省人民政府水行政主管部門建立水土保持民事訴訟證據規則的理解與適用問題研究袁建國 任長申最高人民法院 2001 年公布了關于民事訴訟證據的若干規定(以下簡稱證據規定)。證據規定根據我國民事訴訟法對民事證據制度的有關規定，在總結審判實踐經驗的基礎上，借鑒大陸法系和普通法系國家的訴訟理念和經驗，對民事訴訟法規定的證據制度進行了比較系統的解釋和補充。證據規定自 2002 年 4 月 1 日施行以來，在民事訴訟實踐中取得了比較好的效果。但是也有個別制度在借鑒外國經驗時，對于中國的國情考慮不夠充分，以致相應的規定成為所謂的“城市規則”，沒有充分發揮應有的功能。筆者作為一名基層法院法官，試圖就證據規定的主要內容及適用問題進行探究。一、關于舉證責任的內涵和分配規則證據規定第 2 條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”它包含了行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任兩層含義：其一、行為意義上的舉證責任是指當事人對自己提出的主張有提供證據的責任。其二、結果意義上的舉證責任是指當待證事實真偽不明時由依法負有證明責任的人承擔不利后果的責任。“誰主張，誰舉證”是對行為意義上舉證責任最典型的概括。它是訴訟過程中無條件出現的一種舉證責任。凡有訴訟即有請求，而任何請求又必須以一定的主張為依托;只要提出主張即會發生提供證據的責任。在民事訴訟中，一方面，民事權益主體必須提出明確的訴訟請求和具體的訴訟主張;另一方面，民事權益主體必須通過積極的行為提供與其主張內容相符的證據，以獲取法官對其主張事實的確信，弱化和消解對方當事人的事實主張，避免發生不利的法律后果。行為意義上的舉證責任隨一方當事人舉證程度的變化可以數次反復，是一種動態的舉證責任。行為意義上的舉證責任因一方當事人提供證據證明力的強弱而在當事人之間移位，又是一種可以在當事人之間互相轉移舉證責任，圍繞著法官對案件事實的判斷與確信程度而不斷地在當事人雙方之間轉移。結果意義上的舉證責任是指一方當事人主張的事實存在與否不能確定時應當規定由哪一方當事人對不利后果進行負擔的一種風險和責任。它解決了兩個問題：一是法官不能因案件事實不清而拒絕裁判。只要案件符合起訴的條件，法官就必須對原告的起訴以判決或裁定的方式作出回應。二是法官在案件事實處于真偽不明時如何裁判。盡管案件事實處于真偽不明，法官仍可對當事人主張的請求權作出肯定或否定的判決。德國著名的訴訟法大師羅森貝克教授認為：“證明責任的本質和價值就在于，在重要的事實主張的真實性不能被認定的情況下，它告訴法官應當作出判決的內容。也就是對不確定的事實主張承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決。”結果意義上的舉證責任，是由法律預先設定的，是一種不能轉移的舉證責任。當案件中的待證事實真偽不明時，結果意義上的舉證責任就會凸現出來，才能要求負有舉證責任的一方當事人承擔不利的后果。關于舉證責任的分配規則，證據規定以五個條文，從三個層次進行了規定。第一個層次是舉證責任分配的一般規則，普遍適用于民事案件的舉證責任分配。即：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明。第二個層次是舉證責任分配的特殊規則，也稱之為舉證責任倒置規則。證據規定規定，新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，高度危險作業致人損害的侵權訴訟，環境污染引起的損害賠償訴訟，建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟、飼養動物致人損害的侵權訴訟、缺陷產品致人損害的侵權訴訟，共同危險行為致人損害的侵權訴訟、醫療行為引起的侵權訴訟適用舉證責任倒置規則，即明確規定上述八種訴訟類型中，侵權責任構成要件中的一項或幾項由加害人一方負擔舉證責任，以減輕受害人的舉證負擔，最大限度地實現社會公平。第三個層次是法官分配舉證責任的原則。民事訴訟中的舉證責任問題十分復雜，在依照法律和舉證責任分配的一般規則將導致明顯不公正的情況下，法官可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素，確定舉證責任的承擔。二、關于當事人自認自認是當事人對于己不利的事實的承認。訴訟中的自認一經作出，不僅對當事人產生拘束力，對法院的裁判行為也產生拘束力。對當事人而言，一方當事人的自認行為免除對方當事人的舉證責任，作出自認的當事人非有充分的證據不得撤回自認;對法院而言，法院應當受當事人自認事實的約束，依當事人自認的事實作出裁判。證據規定從自認的構成、法律后果、擬制自認的構成要件，推翻自認的條件、不能適用自認規則的情形等方面進行了規定。1、自認的條件、范圍和法律效果。自認必須在訴訟程序中作出，既可以是審理前的準備階段，也可以是辯論終結前的法庭審理階段，當事人訴訟之外的承認行為不構成自認;自認不限于口頭方式作出，當事人在書面訴訟材料中對自己不利的事實的承認，也構成自認。自認具有免除對方當事人舉證責任和對人民法院產生拘束力的法律后果。對當事人自認的事實，人民法院應當予以確認，并作為人民法院裁判的事實基礎。2、擬制自認。擬制自認是指對一方當事人主張的于己不利的事實，另一方當事人既不表示承認也不表示否認的應視為自認的情形。審判實踐中，經常出現一方當事人陳述的事實，另一方持消極的態度，既不承認也不否認的情形。民事訴訟本身具有很強的對抗性，當事人消極對待訴訟，不利于法院的審理。為調動當事人訴訟的積極性，提高審判效率，在審判人員對一方當事人陳述的事實充分說明進行詢問后，另一方當事人仍不明確表示意見的，應當視為其對該項事實的承認。這里的“充分說明”是指對當事人的沉默的法律后果的說明;“詢問”是指審判人員就另一方當事人陳述的真實性而向當事人進行的核對和發問。在審判實踐中，為避免因審判人員怠于履行釋明義務而引發被動;同時也防止個別當事人借口法官沒有履行釋明義務而隨意撤回自認，必須在庭審過程中將審判人員說明和詢問當事人的過程認真記錄在卷，以此作為當事人自認的重要依據。3、代理人的承認問題。證據規定對代理人的承認，根據代理人代理權限的不同分別加以規范。經特別授權的代理人的代理權限與當事人本人的訴訟權利范圍基本一致，其對事實的承認，應視為當事人本人的承認;未經特別授權的代理人，由于無權代為承認訴訟請求，在代理人對事實的承認直接導致對訴訟請求承認的情形下，其承認行為超出了代理權限因而不具有自認的效力。但當事人在場的，當事人對代理人的承認行為的內容和法律后果應當有充分的了解，其未做否認表示的，應視為當事人的承認。4、自認的撤回。依據誠實信用原則，當事人在訴訟中實施了一定的訴訟行為后，沒有正當理由，不得實施否定或與前一行為相矛盾的訴訟行為。自認一經作出，即對當事人和法院產生約束力，當事人不得隨意撤回自認，否則勢必有損對方當事人的利益，對訴訟效率和訴訟經濟也將造成消極影響。證據規定對當事人推翻自認規定了嚴格的條件，即只有在法庭辯論終結前撤回并經雙方當事人同意，或者有充分的證據證明其承認行為是在受脅迫或重大誤解情況下作出且與事實不符的情況下，可以允許撤回自認。5、不能適用自認規則的特殊情況。身份關系的爭議，如婚姻家庭、收養、繼承等爭議不適用自認規則。這類案件涉及社會的基本倫理價值和基本人權的保護，適用自認規則可能發生有悖倫理價值和違反人權的后果。對于可能有損國家利益、社會公共利益和他人合法權益的事實，屬于人民法院可以依職權調查收集證據的范疇，也不能適用自認規則。三、關于人民法院調查收集證據。雖然民事訴訟法確立了當事人舉證為主，人民法院調查收集證據為補充的證據提出模式，但由于界限不夠清晰，實踐中，人民法院超越中立立場調查收集證據的情形在很長時間內大量存在。強化當事人舉證責任，弱化和規范人民法院調查收集證據的職能，是我國民事審判方式改革和證據制度改革的要求。證據規定通過對民事訴訟法第六十四條的解釋，明確了人民法院調查收集證據的問題。對“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據”和“人民法院認為審理案件需要的證據”范圍和條件作出解釋，使之符合市場經濟的發展要求和審判實踐的需要。同時對鑒定等人民法院調查收集證據的操作一性問題做了進一步的規定。1、人民法院依職權調查收集證據。人民法院認為審理案件需要的證據，即是人民法院可依職權調查收集的證據。證據規定將人民法院認為審理案件需要的證據解釋為兩種情形：一、可能有損國家利益、社會公共利益或他人合法權益的事實;二是涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。就訴訟的實體內容而言，人民法院如果在民事訴訟中發現當事人的民事行為或訴訟行為可能有損國家利益或社會公共利益或訴訟外第三人的合法權益時，可以依職權進行干預，依職權調查收集的證據。對于訴訟的程序內容，由于與當事人實體權利沒有直接關系，法院不依職權調查收集證據，則訴訟程序無法推進，基于公正與效率的考慮，為維護當事人的合法權益，更好地指揮訴訟、管理訴訟，程序性事項可以由法院依職權調查。2、人民法院依當事人申請調查收集證據。人民法院調查收集的證據，主要是對當事人存在客觀原因不能自行收集的救濟手段。一般情況下，當事人應以自身的能力收集證據，只有確有客觀原因的情況下，方可申請由人民法院調查收集。證據規定解釋為三種情形：一是屬于國家部門保存并須有人民法院依職權調取的檔案材料;二是涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料;三是當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能收集的其他材料。當事人申請人民法院調查收集證據屬于當事人舉證責任的內容，因此，當事人的申請應當以書面形式在舉證期限內提出，申請書中應當載明基本的證據線索、所要調查的證據的大致內容、所要證明的事實及不能自行收集的原因等內容。3、關于鑒定問題。證據規定針對審判實踐中鑒定存在的問題，對鑒定作出了原則規定。申請鑒定是當事人的一項權利，但從舉證責任的角度來講，申請鑒定又是當事人履行舉證責任規定，證明自己訴訟主張的一項義務。訴訟中，當事人雙方都有可能提出鑒定申請，但作為對需要鑒定的事項負有舉證責任的一方當事人來講，申請鑒定屬于其舉證的范圍，該當事人在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請，或者雖提出申請但不預交鑒定費用或不提供相關材料，將可能導致案件的爭議事實無法通過鑒定結論予以認定，這種情況下，應當適用舉證責任的分配原則，由負有舉證責任當事人承擔舉證不利的后果。為在程序上公正地保障當事人的訴訟權利，提高審判工作的透明度和裁判的公信度，對鑒定機構和鑒定人員的確定，應當充分體現當事人的意志，以當事人協商為原則，當事人協商不成的，由人民法院指定。無論依哪種方式確定的鑒定機構、鑒定人員都應當具備相應的鑒定資格。確定鑒定機構、鑒定人員后，都應由人民法院委托。重新鑒定問題是實踐中比較突出的問題。證據規定對于人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論，設置了比較嚴格的重新鑒定的條件。有證據證明鑒定結論存在鑒定機構或鑒定人員不具備鑒定資格、鑒定程序嚴重違法、鑒定結論明顯依據不足或鑒定結論經過質證不能作為證據使用的四種情形之一的，當事人申請重新鑒定，人民法院應當予以準許。對于主要內容沒有問題，但存在一定缺陷的鑒定結論，只要能夠通過補充鑒定、補充質證或重新質證解決的，不應再重新鑒定。對于當事人一方自行委托的鑒定結論，應通過質證對其效力進行判斷，不能簡單地否定其效力。如果另一方當事人只提出重新鑒定的申請，而沒有相應的正當理由和證據的，人民法院不應準許其申請;另一方當事人有證據反駁并申請重新鑒定的，人民法院應當準許。四、關于舉證時限、證據交換和新的證據。我國民事訴訟法雖然未明確規定舉證期限，但我國民事訴訟制度并不排斥限時舉證。最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見第 76 條規定人民法院可以指定當事人提供證據的合理期限，就隱含了舉證時限的意思。舉證時限制度包含著防止訴訟過分遲延和當事人訴訟突襲的法理價值。限時舉證的目的是通過在期限內舉證，實現庭審前固定爭點和證據，進而提高庭審效率和訴訟效率。1、舉證時限的一般規定。舉證期限適用于普通民事案件的審理。在普通民事案件的審理中，人民法院應當指定當事人提供證據的期限，當事人原則上應當在人民法院指定的舉證期限內完成舉證，否則，將喪失繼續提供證據的權利。在人民法院指定期限的情況下，為保障當事人有充分的收集、提供證據的時間，舉證期限不能少于30 日。當事人在舉證期限內確有困難的，可以在舉證期限內申請延期舉證。在適用簡易程序審理民事案件中，可以由法官酌情確定舉證期限，也可以由當事人協商確定，當事人協商一致時，可以共同向人民法院提出申請，由人民法院對當事人協商的舉證期限進行確認。當事人超過舉證期提供證據的，如果對方當事人同意質證，不發生證據失權的。當事人增加、變更訴訟請求或提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。對于當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。2、證據交換。證據交換是舉證時限制度的組成部分，是對證據較多或復雜疑難的案件適用舉證時限制度的特殊要求。證據交換的功能主要包括：整理、明確爭點、法庭審理準備、證據保全、防止突襲、重建訴訟主體之間的公平論戰、促進、達成和解，便于訴訟的提起和進行等。證據規定在第 37 條第 40 條對證據交換問題做了原則性規定。對于證據較多或復雜疑難，僅通過指定舉證期限不易達到整理爭點、固定爭點和證據的案件，人民法院應當組織證據交換。對于當事人申請進行證據交換，人民法院認為有必要的，也可以組織證據交換。證據交換的時間可以由人民法院指定，也可以由當事人協商后由人民法院確定。無論采取何種方式，證據交換的時間必須確定在答辯期屆滿后，開庭審理前這一期間。證據交換是舉證時限制度的組成部分，亦應符合舉證時限制度的一般要求，證據交換之日即為舉證時限屆滿之日，如果在證據交換之日當事人仍不能提出證據的，應承擔逾期不能舉證的法律后果。證據交換應當在審判人員的主持下進行，可以是審理案件的合議庭組成人員，也可以是受合議庭委托的法官助理或書記員主持。在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應記錄在卷，在庭審中，審判人員對這類證據說明后，不必再組織質證，即可以作為認定案件事實的依據。對于有異議的證據，審判人員應當按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定當事人爭點，以便于法庭審理。需要指出的是，審判人員在主持證據交換的過程中，對證據交換的規程及提訴訟主張的提出等問題，應當予以適當引導，注意行使釋明權。在證據交換過程中，一方當事人收到對方交換的證據后提出反駁的證據的，應當允許對方當事人就反駁證據再次舉證反駁，人民法院應當再次組織證據交換。為防止當事人利用證據交換拖延訴訟，證據交換，一般不超過兩次。但這一要求并不嚴格，人民法院可以根據案件的實際情況增加訴訟交換的次數。3、新的證據。民事訴訟法第一百二十五條第一款的規定，當事人在法庭可以提出新的證明，第一百七十九條第一款第(一)項規定，當事人有新的證據足以推翻原裁判的，人民法院應當再審。證據規定針對不同情況，分別就一審、二審和再審程序中涉及新的證據的有關條件作出規定。一審中新的證據，是指一審舉證期限屆滿后新發現的證據，以及當事人在舉證期限內對于客觀原因無法提供的證據。一般而言，只要當事人不是由于故意或重大過失未能在舉證期限內提供的證據，都可以作為新的證據對待。二審中的新證據包括當事人在一審庭審結束后新發現的證據，以及當事人申請調查收集證據未獲一審人民法院準許，二審人民法院準許申請并調查收集的證據。此外，對于當事人在人民法院準許延長的舉證期限內因客觀原因未能提出的證據，如果不審理該證據可能導致裁判明顯不公正的，該證據可以視為新的證據進行法庭審理。一審程序和二審程序中新的證據，應當在一審和二審開庭審理時提出。再審程序新的證據是指原審庭審結束發現的證據，以新的證據為由申請再審的，應當在申請再審時提出。再審中的新的證據提出的時間應當在判決、裁定發生法律效力后兩年內提出。五、關于證人作證。證人證言是民事訴訟法第六十三條規定的 7 種證據形式之一，在民事證據體系中具有十分重要的地位。但我國實踐中由于缺乏可操作性的具體規則，證人證言作用十分有限，證人出庭出庭率低，證言反復，前后矛盾的情況突出。證據規定第 53 條第 62 條對證人資格、證人的提出、證人出庭的費用、對證人的詢問等方面作出了規定。1、證人資格。只要證人具備正確表達意志的能力，即具有作證的資格。證人作證的行為不同民事法律行為，不能正確表達意志的人與無民事行為能力人或限制行為能力人不能等同。無民事行為能力和限制民事行