第七章抽象行政行為第一節抽象行政行為概述第二節行政法規第三節規章第四節其他行政規范性文件按“Esc”鍵返回到章目錄第一節抽象行政行為概述

一、抽象行政行為的概念抽象行政行為是一個學理概念，在動態意義上，系指行政主體針對不特定對象制定具有普遍約束力、可以反復適用的規范性文件的行為；在靜態意義上，指由此形成的規范性文件。對抽象行政行為的概念應結合具體行政行為著重從以下方面理解：（一）抽象行政行為是制定規范性文件的行為，其內容是對社會關系的一般調整（二）抽象行政行為的對象不特定（三）抽象行政行為可以被反復適用（四）抽象行政行為向后發生效力二、抽象行政行為的范圍及分類（一）抽象行政行為的范圍抽象行政行為是行政主體在其法定權限內制定普遍行為規則的行為，依憲法及組織法，具體包括：國務院制定、發布行政法規的行為；國務院各部門制定發布部門規章的行為；省、自治區、直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市、經國務院批準的較大的市和經濟特區市人民政府制定、發布地方政府規章的行為；各級、各類行政機關發布具有普遍約束力的決定、命令等行為。（二）抽象行政行為的分類根據抽象行政行為的效力等級，可以將之分為：1．行政法規。2．行政規章。3．行政措施、決定、命令等其他具有普遍約束力的行政規范性文件。

三、抽象行政行為的效力抽象行政行為的內容是對社會關系的一般調整，具有普遍約束力，其效力具體包括地域效力、時間效力、對人的效力與對事的效力。1.地域效力。2.時間效力。3.對人的效力。4.對事的效力。返回第二節行政法規一、行政法規的概念與性質（一）行政法規的概念根據憲法和立法法的有關規定，行政法規是國務院根據憲法和法律以及全國人大及其常委會的授權決定，在法定權限內依法定程序制定的有關履行行政職責、行使行政權力的規范性文件。這一概念包含以下幾方面內容：1.國務院是制定行政法規的惟一主體。2.國務院必須在其法定權限內制定行政法規。3.國務院必須依法定程序制定行政法規。4.行政法規是法的淵源，具有法的效力。（二）行政法規的性質行政法規是抽象行政行為中的行政立法行為，關于這一點學界并無爭議，此處所說的行政法規的性質主要是指它是職權立法還是授權立法。二、行政法規的制定原則制定行政法規是我國的立法活動之一，應當遵循立法法所規定的立法活動的一般原則；同時，行政法規作為行政立法又與一般立法不盡相同，具有自己的特殊性，應當遵循行政立法的特別原則。（一）立法活動的一般原則根據《立法法》第3～6條的規定，立法活動應當遵循以下原則：1．遵循憲法的基本原則。2．維護社會主義法制的統一。3．發揚社會主義民主。4．實事求是，科學合理。5．依法立法。（二）行政法規應遵循的特殊原則根據國務院制定的《行政法規制定程序條例》第11條的規定，制定行政法規應當遵循以下特殊原則：1．科學規范行政行為，促進政府轉變職能。2．符合精簡、統一、效能的原則，簡化行政管理手續。三、行政法規的立法權限（一）行政法規的一般立法事項《立法法》第56條規定：“國務院根據憲法和法律，制定行政法規。行政法規可以就下列事項作出規定：①為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；②《憲法》第89條規定的國務院行政管理職權的事項?！?.為執行法律的規定需要制定行政法規的事項。（1）為執行法律制定綜合性的實施細則、實施條例和實施辦法，對法律實施中的各種問題作出較全面、具體的規定。（2）為實施法律的某一項制度或具體規定而制定的專門規定。（3）對法律實施的過渡、銜接問題和相關問題作出的規定。2.《憲法》第89條規定的國務院行政管理職權的事項。需要指出的是：（1）只有在全國人大及其常委會在有關事項尚未制定相應的法律時，國務院出于行政管理的需要，才可以依此項規定制定行政法規。（2）國務院只能出于行政管理的需要對該事項制定行政法規，其規定的內容是行政機關如何實施管理，并且所規定的內容不得侵犯全國人大及其常委會的專屬立法權。（二）全國人大及其常委會的授權立法事項《立法法》第9條規定：“本法第8條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！彼摹⑿姓ㄒ幍闹贫ǔ绦蚺c風格技術（一）行政法規的制定程序行政法規的制定程序，是指國務院制定行政法規的步驟、方式、順序和時限等規則的總稱。根據《立法法》關于行政法規制定程序的規定以及國務院制定發布的《行政法規制定程序條例》的規定，行政法規的制定（包括修改）程序包括以下內容：1.立項。2.起草。3.審查。4.決定。5.公布與施行。6.行政法規的解釋。行政法規的解釋有以下兩種情形：（1）行政法規條文本身需要進一步明確界限或者作出補充規定的，由國務院解釋。（2）對屬于行政工作中具體應用行政法規的問題，省、自治區、直轄市人民政府法制機構以及國務院有關部門法制機構請求國務院法制機構解釋的，國務院法制機構可以研究答復；其中涉及重大問題的，由國務院法制機構提出意見，報國務院同意后答復。（二）行政法規的風格技術行政法規的風格技術，是指制定行政法規應當遵循的有關文件結構、形式及語言等方面的規則、方法和技巧的總稱。根據《行政法規制定程序條例》的規定，行政法規的風格技術主要體現在以下方面：1.名稱。2.結構。3.風格。五、行政法規的適用（一）適用規則1.上位法優于下位法。2.特別法優于一般法。3.新法優于舊法。4.一般不溯及既往。（二）沖突裁決機制1.國務院根據《立法法》第56條第2款在其立法權限范圍內制定的行政法規之間，就同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決。2.國務院根據授權事項制定的行政法規與法律的規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決。根據授權制定的行政法規所規定的事項，本屬于全國人大及其常委會的部分專屬立法事項，行政法規的規定與法律的規定不一致時，不能適用上位法優于下位法的一般適用規則，而應由全國人大常委會結合授權決定的目的、范圍及行政法規的具體內容與其他法律的有關規定相比較，決定適用何者。六、對行政法規的監督（一）審查程序的啟動1.備案審查。2.提請審查。（二）審查（三）審議決定返回第三節規章一、規章的概念與種類（一）規章的概念。根據憲法、國務院組織法、地方組織法和立法法的有關規定，規章是特定的行政機關依照法定程序，根據法律、法規制定的具有普遍約束力的規范性文件的總稱。這一概念包含以下內容：1.規章的制定主體是特定的行政機關。2.制定主體必須在其權限范圍內依法制定規章。3.制定主體必須依照法定程序制定規章。4.規章具有法的屬性。（二）規章的種類因制定主體不同，規章有部門規章和地方政府規章兩種類型。國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構制定的規章，是部門規章。各省、自治區、直轄市和較大的市（包括各省、自治區人民政府所在地的市、經國務院批準的較大的市和經濟特區所在地的市，下同）的人民政府制定的規章，是地方政府規章。二、規章的權限范圍（一）部門規章的權限范圍根據《立法法》第71條的規定，國務院各部門根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內制定規章。部門規章的權限范圍包括兩方面內容：1.部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。（1）部門規章必須根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定。（2）部門規章的目的是執行法律和國務院的行政法規、決定、命令，其內容是對法律和國務院的行政法規等的規定的具體化，而不能另行創設法律和國務院的行政法規、決定、命令所沒有規定的內容。（3）法律和國務院的行政法規、決定、命令在執行過程中需要具體化才能付諸實施的，國務院各部門可以制定規章。2.在本部門的權限范圍內對上述事項作出規定。部門規章規定的事項在內容上必須是本部門業務范圍內的事項，凡不屬于本部門權限范圍內的事項，部門規章無權規定。（二）地方政府規章的權限范圍根據《立法法》第73條的規定，省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。地方政府規章可以就以下事項作出規定：1.為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項。2.屬于本行政區域的具體行政管理事項。三、規章的制定程序與風格技術（一）規章的制定程序《立法法》第74條規定：“國務院部門規章和地方政府規章的制定程序，參照本法第三章的規定，由國務院規定?！?/p>

1.立項。國務院各部門和有規章制定權的地方政府每年應制定本部門、本級人民政府的年度規章制定計劃，具體程序為：（1）報請立項。（2）擬訂年度規章制定工作計劃。（3）批準執行。2.起草。（1）起草主體。（2）聽取和征求意見。（3）將規章草案送審稿報送審查。3.審查。規章送審稿由法制機構負責統一審查。包括以下程序：（1）審查。（2）征求和聽取意見。（3）協商協調。（4）擬訂規章草案。4.決定。5.公布與施行。6.規章的解釋。四、規章的適用（一）適用規則規章與行政法規的適用規則基本相同。具體內容如下：1.規章的效力低于憲法、法律、行政法規。地方政府規章的效力還低于同級人大及其常委會和本省、自治區的人大及其常委會制定的地方性法規。2.同一機關制定的規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。3.規章一般不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。（二）效力關系因為規章有多個制定主體，所以還需要確定不同主體制定的規章之間的效力關系：1.省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。2.部門規章之間、部門規章與地方政府規章（包括省、自治區、直轄市人民政府制定的規章和較大的市制定的規章）之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行。（三）沖突裁決機制1.同一機關制定的規章的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決。2.地方性法規與部門規章對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人大常委會裁決。方性法規由地方權力機關制定，在其所轄行政區域內有效，部門規章由國務院各部門制定，在全國范圍內有效，部門規章的地域效力大于地方性法規；但從司法適用來說，地方性法規是人民法院審理案件的依據，規章在行政訴訟中則被“參照”適用，因此其效力等級不易確定，在發生沖突時，應優先適用后者。立法法規定由國務院先提出意見，是因為國務院有權對規章的合法性及合理性加以判斷，如果規章違法或不當，國務院可以將其改變或撤銷而適用地方性法規；如果國務院認為地方性法規不適當而應適用規章時，因其無權改變或撤銷地方性法規，所以應提請全國人大常委會裁決。3.部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。因上述規章具有同等效力，在發生沖突時不易明確誰應優先適用。國務院領導其所屬各部門和地方各級政府的行政工作，有權對以上沖突進行裁決。五、對規章的監督（一）審查程序的啟動1.備案審查。規章應當自公布之日起30日內由制定機關的法制機構向有關機關備案。部門規章報國務院備案。省、自治區、直轄市的人民政府制定的規章報本級人大常委會和國務院備案。較大的市的人民政府制定的規章報本級人大常委會、所在的省、自治區的人大常委會和人民政府以及國務院備案。國務院對報送備案的規章有權加以審查。上級政府對下級政府報送備案的規章有權加以審查。地方人大常委會對同級政府報送備案的規章有權加以審查。2.提請審查。國家機關、社會團體、企業事業組織、公民認為規章同法律、行政法規相抵觸的，可以向國務院書面提出審查的建議，由國務院法制機構研究處理。國家機關、社會團體、企業事業組織、公民認為較大的市的人民政府規章同法律、行政法規相抵觸或者違反其他上位法的規定的，還可以向本省、自治區人民政府書面提出審查的建議，由省、自治區人民政府法制機構研究處理。（二）審查規章有下列情形之一的，應當予以改變或撤銷：①超越權限的；②違反上位法的規定的；③對同一事項的規定不一致，經裁決應當改變或撤銷一方的規定的；④被認為不適當，應當予以改變或撤銷的；⑤違背法定程序的。國務院有權改變或撤銷部門規章和地方政府規章；地方人大常委會有權撤銷本級人民政府制定的規章；省、自治區的人民政府有權改變或撤銷下一級人民政府制定的規章。此外，國務院部門，省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，應當經常對規章進行清理，發現與新公布的法律、行政法規或者其他上位法的規定不一致的，或者與法律、行政法規或者其他上位法相抵觸的，應當及時修改或者廢止。人民法院在行政訴訟中對規章“參照”適用，對不適當的規章雖然不能宣布無效或予以撤銷，但有權不適用不適當的規章，這在一定程度上體現了對規章的監督。返回第四節其他行政規范性文件一、其他行政規范性文件的概念與特征所謂其他行政規范性文件是指除行政法規、規章以外的、由行政主體依法定權限針對不特定對象制定發布的、可以反復適用的規范性文件，包括行政機關規定的行政措施、發布的決定、命令等。其他行政規范性文件就其性質而言是一種抽象行政行為，具有抽象行政行為的一般特征；但與行政法規、規章等行政立法行為相比，又有其特殊性：1.制定主體廣泛。2.效力具有多層級性。3.內容受到極大限制。4.制定程序簡易。5.不屬法的范疇。二、其他行政規范性文件的范圍與形式（一）其他行政規范性文件的范圍根據《憲法》第89、90條，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59、61條的規定，除行政法規、規章以外的行政規范性文件包括以下四類：1．國務院規定的行政措施、發布的決定、命令。2．縣級以上地方人民政府規定的行政措施、發布的決定、命令。3．鄉、民族鄉、鎮的人民政府發布的決定、命令。4．國務院各部門和縣以上地方各級人民政府工作部門針對非特定對象制定的、具有普遍約束力的規范性文件。（二）其他行政規范性文件的表現形式1．行政指令。2．行政命令。3．行政決定、決議。4．規定、辦法等。三、其他行政規范性文件的法律地位其他行政規范性文