1 “默示同意，明示反對 ”的合法性： 鄭百文 “資產、債務重組方案 ”的分析 江 平 鄭百文 資產、債務重組方案 是由 鄭百文 董事會決議、臨時股東大會決議以及債權人、債務人、債務人股東、外部投資者四者之間的若干合同所構成的一個有機整體，它是一個整體解決方案。臨時股東大會關于股東采取默示同意和明示反對的意思表示方式的議案的決議（ 意思表示方式的決議 ）只是重組方案的一個組成部分。因此，同意、反對的意思內容以及明示、默示的表示方式在法律上的意義只有在重組方案的框架中才能加以理 電子印章 電子簽名 電子簽名軟 件 解和解釋。脫離重組方案所討論的相關問題難以一一對應重組方案中的相關問題。進而言之，關于這些問題的一般性討論是無法代替具體情形下的相關討論的。 一、股東會決議下股東表示意思的空間 以股東會決議形式出現的重組方案要求每一股東放棄 50%的股份以換取公司的生存機會，對不愿接受這一方式的股東由公司按公平價值回購其股份。這樣，重組方案就為每一個股東提供了一個 二選一 的安排：放棄 50%的股份或者向公司回售其股份。但實際上，某些股東可能不愿接受其中的任何一種安排，但這些股東主張或 尋找第三種或其它更多種選擇的意 化妝品進貨渠道 愿只有轉化為對股東會決議的司法挑戰行為（要求法院確認股東會決議無效）或召集股東會推翻原決議的行為，才有法律意義。股東會決議的效力在未受到有法律意義的挑戰并被確認為無效的情形下，股東由于受股東會決議的約束均無法跳出二選一 的框架去尋找第三條道路。因此，股東雖然有權反對股東會決議，但這種反對的意思如果沒有外化為對股東會決議的效力的有法律意義的挑戰行為，那么，這些股東的反對意思是無法阻斷股東會決議的效力的。也就是說，在這種情況下，股東的意思 空間就是 二選一 ，而且是 二者只居其一 ，因為這兩種選擇不僅是排中的，而且是互相排斥。 二、股東按股東會決議規定的方式表示同意或反對意思應屬于意思通知而非意思表示 股東同意或反對的意思必須表示，方有意義。自意思表示看，法律效果規定于意思之中，意思應包括效果意思。意思表示的這一特征導源于意思自治原則。與意思表示同屬表示行為的 意思通知 ，即關于特定意思的告知，雖然也是一定意思的表示，然而其效果卻不取決于意思，而是取決于法律的規定或其它對特定人群具有約束力的決議。在 鄭百文 事件中，股東表示 公文傳輸系統： 同意或反對的意思的效果是依股東會決議的規定當然發生的，而非取決于股東所表示的意思。股東同意或反對的意思僅表明對發生某種效果的事先安排的選擇，它本身并不包含效果意思，換言之，股東并不享有效果意思的自治，因此，股東按股東會決議規定的方式表示同意或反對意思應屬于意思 2 通知，而非意思表示。這意味著把民法中有關意思表示明示、默示的規則（或理論）套用到意思通知的相關討論中來，其正當性和邏輯性是有待證明的。 三、在 二選一 的框架下，同意和反對都是相對的 當人們面臨 只居其一 的兩種選擇時，同意某一種就等于反對另一種，所以，在這種情形下的同意或反對是相對而言的。在 鄭百文 事件中，股東同意放棄 50%的股份的方案就意味著反對向公司回售其股份的方案，而同意向公司回售其股份的方案就意味著反對放棄 50%的股份的方案。所謂 明示反對、默示同意 的表述是站在放棄 50%的股權的方案的角度而言的，如果站在向公司回售其股份的方案來看，與此相對應的表述卻是 明示同意、默示反對 。后一種表述并不一定會比前一種表述在法律上面臨更少的詰難。問題的癥結應該在于，是否同意的意思均需明示？或者是否反對的意思均需明示 ？首先，在 二選一 的情形下，這樣做是多此一舉的，因為非此即彼、非彼即此，只要設定一種意思表示的方式即可通過邏輯推理獲知全部的信息。比如當一群人面對 A、 B 二者之間的取舍時，只需規定同意 A 的舉手或反對 A 的舉手，即可輕易地獲知他們當中每個人的選擇，在這種情形下，兩次舉手是沒有意義的；其次，兩次舉手的做法會導致無法確定那些從不舉手的人的意思，進而使得重組方案可能因為一個股東的意思不明確而無法操作；再次，在面對人數眾多的股東時，要求每個股東明示其意思幾乎是不現實的，而且也是不經濟的，推定方法的引入是不可避免的。 四、 鄭百文 已履行其披露義務，所有股東均有機會接觸 意思表示方式的決議 以及其它文件，要求反對放棄 50%的股份的股東（或者說同意向公司回售其股份的股東）明示其意思，并沒有不合理地增加這些股東的負擔，也不會使那些保持沉默或仍然對股東會決議持有異議的股東產生錯誤認識以致于構成欺詐。 總之， 鄭百文 資產、債務重組方案 中關于 默示同意、明示反對 的決議和做法均不違反現行法律的強制性規定。 （人民網 4 月 25 日專稿） /bbs/chbrd?to=17 （原載于證券法律評論 2001 年第一輯） 請看事實，江平教授為侵犯股權力的 鄭百文 重組的默示原則的辯護 韓強 于 2006-05-06 20:30:44 上貼 請看事實，江平教授為侵犯股權力的 鄭百文 重組的默示原則的辯護： 中華工商時報的水皮評論說： 江平是這樣，一個法律界的泰斗竟然說出 鄭百文 案中默示原則有其特殊的合理性這種話。 3 這 不是受罪又是什么呢？ 鄭百文 的重組存在的是法律障礙，而這種障礙保護的是私有財產神圣不可侵犯的原則，所以創新是行不通的，換句話說，上海證券登記結算公司托管的是 鄭百文 股東的財產，在這些財產合法持有人明確的具有法律效應的轉讓指令下，才有可能，也才敢向三聯集團劃轉股權，否則，吃官司的就是上海證券登記結算公司。 除非全國人民代表大會特赦 “違憲 ”。那么 鄭百文 是什么大功臣嗎？（ 鄭百文 成了雞肋中華工商時報 2001 年 8 月 1 日 ） 我們知道，在 鄭百文 重組中，爭議最大的就是所謂的 “默示 ”原則，盡管在證券法 和公司法中都找不到的所謂 “默示 ”原則 ”，盡管 2001 年 2 月初，中國證監會負責人指出， “采用默示的意思表示方式 ”不僅不符合上市公司章程指引的有關規定，而且從世界各國的立法和公司治理實踐看，也很難找到這樣規定的先例。中國證監會有關負責人重申 鄭百文 重組必須按法律法規進行證券時報 2001 年 2 月 6 日） 但是 鄭百文 的 “重組 ”仍然堅持所謂的 “默示 ”。 然而，一些人卻說 鄭百文 的 “默示 ”是突破 “法律空白 ”。這里的核心問題是：公民的合法財產是否應該受到法律保護，能用所謂的 “默示 ”就把股民 50%的股權過戶嗎 ？為什么國家股 “零轉讓 ”要經過財政部批準，采取 “明示 ”的方法，股民的股票可以采取不經股民同意，就 “默示 ”的方法。證券登記公司在不通知股民本人和券商的情況下，是否有權進行 “過戶 ”，所謂 “活躍證券市場、配合整個政策面出發，給予適當的松動 ”，是否符合法律？法律真的有空白嗎？ 我們知道中華人民共和國憲法是國家的根本大法，憲法第十三條：國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權。 那么，我們請問：合法買來的股票是不是公民的合法財產？如果是合法財產，可以用 “默示 ”就無償劃走 50%的股權嗎？ 眾所周知，在 鄭百文 之前的 “瓊民源 ”重組并沒有采取讓股民無償拿出 50%的做法，在 鄭百文 之后的 “通海高科 ”也沒有采取采取讓股民無償拿出 50%的做法，更沒有采取所謂的 “默示 ”原則。誰都知道股民不表態，并不等于同意，而是出于無耐，他們沒有辦法與大股東對抗。再進一步說，瓊民源和通海高科的重組是按照法律程序進行的，體現了大股東承擔全部責任的做法，通過 “換股 ”原大股東全部退出，保留了股民的股權，因為股民是大股東弄虛作假的受害者。但是，原 “鄭百文 ”卻讓股民無償拿出 50%的股權，美其 名曰 “風險教育 ”，那么我們請問：風險是誰制造的？弄虛作假制造風險的為什么不承擔全部風險，卻要保留 50%的股權？世界上有這種 “風險教育 ”嗎？ 這里我們還要問一問法律專家江平教授，您好不是口口聲聲說要保護