摘要《民事訴訟法》修改后增設確立了第三人撤銷之訴程序，并在立法體例將其納入了當事人制度之中，但從適用主體、立法體例上的設置觀察，新設程序被認為是立法者概念混淆的產物，加之原先的第三人參加訴訟制度立法的相對滯后造成司法實踐混亂無序的現狀，己經備受詬病，因此實有必要借此重新審視我國民事訴訟第三人制度。隨著中國經濟水平的不斷發展、社會經濟生活日趨復雜，利益訴求多元化己成常態，有第三人參與的案件己較為常見,而應予追加而未予追加，不應追加而盲目追加的情形時有發生，違反了法定程序，損害了當事人的合法權益，息訟服判的美好愿景無從談起，司法權威經受質疑。不言而喻，我國現行實施的民事訴訟法中有關第三人的規定，遠遠不能滿足現實需要，對第三人制度進行研究梳理，具有充分的現實意義。關鍵詞：訴訟第三人；獨立請求權；利害關系；輔助參加；重構

前言我國民事訴訟法對于第三人制度的規定見于第五十六條，其對第三人參加訴訟作出規定，并區別了有無獨立請求權兩種類型，但對于兩者參加的方式、程序、效力均無規范。筆者作為法律工作者，亦通過工作實踐感受到我國民事訴訟第三人制度運行現狀的問題與缺陷，故對此進行研究、分析與考察，發現我國的有關規定早已受到學界的質疑與詬病，并有學者提出了不同的完善和改造方案，不乏有大刀闊斧、另起爐灶的重構方案，在一定程度上更印證了我國確立并統一民事訴訟第三人制度的重要性和必要性。本文跟隨并體現了作者的研究過程在對民事訴訟第三人制度進行有整體性和一定深度的認識性之后，結合司法實踐提出對該制度有益之建議。民事訴訟第三人制度運行缺陷有獨立請求權第三人制度的運行缺陷缺乏告知程序有獨立請求權第三人依法不得由法院依職權追加，但經審查發現確實可能涉及第三人實體權利的，法院是否有應于通知其參加訴訟即是否有必要設立訴訟告知制度。上海高院明確規定“有獨立請求權第三人是否提起訴訟由其自主決定，法院不能主動通知其參加訴訟”。筆者認為法院確實不宜主動通知但可以進行告知，通知與告知的效力不同。一般情形下，本訴的當事人出于自己利益出發，不會主動告知第三人也不會主動向法院提及，法院亦是無從知曉第三人存在的，但仍有幾種典型的且在實踐中反復出現的已經成為普遍類型的案件，法院是否可以適當介入。就比如夫妻一方未經另一方同意將房產（僅登記該一人名下）作為出售方與他人簽訂房屋轉讓過戶合同，后買賣雙方就價款支付、產權過戶問題訴至法院的，法院是否應當詢問出售方的婚姻狀況，是否有義務告知其配偶參加訴訟，并告知各方相應的法律后果。按照公示公信原則，買受人確實只需以房屋登記信息確定出售人，無義務了解知曉買受人的婚姻狀況或其他限制處分的情形，而通常情況下配偶也只能向出售方主張房屋價款而不能質疑合同效力，但既然買賣雙方已經就合同履行問題訴至法院需要經過法院審理裁判的，為避免之后可能發生的訟累，法院是否有必要對本訴當事人尤其是出售方進行提示告知。試想該交易正常履行、房屋過戶的，不知情的一方一般情況下仍可能會以合同效力為由訴至法院，買受人同樣會涉訟，故筆者建議，既然買賣雙方已經發生爭議的，且告知并無強制效力的前提下，不如由法院進行告知程序，讓另一方自行選擇，既可參加訴訟,也可以嗣后其他途徑維護自身權益。能否在二審中要求參加不明確不同于遺漏必要共同訴訟當事人，調解不成后必須發回重審的明文規定，我國法律對二審程序中是否準許有獨立請求權第三人參與訴訟未有涉及，有觀點認為與上述處理方式一致，即允許參加，但同樣應以調解方式結案，否則應將案件發回重審。有獨立請求權第三人未參訴不屬于明文規定的發回重審的情形，發回重審并無法律依據。在其有權以另行起訴的方式主張實體權利，特別是一審法院已經進行告知的，其既不參加又不另行起訴而待該案進入二審程序方才起訴參加最終導致被發回重審的，顯然于法于理均不通，破壞法律穩定和尊嚴。此時若輔之以法院的告知程序，告知本訴當事人有獨立請求權第三人缺席的法律后果，同時應禁止已接受告知而選擇不參加本訴的案外人嗣后再申請參加。無獨立請求權第三人制度的運行缺陷原告在訴狀中直接列明第三人但未被法院糾正依據條文理解，申請參加的權利只能由第三人行使，不包括本訴當事人，但由于各種原因第三人主動申請追加在實踐中非常少見，法院普遍認可了本訴當事人申請追加的方式。但原告能否在訴訟中直接列明第三人，實踐中各法院做法不同，有的法院認為原告與第三人之間不存在法律關系，沒有訴的存在，在起訴被告的訴狀中列明沒有依據，有的則認為經初步審查確實可能需要最終被追加的，應當準許原告直接列明，即讓第三人盡早參與訴訟，也提高法院的審判效率，不因之后的追加而延長庭審時間。筆者認為，即使可以參照本訴當事人的追加申請視作為告知最終適用法院通知，但直接在訴狀中直接列明的方式顯然不妥，法院在審查起訴是否符合條件、決定是否受理案件時應當主動行使釋明權要求原告自行予以糾正。法院對第三人訴訟權利義務告知欠缺筆者發現，法院在對第三人訴訟權利義務的告知上謹小慎微、幾無作為，通知參加后在向第三人送達時除了原告的訴狀及追加通知外基本再無其他材料。考慮到該第三人對本訴原、被告之間的法律關系缺乏了解，也沒有參加之前的庭審過程，在被通知參加后又極有可能被判決承擔民事責任，尤其是在法院發現第三人并未聘請律師而自身明顯缺乏法律常識的情況下，筆者認為，法院應適當地主動釋明，避免各方訴訟能力極端不平等的現實，縮小各方之間訴訟能力的差距。第三人參加訴訟后的庭審規則不明與訴訟地位不明有關的另一個問題，第三人參加訴訟后是僅參加與自身有關的庭審部分，對涉及自身法律關系、法律事實的部分陳述，還是有權就參加全部庭審程序，就案件全部發表意見，不同法院做法不一。筆者經辦的兩起上海不同基層法院受理的有第三人參加的案件，一個法院是讓第三人參與到庭審的全過程，包括對原、被告的舉證、質證、陳述、辯論的全過程發表意見，而另一個法院則在第三人發言之前則提示其只需陳述與自己有關的部分，對哪些部分屬于與自己有關的，法官則會明確告知。筆者認為，第二種做法較為適宜，否則第三人僅適用證人的程序規則，卻面臨被判決承擔民事責任的可能，顯然不公。完善我國民事訴訟第三人制度的建議我國法律上第三人撤銷之訴的認識與完善2012年修改的民事訴訟法在第56條增加一款作為第3款，允許前兩款規定的第三人在滿足如不能歸責于本人事由未參加訴訟等特定條件的情況下，有權向人民法院起訴，要求改變或撤銷原裁決。該等權利屬于裁決生效后的事后救濟，與發生在訴訟進行中的訴訟第三人制度分屬民事訴訟的不同階段。該程序從立法體例、主體設定彰顯了與前兩款規定的訴訟第三人制度緊密聯系，出于希冀其能正常運行，與訴訟第三人制度相輔相成，而非造成功能重疊、互相削弱的局面的考量，本節略述筆者對該程序的幾點認識、理解和建議。與訴訟第三人制度廣泛適用性形成強烈對比，其未被普遍接受、認可和釆納，只有少數國家和地區如法國以及我國臺灣、澳門地區確立并規定的該等程序，故對其定義尚未形成通說和一致認識，有學者將其定義為，“未參加他人之間訴訟而又與該訴訟有結果有厲害關系的第三人未維護自己的合法權益，向法院提起要求撤銷他人之間訴訟判決的訴訟程序”當旨在為非因本人事由未參加訴訟卻受判決力拘束的案外人提供時候救濟手段和程序保障。既判力理論通常被為系該程序重要理論基礎與價值起點，具體來說該程序是伴隨判決效力相對性原則的弱化和判決效力擴張性的加強而發展產生的。同樣是處于糾紛一次性解決及訴訟經濟效率的環境要求下，對于突破相對性原則而受到判決效力擴張影響的訴訟案外人，必須賦予其程序保障，因此該程序的適用和提起主體應當是受判決效力擴張影響而遭受損害的案外人，實屬特殊的救濟程序，與以徹底解決糾紛、避免法院作出矛盾裁判甚至是促使本訴原、被告外的“第三人”參加已經開始的訴訟繼而受到本訴裁判拘束為目的及出發點的我國訴訟第三人制度有本質上的不同。由此可知，域外立法例中第三人撤銷之訴中的“第三人”不同與我國傳統民事訴訟中通常所稱的參加到他人訴訟中的“第三人”，因處于不同的價值考量當屬不同的范疇，也正是基于上述不同，盡管同屬保障手段，第三人撤銷之訴與訴訟第三人制度在訴訟階段、適用程序、訴訟對象、效力范圍等方面存有諸多差異。有學者認為該程序因與域外立法例中“第三人撤銷之訴”存在很大差異，已經不適合用“第三人撤銷之訴”去理解和描述第56條第3款所設立的程序，但鑒于有助對我國現有立法認識、理解和建議的角度出發，同時又為了能有所區分不致誤解，本節下文所稱的第三人仍以現有立法為依托，既不同于上述域外立法例中“第三人撤銷之訴”的“第三人”，也不同于“訴訟第三人制度”中通常所指的參加訴訟的“第三人”系指“認為有獨立請求權或訴訟結果與其有法律上利害關系的且因不能歸責于本人事由未參加訴訟的案外人”，而將該程序描述為“我國法上的第三人撤銷之訴”。我國法上的第三人撤銷之訴最受學界詬病的是，其與該制度的應然狀態有極大的甚至是本質上的不同。其一，被認為存在立法體例的選擇錯誤，有違基本法理，如果按其此立法條例適用普通程序進行審理的，也違背了“一事不再理”的民事訴訟基本原則七其二，將原告主體限定為第56條前兩款，被認為與該制度所應當強調和追求的保護受判決效力擴張影響而遭受損害的案外人權益的目標并不符合，其適用范圍和作用相應受限，無法實現遏制惡意訴訟的立法目的。據此，有學者認為不但應當糾正現有的立法體例，建構獨立型的撤銷之訴制度，更應當在適用主體等制度設置上進行調整，恢復其應有的本來面貌。除卻短期內暫時無法糾正最根本的立法缺陷，針對立法現狀亦有諸多模糊之處需要完善：首先，我國法上第三人撤銷之訴與再審程序、案外人執行異議程序如何銜接，需要明確。其一，不能歸責于本人的事由未參加訴訟的情況下，案外人對于撤銷之訴與再審程序是否有權自由擇一行使，抑或是意味著隨著撤銷之訴制度的設立，事實上對于兩者的適用范圍已作出了區分，再審程序適用于已被法院確認為當事人身份但未參加的情形，而撤銷之訴則適用于未被法院得知或通知，當然也未被判決確認為當事人的情形。其二，案件進入執行階段后，撤銷之訴與民事訴訟法227條規定的案外人執行異議程序如何銜接，有觀點認為仍然可以由案外人自主選擇，有觀點認為案外人執行異議程序優先適用，也有觀點認為一旦進入執行階段后不得提起撤銷之訴。其次，我國法上第三人撤銷之訴適用程序亟待明確的若干問題。其一，明確撤銷之訴的起訴條件。具體而言，法院在進行立案審查時是按一審程序進行形式審查，還是比照再審程序甚至更為嚴格的實體審查。撤銷之訴較于再審程序，在裁判瑕疵程度方面較輕，而立法例又將其置于當事人制度了，似乎應適用普通程序進行形式審查并決定是否受理，但有觀點認為應當釆用實質審查，”更有法官撰文認為不但應比照再審程序而且應當更加嚴格的予以審查，包括對本訴乃至本訴當事人請求等。"其二，明確撤銷之訴的審理范圍。是僅審查第三人訴請部分，還是有權對第三人未訴請的但涉及原訴當事人之間的其他部分一并審理并裁判，似乎還存有不同意見。從處分原則出發，為保證原裁判結果繼而保證當事人之間權利義務的穩定性考慮，法院在審理撤銷之訴時發現第三人未訴請但原裁判確有不當的部分，仍不宜以職權予以調整，否則又有與再審程序重合之嫌。其三，撤銷之訴啟動后，進入執行階段的原判決是否中止執行有待明確。考慮到瑕疵程度不如再審程序，在起訴受理方面或許也不如再審程序嚴格，因此確實不宜參照再審程序作出必須中止執行的明確規定，但是否意味著絕對不能中止或者說是否裁定中止全賴于法官個人的理解判斷和自由裁量權？同時有觀點認為，中止執行應以要求第三人提供擔保。筆者認為，為免案外人規避受理要求較高的再審程序而釆取較為寬松的撤銷之訴以達到拖延判決執行的目的，應當對是否中止及適用中止情形作出細化規定。再次，我國法上第三人撤銷之訴的判決效力不明確。改變或撤銷部分在原訴當事人之間發生何種效力，通說認為，撤銷判決效力具有相對性，對于原裁判當事人之間應繼續維持效力，筆者認為該描述仍失之于模糊，不夠明確。比如，原裁判判令被告將房屋交付給原告的，第三人以房屋系屬其所有提起撤銷之訴的，若其主張成立的，撤銷之訴效力顯然及于原判當事人之間；又如原告以合同約定若被告無法償債可以房屋變賣款項償還的并或原裁判支持的，第三人以房屋系屬其所有的主張亦獲支持的，則原裁判當事人之間償債效力不受影響，只是無法將房屋償還變賣。最后，是否允許詐害訴訟的被害人提起撤銷之訴即增加訴訟詐害參加，生效裁判中的理由部分是否屬于撤銷之訴的客體范圍，撤銷之訴是否允許調解等問題亦未有統一認識。當然還有賴于相應配套制度的完善，如下文提及的訴訟告知，以及部分學者建議的撤銷之訴濫用懲戒規制等等。設立告知制度筆者強調的是，此處所指的告知制度除了應在無獨立請求權第三人情形下替代法院強制通知的告知，還包括有獨立請求權第三人情形下的告知，即告知制度是面向和伴隨整個訴訟第三人制度。比如在婚姻無效案件、繼承權案件等涉及家庭成員的一般民商事案件中，實有必要設立釋明和告知程序，司法實踐中亦有實例，如江蘇高院規定“責任保險的被保險人給第三者造成損害，被保險人未向第三者賠償前，要求保險人賠償保險金的，人民法院應當向第三者行使釋明權，告知其可以作為有獨立請求權第三人參加訴訟”，齡該規定對釋明權、告知、第三人的具體歸類均做明確規定，具有借鑒意義。有關法院告知的時間、方式及內容等程序問題，為保證第三人充分的舉證辯論權利，法院告知的時間應當在本訴當事人舉證期限屆滿之前，告知方式應當正式的書面形式為宜。告知的內容應當包括原告的訴狀、被告的答辯狀（如有）、參加訴訟的方式、訴訟權利和義務（如需繳納案件受理費）以及起訴期限等。筆者持有疑問的則是，若第三人決定不參與訴訟的情況下，法院給予的起訴期限是否應當計入審限（司法實踐中若第三人參與訴訟后通常重新計算審理期限）；該期限本訴當人能否繼續舉證；該告知對本訴當事人的效力如何，法院是否有義務在告知第三人的同時，向本訴當事人釋明第三人參加或不參加的法律后果等等。很多學者認為，設立完備的訴訟告知制度才是保障第三人合法權益、避免虛假訴訟的當務之急和有效手段，亦是我國法上第三人撤銷之訴正常運行的前提條件。擴大有獨立請求權第三人適用范圍筆者認為，既然立法機關已經意識到虛假訴訟的泛濫性和嚴重危害性而設立了撤銷之訴程序，比照在撤銷之訴的原告主體做擴張解釋，更有效的方式是直接擴大有獨立請求權第三人的適用范圍，增加詐害防止參加。經筆者實踐發現，有些已經涉訴或者因糾紛準備訴訟的當事人，非常關注對方是否涉及其他案件，案件是否存在惡意訴訟的情形。隨著審判公開的的深入，開庭信息也通過法院官網發布的形式予以公開。有些商主體（如銀行等）還建立了專門的債務人涉訟查詢系統或者機制。當事人知曉他人之間訴訟的存在并渴望加入訴訟的情況將越來越常見，詐害防止參加兼具可行性和必要性。有學者認為,“賦予詐害訴訟的被害人以未參加訴訟的有獨立請求權第三人的身份作為適格原告提起第三人撤銷之訴更能保護其合法利益”，筆者則進一步認為，與其僅對撤銷之訴的原告主體資格作擴大解釋涵蓋詐害防止參加，不如直接將其納入有獨立請求權第三人的適用范圍。當然，詐害防止參加與第三人撤銷之訴同樣可能因為遭到濫用而破壞程序的穩定性，應當對第三人的參加申請嚴格審查，要求第三人提供證明其事實主張的有效證據并作實體審查，考察本訴是否具有詐害性，如本訴當事人的訴訟活動是否正常充分等因素。保障無獨立請求權第三人的訴訟權利純粹意義上的輔助型第三人系依附于本訴當事人一方參加訴訟的體現從屬性特征的，其未被賦予獨立的訴訟地位，判決對其也不會發生既判力，訴訟中的訴訟權利受到一定的限制具有正當合理性，但此類形式在我國司法實踐中畢竟并不常見，更為普遍常見的則是在極有可能需要承擔民事責任而經法院通知參加的情形。有學者認為正是管轄權異議權等權利的缺位加之可以判令其直接向原告承擔責任的普遍做法，為本訴當事人規避管轄權規定提供了便利，并助長了地方保護主義。上海高院規定，“法院應注意保證和切實維護無獨立請求權第三人的訴訟權益，使其能依法充分行使訴訟權利，履行訴訟義務。尤其應注意保障無獨立請求權第三人的舉證權、質證權、辯論權等權利”。包筆者認為上海高院的規定值得借鑒，但充分行使是否就意味著完整的訴訟權利，是否承認第三人可以與主當事人在庭審中的的陳述和行為相違背，仍然沒有明確。比如是否允許第三人與援引被告可以在本訴中向原告主張而未主張的抗辯，比如甲系某公司股東，與乙簽訂股權轉讓協議后但未作工商變更登記，此時乙又與丙簽訂股權轉讓協議，現丙以乙為被告并以甲為第三人訴至法院，要求乙立即辦理股權變更登記手續而甲應當予以協助，此時甲能否以丙尚未向乙支付轉讓款為由提出抗辯。又比如在現有制度下無論其向任一方本訴當事人提出何種主張或抗辯，均是無法構成訴訟或反訴的如此承租人通常會提出轉租人存在不完全履行的情形，既然同為出于糾紛一次性解決的目的考量，法院又該如何處理以體現對無獨立請求權第三人權益的保障。最后有學者甚至認為，應當改變既有規定，賦予第三人管轄權異議權，防止原、被告惡意串通情形的仿生。賦予當事人程序選擇權有學者認為，“讓當事人或對第三人對是否通過一次訴訟解決相關爭議（或對第三人為實體判決，或對第三人產生參加的效力）有選擇權，這是當事人主導的訴訟結構所具有的共同特征”戒在本訴被告申請追加或法院依職權通知參加的場合下，是否應當增設一個程序即賦予本訴原告程序選擇權，詢問其是否同意法院通知第三人參加訴訟，并以此作為參考依據，同時也不能漠視第三人所提岀的異議。正如前文所提到的，司法實踐允許第三人直接向本訴原告單獨的承擔責任且已成常態、比例較高且有被鼓勵提倡的跡象，而在某些場合下，這恰恰可能并不是原告愿意看到和所追求的，或者原告與第三人之間另有關系礙于情面不愿訴訟，或者擔心第三人不具有償還能力卻使被告脫責。故筆者認為，在保留法院依職權通知方式的前提下，應當充分聽取當事人尤其是本訴原告的意見，特別是法院準備判令第三人直接向原告承擔責任的，也應當于此處賦予并體現原告的選擇權，且更應考慮重視本訴原告的主張，如果原告不主張的，應當尊重其所作出的程序性選擇，不予通知第三人參加但應告知各方相應法律后果即可。

結束語建立完善的第三人制度，可以提高訴訟效率，避免與本案有牽連關系的案外第三人以本案當事人為被告，或者本案當事人以與本案有牽連關系的案外第三人為被告另行提起訴訟，造成司法資源的重復使用和浪費，避免法院的矛盾裁判，有利于維護法院裁判的一致性和公平性；同時可以降低當事人的訴訟費用，節約訴訟成本，實現訴訟經濟；還可以及時實現民事主體的實體權利，徹底解決民事糾紛。

致謝本論文是在指導老