人與限制行為能力人使用電信之行為，對于電信事業而言，視為有行為能力人。”（二）當事人的確認當合同是以電子交易方式來訂立時，在大多數情形下，數字信息上顯示出的發信人，與實際上制作并發出信息者的同一性，是無法按傳統書面交易方式以對照印鑒或署名來確認；相對的，取而代之的是必須依賴預先安排的密碼來確認。在電子交易系統中，有不法第三人使用他人密碼發送訂貨信息，雖然被冒用名義者并非真正電子信息的發送人，但相對人在檢查并確認相關簽名、密碼相符后，仍有可能將無權限之人誤信為有權限者。在電子合同中，目前普遍接受的確認身份的有效方法是數字簽名。此種方式將傳統合同法對簽名及其功能的信賴，移植于網絡環境中。數字簽名是用來確認合同當事人，并確保傳送信息與接收信息的真實與一致性的技術手段。使用數字簽名雖能解決身份辨認問題，但如何確認其簽名本身的真實性仍有困難。對此，目前一些國家電子商務界的做法，是通過認證機構的中介服務來加以解決。認證機構是一種可信賴的、專門提供網絡文易人信息服務的公正第三人。通過該方法，可以確認電子交易過程中所使用數字簽名的真實性與合法性。綜上所述，開放型網絡所導致的交易當事人身份的不確定問題，一方面可以電子簽