論胎兒的損害賠償請求權- Page 1- 2002 年 6 月 Jun. 2002 Journal of Adult Education of Gansu 第2 期(總第45 期) No.2(General No.45) Political Science and Law Institute 論胎兒的損害賠償請求權 劉傳山 （華東政法學院，上海 200042） 摘 要：我國民法通則規定“公民的權利能力始于出生”，按此規定母體中的胎兒當然不享有 民事權利能力，但是如果胎兒在其受孕過程中受到損害至其出生之后畸形或疾病的情況下，不讓胎兒對 其受到的損害享有賠償請求權，顯然不公平。本文檢討了我國現行立法，論述了不規定胎兒的權利能力 通過法律規定同樣可以達到保護胎兒損害賠償請求權的目的，最后論述了胎兒損害賠償請求權的行使， 以期對實務有所裨益并作引玉之磚。 關鍵詞：胎兒；權利能力；損害賠償請求權 中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009-7759(2002)02-0044-04 “胎兒者，在母體內之兒也。即自受胎時起 有涉及到胎兒的損害賠償請求權，因此，如果胎 1 兒對其孕育過程中受到的損害人出生之后行使 至出生完成時止，謂之胎兒。” 胎兒仍在母體之 中，為母體之一部。而我國民法通則規定“公 請求權，在我國現行法律中將找不到法律依據。 民的權利能力始于出生”，按此規定，孕育中的 這不僅給法院審理案件帶來了困難，而且使胎兒 胎兒當然不享有權利能力，但是胎兒最終是要出 權益得不到有力的保護。 生的，孕育中的胎兒乃未來的民事法律主體，且 四川省新津縣曾發生過一個類似的案件， 胎兒是所有自然人生命發育的必經階段，如果胎 1992 年 10 月，某旅游公司駕駛員某甲駕駛該公 兒在其孕育過程中受到損害致其出生后畸形或 司汽車將行人某乙撞傷，隨后某乙在送往醫院途 疾病，或者在其孕育過程中其父母（其未來生活 中死亡。有關部門認定，某甲應對交通事故負主 的依賴者）受到人身傷害以致喪失勞動能力或者 要責任。乙妻丙當時已喪失勞動能力且懷孕8 個 父親死亡導致其撫養權受到侵害，在這種消況 月，當年 12 月丙產下女兒丁，在爭議處理過程 下，如果胎兒出生后不能享有損害賠償請求權， 中，對丙的生活費安排無爭議，但未能就丁的撫 顯然有違公平且與理不符。 養費達成協議。丙、丁遂于次年向縣法院提起訴 訟，要求旅游公司承擔兩人的生活費用。在本案 一、對我國立法現狀的檢討 審理中，一種觀點認為，在事故發生時丁尚未出 生，不具有民事權利能力且不屬于死者生前的扶 對胎兒權益的保護自羅馬法以來已為各國 養人，因此，不得主張賠償。另一種觀點認為， 所重視，“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像 丁的賠償請求正當合法，應予支持。可見，法律 活人一樣被對待，盡管在他出生以前對他毫無裨 規定的漏洞不僅給法院的判決帶來了困難，而且 2 不利于保護胎兒的利益。胎兒雖在母體之中，但 益” ，而我國僅在繼承法第28 條規定了胎 兒的繼承權。該條規定：“遺產分割時，應當保 當外力作用于母體時，仍有可能會影響及孕育中 留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留 的胎兒，若因該外力之作用致胎兒的生理機能受 份額按法定繼承辦理。”可見，我國現有法律對 到影響，胎兒當然應該享有損害賠償請求權。加 胎兒利益的保護僅限制在繼承這一范圍，根本沒 拿大最高法院法官拉蒙特在 1933 年對“蒙特利 收稿日期：2002-02-04 作者簡介：劉傳山（1975），男，安徽亳州人，華東政法學院民商法專業碩士研究生，主要從事民商法研究。 44 - Page 2-爾電車公司訴列維爾案”的判決詞中指出：“如 7 稱權義能力為適當” 。如果承認胎兒享有 果認為一個嬰兒在出生前后沒有任何因出生之 民事權利能力，就理所當然地要承認胎兒有承擔 前的傷害提起訴訟的權利，那么就會使他遭受不 義務的能力，但如果賦予胎兒一定的義務讓其出 可彌補的錯誤傷害。”“正是自然出于公平的緣 生之后去承擔，顯然對胎兒不利且違背社會公平 故，活著出生并且能夠存活下來的嬰兒自然應當 之理念。有人認為：“否認胎兒有權利能力，對 有權處于母親子宮中時，由于錯誤行為給他造成 8 胎兒利益的保護就缺乏法律依據。” 筆者認為， 的傷害起訴。”3 對胎兒的損害賠償請求權及其他利益進行保護 的法律依據是現行法律規定而不是權利能力。民 二、胎兒的損害賠償請求權與胎兒的權利 事權利能力終于死亡，死者不享有民事權利能 能力 力，這已是蓋棺定論的結論，但我們不是通過法 律規定對死者的相關利益進行保護嗎？既然如 承認胎兒出生后對其在母體時受到的損害 此，我們為什么不能直接通過法律規定對其利益 享有賠償請求權，符合社會公平理念，但卻對傳 進行保護呢？ 統民法理論中的權利能力問題提出了挑戰，傳統 第二，不承認胎兒有權利能力而直接規定其 的民法理論認為，公民的權利能力始于出生，未 損害賠償請求權，更符合我國國情且不會與我國 出生的胎兒當然不享有權利能力，自然也不承認 的相關政策相矛盾。眾所周知，藥物流產在我國 其出生后的損害賠償請求權。對此，世界各國有 已很普遍，計劃生育也是我國的一項基本國策， 兩種解決方式：視胎兒（只要其出生時尚生存） 藥物流產及計劃生育范圍內的墮胎都對胎兒權 和已出生的嬰兒一樣只有權利能力。如瑞士民 益有重大影響，如果承認胎兒有民事權利能力進 法典第 31 條規定：“胎兒，只要其出生時尚生 而有民事主體資格，那么如何去解決上述行為與 存，生前即只有權利能力的條件。”不承認嬰 胎兒只有民事主體資格之間的矛盾。如果不承認 兒有權利能力，在某些事項上視為已出生。如德 胎兒有權利能力，而僅規定其對法律規定范圍內 國民法典第 884 條：“在受害人被害當時第三 的侵權行為在出生后享有損害賠償請求權，則較 人雖為尚未出生的胎兒，亦發生損害賠償義務。” 好地解決了這一矛盾。 日本民法典第721 條規定：“胎兒，就損害 第三，不承認胎兒有權利能力與我國現行立 賠償請求權，視為已出生。” 法相符合，在理論上相一致，合乎邏輯。如果在 我國理論界也有兩種主張：一種主張認為 現行法律中增加對胎兒損害賠償請求權的規定， “胎兒遲早要出生，因此，對其將來的利益要進 而不承認其權利能力，既保護了胎兒的利益，又 行保留。所以，不妨規定胎兒是有權利能力的” 不會與我國的現行立法相矛盾。“對胎兒利益的 4 。法律有必要賦予胎兒民事權利能力，這不僅 保護并不是概括地承認胎兒有權利能力。我國法 解決了現行法律關于胎兒保護的邏輯矛盾，同時 律在個別問題上保護胎兒的利益，還不能說明胎 5 9 也為胎兒利益得到全面保護奠定了法律基礎 。 兒就有權利能力。” 另一種主張認為“民事權利能力從公民出生后才 開始享有，未出生的嬰兒還不具有民事主體的法 三、胎兒損害賠償請求權的特點 6 律資格，因而并不享有民事權利能力” 。 筆者認為，對胎兒的損害賠償請求權進行保 胎兒的損害賠償請求權是由侵權行為引起 護是以胎兒活著出生為前提的，因此，其目的是 的，但是針對胎兒的侵權行為同其他侵權行為相 為了胎兒出生后更好地生存下去，表面上是對胎 比具有自己的特點，因此，胎兒的損害賠償請求 兒利益進行保護，實質上保護的是未來的民事主 權也就有一些特殊性： 體的利益。鑒于此，不規定胎兒的權利能力，法 第一，侵權行為的間接性。其他的侵權行為 律直接對胎兒的損害賠償請求權進行保護，同樣 都是直接實施于客體的，但是針對胎兒的侵權行 可達異曲同工之效果。理由是： 為并不直接實施于客體（胎兒），而是直接實施 第一，民事權利能力是民事主體享有民事權 于母體，由于母體之健康受到影響，間接按地影 利和承擔民事義務兩方面的資格，所以“似以改 響到胎兒，使胎兒健康受損。 45 - Page 3- 第二，損害事實認定的時間性。其他的侵權 及人們觀念的改變，還會有新的侵權行為出現。 行為，在行為發生后損害事實一般情況下即能確 定，即使行為發生時不能確定，間隔的時間也不 五、胎兒損害賠償請求權的行使 會太長。但針對胎兒的侵權行為，除撫養請求權 可以在胎兒出生前確定之外，其他的損害事實的 胎兒的損害賠償請求權是以胎兒活著出生 確認須等到胎兒出生后方能確定。有的在胎兒出 為前提的，因此，對母體中的胎兒而言，其損害 生時即可確定，但有的須等上幾年甚至幾十年才 賠償請求權實質上是一種期待權。所謂期待權是 能確定，如風靡美國的DES 保胎藥案。 指取得特定權利部分要件的主體所享有的因法 第三，侵權行為發生時間的特定性。對胎兒 律規定或當事人約定的其他要件的實現而取得 的侵權行為一般發生在其受孕后出生前的這段 特定權利的受法律保護的地位10 。如果胎兒活著 時間，只要這段時間內發生的行為影響到胎兒的 出生，則該期待權轉化為既得權，如果胎兒出生 健康權益，都可認定是侵權行為，哪怕從生物學 后是死體的，其所享有的期待的尚未實現的民事 和醫學意義上講其還是受精卵或胚胎也在所不 權利便歸于消滅。由于胎兒地位的特殊性，其損 問。如果其出生后因侵權行為受到損害，則不能 害賠償請求權的行使也具有特殊性。筆者認為， 認定為胎兒的損害賠償請求權。但在特殊情況下 可按以下規則進行： 其因受孕前發生的侵權行為而損害其父母的健 第一，侵權行為發生時胎兒尚未出生，如出 康但其父母不知的情況下（如環境污染、醫生輸 生后是活體且損害事實在其出生后即能確定的， 入帶有病毒的血液導致父母生殖遺傳功能受 則出生后的嬰兒可作為獨立的主體參加訴訟，其 損），胎兒在受孕前發生的行為也可認定為侵權 權利可由他的法定代理人代為行使。 行為。 第二，侵權行為發生時胎兒尚未出生，損害 第四，請求權行使的前提性。胎兒的損害賠 事實在其出生后經過較長一段時間方能確定的， 償請求權的行使是以其活著出生為前提的，如果 如損害事實確定時其為無民事行為能力或限制 其出生時是死體的，則不再考慮其請求權。如果 行為能力人，則他可以作為獨立主體參加訴訟， 因一行為致使母親流產則該行為能被認定為對 其權利由他的法定代理人代為行使。如損害事實 母親身體的侵害，不能認定為是對胎兒的侵權行 確定時其為完全行為能力人，則其可以作為獨立 為。 的主體參加訴訟，由他本人來行使自己的權利。 第三，在胎兒父親因侵權行為而喪失勞動能 四、胎兒損害賠償請求權發生的主要情形 力或致死的情況下，侵權行為發生時胎兒尚未出 生，其撫養請求權可由其法定代理人行使，不必 在實踐中，因胎兒損害賠償而引發的案例日 等到胎兒出生。如果胎兒生下來是死體的，則先 漸增多，就其發生的原因來看，主要有以下幾種 前所獲得的損害賠償應按不當得利返還。 情況：胎兒在受孕期間，母親受到機械性損傷 第四，因同一侵權行為受害的不僅有胎兒還 或重大精神創傷，導致嬰兒出生后先天畸形或疾 有其他人（如母親）的情況下，則對其他人的賠 病；由于環境嚴重污染致父母的生殖遺傳功能 償請求權可先行審理判決，對胎兒的賠償請求權 受損，導致嬰兒出生后先天畸形或疾病；由于 可待其出生后損害事實確定時另案處理。 母親接受錯誤的醫療診斷或者治療，導致嬰兒出 第五，侵權行為發生時胎兒尚未出生，其出 生后先天畸形或疾病；由于母親服用某種藥 生后是死體的，則不再考慮其請求權。 品，導致嬰兒出生后先天畸形或疾病，如前文提 正確使用上述規則，在實踐中要求行為符合 到的 DES 保胎藥案；胎兒父親因他人的侵權 侵權行為的構成要件，即要有違法行為、侵權行 行為而喪人勞動能力甚至死亡，致使嬰兒出生后 為人主觀上有故意或過失，在法律有特別規定的 其撫養權受到侵害，如前文提到的交通事故案； 情況下無過錯也可構成侵權，如環境污染致人損 因其他原因損害到胎兒未來的利益。上述所列 害。在認定某一行為是否侵害胎兒權益時，尤其 舉的僅是在目前的社會條件下可能出現的損害 要注意因果關系的認定。中央電視臺“今日說法” 胎兒利益的情形，隨著社會的進步、科技的發展 節目就曾報道過這樣一個案例：某婦女有先天性 46 - Page 4-遺傳疾病，其生育的第一個男孩長到十歲時便癱 上講畢竟不是人，因此不享有生命權，而且胎兒 瘓在床，生活無法自理。某醫院檢查后，專家教 權利的行使是以其活著出生為前提的，如果其出 授一致認定該遺傳病傳男不傳女，如果是個女孩 生時是死體的則不享有任何權利。退一步說，即 就不會得病了，該婦女申請了準孕指標，再次懷 使賦予胎兒以生命權，其權利也無法行使，若由 孕之后就與該醫院建立了聯系，經過多次 B 超檢 母親代為行使，其生命權則無任何意義。因此， 查和其他化驗，結果都認為是女孩，而且極為肯 若第三人行為致使胎兒母親流產、胎兒出生后是 定。該婦女滿懷希望，但結果卻是男孩，在男孩 死體的，胎兒被視為孕婦身體的一部分，第三人 長到十歲左右時，又和他的哥哥一樣喪失了生活 之行為只構成對孕婦身體的侵害，而不構成對胎 能力，該婦女請求醫院賠償第二個男孩的生活 兒權利的侵害，孕婦可提起侵權之訴主張賠償。 費。在本案中，造成男孩疾病的真正原因是其父 本文所論述的僅是胎兒權益的一個方面，即 母的遺傳基因，而不是醫院的診斷行為，醫院只 損害賠償請求權，當然胎兒的權益還不止這一個 是違反了其與婦女之間的約定，所以醫院應承擔 方面。筆者建議在我國將來的民法典中或者在侵 違約責任，而不是侵權責任。 權行為法中對胎兒的權益作出系統的規定，以對 胎兒的權益給以充分的保護。 六、特殊問題的討論 注 釋： 1父親能否成為胎兒的侵權行為人（筆者 17 胡長清：中國民法總論，中國政法大學 在這里所指的是胎兒的合法父親）。對這個問題， 出版