第五章勞動合同制度

第一節勞動合同概述

第二節勞動合同的形式和內容

第三節勞動合同的訂立

第四節勞動合同的法律效力

第五節勞動合同的履行、變更與終止

第六節勞動合同的解除第一節勞動合同概述一、勞動合同的概念及特征(一)勞動合同的概念勞動合同，亦稱勞動契約。我國對勞動合同的定義可分為學理定義和立法定義。從學理上定義，可概括為：勞動合同是勞動關系雙方當事人確立、變更、終止勞動權利義務關系的協議。從立法上定義，我國《勞動法》第16條第1款規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。”

(二)勞動合同的特征勞動合同除具有一般合同的特征，即平等性、自愿性、目的性外，還具有如下主要特征：1.主體的特定性2.較強的法定性3.勞動合同往往涉及第三人的物質利益4.合同履行中勞動者主體的從屬性5．勞動合同的目的在于勞動過程的實現，而不單純是勞動成果的給付二、勞動合同的種類以不同的標準可對勞動合同進行多種分類，其中具有法律意義的分類主要有：1．以合同期限為標準的分類。勞動合同可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同。2．按照就業方式的不同進行的分類。勞動合同可分為全日制勞動合同、非全日制勞動合同、勞務派遣合同。3．按照用人單位的所有制性質進行的分類。勞動合同可分為國有單位勞動合同、集體單位勞動合同、私營企業勞動合同、外商投資企業勞動合同、個體經濟組織勞動合同等。4．按照勞動合同的存在形式進行的分類。勞動合同可分為書面勞動合同、口頭勞動合同。三、勞動合同的作用(一)勞動合同是實現勞動者勞動權的法律形式(二)勞動合同是維護雙方當事人合法權益的重要手段(三)勞動合同是用人單位提高勞動生產率的重要措施(四)勞動合同有利于防止和減少糾紛四、勞動合同與勞務合同勞務合同是一種以勞務為標的的合同類型，主要包括加工承攬合同、運輸合同、保管合同、建設工程承包合同、委托合同、居間合同等。（一）二者的聯系：雙方都包含一定量的勞動，都具有一定的財產性和人身性。而且，報酬的多少，均與一定的勞動數量與質量相聯系。（二）二者的區別：1．在主體上，勞務合同的主體既可以都是自然人，也可以都是法人或其他組織，勞務提供者的資格不受勞動法律法規的限制；2．在主體之間的法律地位上，勞務合同的主體無論在合同簽訂前或合同履行中，雙方當事人的法律地位都是平等的；3．在勞動內容上，勞務合同所追求的目標是物化的或非物化的勞動成果；勞動合同雖然也涉及具體的勞動數量和質量，但并非勞動合同之根本目標，其根本目標應是勞動者提供的勞動行為；4．在生產資料的使用歸屬上，勞務合同中勞務提供者所使用的生產資料由自己來提供，而且承擔生產資料與勞務活動相結合所帶來的各種風險；勞動合同中勞動者使用和改造的生產資料由用人單位來承擔，勞動者不承擔生產勞動過程中的各種風險；5．在酬金計算和反映的性質上，勞務合同的酬金計算以市場價格來衡量，其支付方式及次數由雙方約定，反映了商品交換性質；勞動合同的報酬計算以法律的規定以及當事人的約定來衡量，其支付方式及支付時間受到勞動法律法規的嚴格制約，反映了按勞分配的性質；6.勞務合同與勞動合同具有不同的法律屬性，屬不同的法律部門調整。

返回第二節勞動合同的形式和內容一、勞動合同的形式勞動合同的形式是勞動合同內容存在的方式，即勞動合同當事人雙方意思表示一致的外部表現。我國《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》對勞動合同的形式有以下規定：1．勞動合同應當采用書面形式2．未在建立勞動關系的同時訂立書面勞動合同的情況的處理。形成勞動關系，就應當簽訂書面勞動合同，形成勞動關系而沒有簽訂書面勞動合同的，按以下原則處理：（1）用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系（2）已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，如果在自用工之日起1個月內訂立了書面勞動合同，其行為不違法；（3）用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。（4）用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依《勞動合同法》第82條的規定向勞動者每月支付2倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照《勞動合同法》第47條的規定支付經濟補償。（5）用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿1個月的次日至滿1年的前1日應當依照《勞動合同法》第82條的規定向勞動者每月支付2倍的工資，并視為自用工之日起滿1年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。3．非全日制用工勞動合同形式。根據《勞動合同法》第69條的規定，非全日制用工的勞動合同既可以是書面形式，也可以是口頭協議形式。二、勞動合同的內容勞動合同的內容是指勞動者與用人單位通過平等協商而約定的具體的勞動權利義務的條款。我國《勞動合同法》對勞動合同的內容規定為兩部分，即必備條款和可備條款。(一)必備條款《勞動合同法》第17條第1款規定勞動合同應當具備以下必備條款：1．用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；2．勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效證件號碼；3．勞動合同期限；4．工作內容和工作地點；5．工作時間和休息休假；6．勞動報酬；7．社會保險；8．勞動保護、勞動條件和職業危害防護。(二)可備條款可備條款，也稱約定條款，是指在必備條款之外，雙方當事人根據具體情況，在協商一致的基礎上確定的條款。1．試用期條款約定試用期應遵守以下規定：(1)試用期包含在勞動合同期限內；(2)同一用人單位與同一勞動者就同一崗位只能約定一次試用期；(3)試用期最長不得超過6個月；(4)試用期的法律意義2．服務期條款3．保密條款4．補充保險5．福利待遇6．競業限制條款7．違約金和賠償金條款

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第三節勞動合同的訂立一、訂立勞動合同的原則

《勞動合同法》第3條第1款規定：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。”(一)合法原則合法原則，亦稱遵守國家法律、行政法規的原則，它是勞動合同有效的前提條件。(二)公平原則公平原則是指勞動合同的內容應當公平、合理。就是指在符合法律的強制性規定的前提下，勞動合同雙方當事人之間的權利義務要公平合理，要大體上平衡。(三)平等自愿、協商一致原則所謂平等，是指雙方當事人的法律地位平等，這既是民事法律關系成立的有效條件，也是勞動法律關系確立的基本原則。所謂協商一致，是指在訂立勞動合同的過程中，勞動合同訂立與否、勞動合同內容如何，應當在雙方當事人以協商的方式達成一致意見的基礎上確定。(四)誠實信用原則誠實信用原則要求當事人在訂立、履行合同以及勞動合同終止后的全過程，都要誠實，講信用，相互協作。二、訂立勞動合同的程序勞動合同的訂立程序是指通過訂立勞動合同，建立勞動法律關系的過程，包括簽訂勞動合同的步驟和方式。訂立勞動合同主要應經過要約與承諾兩個基本階段。(一)要約要約是指勞動合同的一方當事人向另一方當事人提出的訂立勞動合同的建議。(二)承諾承諾是指受要約人對勞動合同的要約內容表示完全的同意和接受，即受要約人對要約人提出的勞動合同的全部內容表示贊同，而不是提出修改，或者部分同意，或者有條件的接受。三、在勞動合同的訂立過程中應當注意的問題（一）勞動合同當事人的先合同義務

《勞動合同法》第8、9條規定了勞動合同當事人的先合同義務，主要有：①用人單位如實向勞動者說明崗位用人要求、工作內容、工作時間、勞動報酬、勞動條件、社會保險、職業危害及其后果、職業病防治措施和待遇、規章制度等情況。有些地方立法還要求這種說明應采用書面形式或者在勞動合同中寫明。②訂立勞動合同，用人單位不得以任何形式向勞動者牟取不正當利益，不得向勞動者收取抵押金、抵押物、定金或者其他財物，不得強迫勞動者集資入股，也不得扣押勞動者的身份證等證件。③勞動者應當如實向用人單位提供本人身份證和學歷、就業狀況、工作經歷、職業技能、健康狀況等證明。④用人單位必須尊重勞動者的個人隱私權，不可以任意詢問勞動者與應聘工作無關的個人情況，而且對因為招聘而獲悉的勞動者個人信息，負有保密的義務。（二）勞務派遣

《勞動合同法》對勞務派遣用工形式作出了規范。①規范勞務派遣單位的設立。②對勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同作出特別規定。③針對存在勞動關系三方主體的特殊情形，除了明確勞務派遣單位應當承擔用人單位的義務外，還規定了用工單位應當履行的義務。④明確勞務派遣單位與用工單位之間的關系。⑤針對勞務派遣的特殊性，對被派遣勞動者的權利作了一些特別規定。⑥限定勞務派遣崗位的范圍。⑦規定用工單位與勞務派遣單位承擔連帶責任。（三）先訂立勞動合同后建立勞動關系問題用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立，其勞動合同期限、勞動報酬、試用期、經濟補償金等，均從用工之日起計算。

返回第四節勞動合同的法律效力一、勞動合同的成立與生效(一)勞動合同的成立勞動合同的成立是指勞動合同的締約雙方當事人因意思表示一致而達成合意的客觀狀態。勞動合同的成立需要具備三個要件：①雙方當事人作出完整的意思表示；②當事人的意思表示以訂立勞動合同為目的，并能產生相應的法律后果；③當事人的意思表示須一致。(二)勞動合同的有效(生效)

勞動合同的有效(生效)是指依法成立的勞動合同對當事人雙方產生法律約束力。一般而言，勞動合同的有效(生效)須符合下列條件：①合同的主體必須合法；②合同的內容和形式必須合法；③訂立合同的程序必須合法；④當事人的意思表示必須真實。勞動合同的成立并不完全等同于勞動合同的有效(生效)。

勞動合同有效(生效)后對當事人雙方產生的法律約束力具體表現為：①當事人雙方必須親自全面履行勞動合同所規定的義務(并同時享受權利)，否則當事人必須依法承擔相應責任；②合同的變更和解除都必須遵循法定的條件和程序，任何一方當事人都不得擅自變更和解除合同，否則當事人必須依法承擔相應責任；③當事人雙方因勞動合同發生爭議，必須以法定方式處理。二、勞動合同的無效(一)無效勞動合同的概念無效勞動合同是指當事人違反法律、法規或違背平等、自愿原則簽訂的對當事人全部或部分不產生法律約束力的勞動合同。(二)無效勞動合同的確認按照《勞動法》第18、35條、《勞動合同法》第26條的規定，以下勞動合同為無效勞動合同：1．違反法律、行政法規強制性規定的勞動合同。2．以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下訂立或者變更的勞動合同。3．用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的勞動合同無效。(三)無效勞動合同的處理1．依法重新簽訂勞動合同。2．修正合同。修正合同的處理方式，適用于被確認部分無效的勞動合同及程序不合法而無效的勞動合同。3．賠償損失。

返回第五節勞動合同的履行、

變更與終止一、勞動合同履行的概念勞動合同履行是指合同當事人雙方履行勞動合同所規定的義務的法律行為。二、勞動合同履行的原則1．全面履行原則2．合法原則

《勞動合同法》著重強調了三個方面：①規定用人單位應當按照勞動合同的約定和國家規定及時足額支付勞動報酬。②規定用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。③規定勞動者對用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業有權拒絕，不視為違反勞動合同；對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權對用人單位提出批評、檢舉和控告。三、特殊情形下勞動合同的履行在下列情形下，不影響勞動合同的履行：①規定用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。②規定用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利義務的用人單位繼續履行。在用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人，或者用人單位發生合并、分立等情況時，由于勞動合同必備條款中的用人單位名稱、法定代表人、主要負責人等內容發生了變更，用人單位與勞動者應當從形式上變更勞動合同。如果沒有從形式上變更勞動合同的，原勞動合同也應當繼續履行。

另外，還有兩種勞動合同履行的特殊情形值得注意：一是對于勞動合同中內容不明確的條款，應依法確定其具體內容，然后予以履行；二是勞動者在一定條件下還應履行約定之外的勞動給付。四、勞動合同的變更勞動合同的變更是指在勞動合同履行期間，勞動合同雙方當事人協商一致后改變勞動合同的內容。勞動合同的變更僅限于勞動合同內容的變化，而不包括主體的變更。五、勞動合同的終止勞動合同的終止是指勞動合同自行失效，不再執行。勞動合同的終止在法理上有廣義和狹義之分。狹義的終止不包括合同的解除；廣義的終止則包括勞動合同的解除(依法提前終止勞動合同的法律效力)。我國采狹義的終止。

《勞動合同法》調整了《勞動法》中關于勞動合同終止的內容：（1）取消了勞動合同的約定終止，規定勞動合同只能因法定情形的出現而終止。（2）增加了勞動合同法定終止的情形。（3）增加了終止勞動合同的限制情形。

返回第六節勞動合同的解除一、勞動合同解除的概念和類型(一)勞動合同解除的概念勞動合同的終止在法理上有廣義和狹義之分。狹義的終止不包括勞動合同的解除，廣義的終止則包括勞動合同的解除。(二)勞動合同解除的分類1，按照合同解除的方式不同，可分為雙方解除和單方解除；2，按照合同解除條件的依據是法規還是合同，可分為法定解除和協議解除；3，按照導致合同解除的原因中是否含有對方當事人過錯的不同，可分為有過錯解除和無過錯解除。二、勞動合同解除的條件和程序(一)勞動合同的雙方解除

《勞動法》第24條和《勞動合同法》第36條規定，經勞動合同當事人協商一致，勞動合同可以解除。(二)用人單位單方解除勞動合同分為以下幾類：1．過錯性辭退。過錯性辭退也可稱為過錯性解雇、即時辭退，指用人單位可以不必依法提前預告而立即解除勞動合同的行為。2．非過錯性辭退。非過錯性辭退，也可稱為用人單位“預告解除”、“預告辭退”，是指勞動者雖無過錯，但由于客觀情況發生了變化或勞動者患病、非因公傷殘等，用人單位在采取彌補措施無果的情況下，法律賦予用人單位在履行特定程序后解除勞動合同。3．經濟性裁員。經濟性裁員，顧名思義即因經濟性原因，使企業瀕臨破產，被人民法院宣告進入法定整頓期間，或因生產經營發生嚴重困難，達到當地政府規