協議成立未生效情形與責任分析締約中,協議成立和協議生效為兩個不一樣階段。多數情況下,若無當事人約定或法律尤其要求,依《協議法》第四十四條第一款,“依法成立協議,自成立時生效”。但假如締約雙方對協議生效約定了某種條件或期限,或依據法律、行政法規要求協議生效需推行一定同意、登記程序時,協議成立和協議生效在時間上就會出現分離。此時協議,雖經締約雙方意思表示一致而成立,但其生效尚需等候條件成就、期限屆至或法定程序處理完結。這個介于協議成立和協議生效中間階段就是協議成立未生效。在協議成立未生效階段,協議對當事人是否有約束力,有何種約束力;當協議一方當事人不正當地促成或阻止生效條件成就時,其行為性質怎樣看待,善意相對人享受何種救助方法,善意相對人所以而受到損失時,對方當事人又應負擔何種責任;負有依據法律、行政法規要求辦理同意、登記手續主動作為義務一方當事人不推行作為義務,應負擔何種責任,善意相對人為追求協議生效之目有何救助方法,等等,司法實踐中多因法無具文明定而認識不一樣常致法律適用不一致,所以,對這個問題進行深入探討就顯得尤為必需。一、協議成立未生效情形依據《協議法》第四十四條第二款、第四十五條第一款和第四十六條,協議成立未生效關鍵有以下三種情形:1、法定生效條件還未成就《協議法》第四十四條第二款要求,“法律、行政法規要求應該辦理同意、登記等手續生效,依據其要求”。本款中依據法律、行政法規要求辦理同意、登記等手續是協議生效法定尤其要件。協議成立后,在依據法律、行政法規要求辦理同意、登記等手續完成前,協議還未發生法律效力。2、約定生效條件未成就《協議法》第四十五條第一款要求,“當事人對協議效力能夠約定附條件。附生效條件協議,自條件成就時生效”。本款中,當事人附生效條件約定是協議生效約定尤其要件。協議成立后,當事人約定生效條件成就之前,協議還未發生法律效力。3、約定生效期限未屆至《協議法》第四十六條要求,“當事人對協議效力能夠約定附期限。附生效期限協議,自期限屆至時生效”。本條中,當事人附生效期限約定是協議生效約定尤其要件。協議成立后,當事人約定生效期限屆至之前,協議還未發生法律效力。二、協議成立未生效特征協議成立以當事人意思表示一致為基礎要件,而協議生效則標志著協議對當事人拘束力開始發生。協議成立未生效處于協議成立至協議生效期間,含有以下特征:1、協議經當事人意思表示一致已經成立,當事人之間已經建立了特定權利、義務關系;只是因法定或約定生效尤其要件還未成就,尚不能發生當事人締約時預期法律效力;2、當事人對協議約定權利享受期待權,負有等候生效期限屆至、生效條件成就消極不作為義務或根據法律、行政法規要求辦理同意、登記等手續主動作為義務。3、在生效尤其要件成就前,協議效力處于停止狀態,除附生效期限協議外,因為生效法定或約定尤其要件能否成就含有不確定性,協議能否生效亦含有不確定性。4、在協議成立未生效中,對于依據法律、行政法規要求經同意或者登記才能生效情形,4月24日《最高人民法院相關適用〈中國協議法〉若干問題解釋（二）》（法釋[]5號,以下簡稱“協議法解釋二”）第八條要求“人民法院能夠依據案件具體情況和相對人請求,判決相對人自己辦理相關手續;對方當事人對由此產生費用和給相對人造成實際損失,應該負擔損害賠償責任”,是對傳統民法理論中締約過失責任標準創新,擴大了締約過失責任范圍;對于附生效條件情形,經過條件擬制方法設定了與惡意當事人所追求協議效力意愿直接相反救助方法,但沒有給予善意相對人為追求最大利益對此應享受選擇權。三、協議成立未生效責任分析從類型上看,協議責任通常包含違約責任、預期違約責任以及締約過失責任。所謂違約責任,是指當事人因不推行或不完全推行協議債務時所應負擔責任;所謂預期違約責任,是指在協議有效成立后至協議約定推行期限到來之前,當事人一方向另一方明確表示其將不推行協議義務,或者當事人一方本身行為或客觀事實默示其將不能依約推行協議義務所應負擔責任;而締約過失責任則是在協議簽訂過程中,一方當事人因其過失,致使協議不成立、無效或被撤銷,使對方當事人受到信賴利益損失時過失方應負擔責任。協議成立未生效雖還未發生當事人締約時預期法律效力,但已在當事人之間產生了期待協議約定權利實現法律關系。協議依法成立后對當事人有法律約束力,當事人不推行成立未生效協議義務是違約還是締約過失,筆者認為不宜總而論之,而應區分其行為造成結果給予分別確定。1、附生效期限責任分析在協議成立未生效情形中,附生效期限是當事人以未來一定到來期限為條件控制協議效力發生意思表示。在約定生效期限屆至前,當事人負有等候生效期限屆至消極不作為義務。因為約定生效期限是必將屆至客觀事實,當事人明示或默示其將不推行協議義務,顯屬“預期違約”。所以,依據協議法第九十四條要求“有下列情形之一,當事人能夠解除協議……（二）在推行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己行為表明不推行關鍵債務……”和第一百零八條要求“當事人一方明確表示或者以自己行為表明不推行協議義務,對方能夠在推行期限屆滿之前要求其負擔違約責任”,善意當事人能夠解除協議,明示或默示將不推行協議義務當事人應向善意當事人負擔違約責任。2、附生效條件責任分析在協議成立未生效情形中,附生效條件是當事人以未來不確定事實發生是否為條件控制協議效力發生意思表示。在約定生效條件成就前,當事人負有等候生效條件成就消極不作為義務,假如當事人惡意促成或阻止協議生效條件成就,則可能造成善意當事人對協議預期利益損害。⑴法定條件擬制及其存在問題《協議法》第四十五條第二款要求:“當事人為自己利益不正當地阻止條件成就,視為條件已成就;不正當地促成條件成就,視為條件不成就”。該條要求是在協議附生效條件情形下,一方當事人為自己利益,不正當地阻止或促成生效條件成就時,為善意相對人在協議預期利益受損時提供一個救助方法,是以法定方法確定條件擬制結果,從而否定惡意促成或阻止協議生效當事人所追求協議效力狀態。依此,當惡意當事人為自己利益不正當地促成或阻止條件成就時,結果是附條件生效協議或提前發生法律效力,或延緩發生法律效力甚至不發生法律效力,適使用方法定條件擬制時,則設定與惡意當事人意愿直接相反法律后果。不過,惡意當事人所追求協議法律效力提前或延緩發生,在實踐中,并非絕對不為善意相對人所接收。當善意相對人認為接收比拒絕更有利或者損失更小時,就可能會在要求賠償基礎上接收惡意當事人所追求協議法律效力,而根據《協議法》第四十五條第二款要求條件擬制處理時,善意相對人基于對本身利益考慮對協議效力上述選擇權就不能得到滿足。法律為懲戒惡意當事人、保護善意相對人提供救助制度所產生法律后果,卻發生了與善意相對人追求最大利益意愿相反結果,所以,從這個角度來看,法定條件擬制與本條要求立法本意是相悖。鑒于此,筆者認為,為愈加好地保護權利人之權利,在對協議生效附條件擬制時,應許可善意相對人依據自己意愿對協議生效條件成就是否進行選擇。所以,對于因惡意當事人不正當地促成或阻止條件成就時,在認定協議效力時,首先應給予善意相對人追求或放棄協議締約之目選擇權。假如善意相對人愿意接收惡意當事人以不正當行為追求協議效力結果,同意或放棄協議締約,則善意相對人意愿應取得支持;假如善意相對人不愿意接收惡意當事人以不正當行為追求協議效力結果,仍同意繼續或者放棄協議締約,則應該依據《協議法》第四十五條第二款要求否定惡意當事人追求協議效力。⑵附生效條件責任如前述,尊重生效條件成就是否未定狀態,負有等候生效條件成就消極不作為義務,是附生效條件協議當事人應該推行義務。在現有法律框架下,當事人為自己利益,以不正當行為阻止生效條件成就,致使約定協議生效條件延緩成就甚至不生效,其行為違反了成立附生效條件協議當事人應遵守義務,也違反了老實信用標準,適使用方法定條件擬制時應視為條件已成就,此時協議依法被認定為生效,所以,對惡意行為人不推行義務行為應按違約責任來處理。一樣,在現有法律框架下,當事人為自己利益,以不正當行為促成生效條件成就,致使約定協議生效條件提前成就,其行為違反了成立附生效條件協議當事人應遵守義務,也違反了老實信用標準,適使用方法定條件擬制時視為協議生效條件不成就,此時協議依法被認定為不生效,所以,對惡意行為人不推行義務過失行為應按締約過失責任來處理。三、法定生效條件責任分析在協議成立未生效情形中,對于一些類別協議,依據法律、行政法規要求辦理同意、登記等手續,是國家對這些類別協議行使管理權方法。依據法律、行政法規要求辦理同意、登記手續,是這些類別協議生效法定條件。協議依法成立后,法定生效條件成就前,當事人負有依據法律、行政法規要求辦理同意、登記等手續主動作為義務。⑴司法解釋對于“協議未生效”了解及締約過失責任創新形式1999年12月19日《最高人民法院相關適用〈中國協議法〉若干問題解釋（一）》（法釋[1999]19號,以下簡稱“協議法解釋一”）第九條要求,“依據協議法第四十四條第二款要求,法律、法規要求應該辦理同意手續或者辦理同意、登記手續才生效,在一審法庭辯論終止前當事人仍未辦理同意手續或者仍未辦理同意、登記手續,人民法院應該認定該協議未生效”。以往司法實踐中,對于未按法律、法規要求辦理同意、登記手續協議,通常認定為無效協議,依據協議無效原物返還標準主張當事人權利,并依據締約過失責任標正確定過失方負擔責任。這種做法使很多能夠經過辦理同意、登記手續仍能生效且當事人也愿意生效協議歸于無效;協議法解釋一第九條將未按要求辦理同意、登記手續協議效力狀態要求為未生效,否定了以往司法實踐做法,但對于協議被認定為未生效后應怎樣處理,亦沒有明確要求。對于“協議未生效”,筆者認為,應該了解為協議法定生效條件還未成就,協議仍處于成立未生效狀態,假如當事人愿意且經過辦理同意、登記等手續在客觀上能夠使協議生效,當事人仍可主動作為以致協議生效,是符合《協議法》立法精神。在實踐中,協議成立后,因為市場價格出現較大幅度上漲等原因,負有辦理同意或者登記手續一方當事人有有意不去或者拖延辦理同意或者登記手續,致使協議不能生效。因為協議未生效,遭受損失一方當事人就不能根據協議追究對方違約責任,只能根據締約過失責任標準,列為其她違反老實信用標準行為,要求其負擔締約過失責任。如前述,根據傳統民法理論,締約過失責任關鍵是民事賠償責任。協議法司法解釋二第八條要求,“依據法律、行政法規要求經同意或者登記才能生效協議成立后,有義務辦理申請同意或者申請登記等手續一方當事人未根據法律要求或者協議約定辦理申請同意或者未申請登記,屬于協議法第四十二條第（三）項要求"其她違反老實信用標準行為",人民法院能夠依據案件具體情況和相對人請求,判決相對人自己辦理相關手續;對方當事人對由此產生費用和給相對人造成實際損失,應該負擔損害賠償責任”。顯然該條要求突破了傳統民法理論,在明確締約過失責任賠償范圍基礎上,創新了締約過失責任負擔方法。也就是說,依據法律、行政法規要求須經同意或者登記才能生效協議,負有辦理同意或者登記手續義務當事人于協議成立后怠于辦理同意或者登記手續,造成協議因法定生效條件未成就不能生效,屬于協議法第四十二條第（三）項要求其她違反老實信用標準情形,另一方當事人可依此主張締約過失責任:即能夠在向對方請求賠償遭受實際損失同時,請求人民法院判決由其自行辦理同意或者登記手續以及向對方請求賠償由此產生費用,以使協議生效,盡可能維護協議關系穩定。⑵法定生效條件責任尊重生效條件成就是否未定效力狀態,推行依據法律、行政法規要求辦理同意和登記手續,是有法定生效條件協議當事人應該推行義務。一方當事人為自己利益,不主動推行辦理同意、登記手續作為義務,能作為而不作為,致使協議法定生效條件未成就,其行為違反了成立有法定生效條件協議當事人應遵守義務,也違反了老實信用