20世紀80年代一體兩權↓20世紀90年代無體財產權定性分析↓21世紀人權角度第一節知識產權屬于私權知識產權的發生、行使和保護無不適用民法的基本原則和規范，如民事主體、客體、對象、內容、法律事實、法律行為、權利救濟等等，它是民法的有機組成部分，兩者不可分割。如果抽掉民事規范和制度，脫離民法的基本原則，知識產權必將沒有適有的余地。反之，如果民法的內容不包括知識產權，民法也必將是不完整和不科學的。TRIPs序言中“知識產權屬于私權”協定通過序文和另外七大部分，對知識產權的保護與規制是圍繞權利人的權利范圍和行事方式、與公共利益的協調等內容進行的，是一個以權利為本位、兼顧公共利益的調整方式；從內容來看，知識產權是權利人的排他性財產權利；公約主題是“與貿易有關的知識產權協定”，因此未包括人身性權利。一、知識產權的私權性私法與公法的區別梁慧星先生在談及公法與私法的分類時說，法律之分為公法與私法，乃是人類社會文明發展的重大成果。他同時引用德國學者基爾克的論斷：公法與私法的區別是今日整個法秩序的基礎。關于劃分公法、私法的標準，主要有幾種學說：

一為利益說（目的說），即以規定國家利益和社會公共利益和社會公共利益的為公法，規定私人利益的則為私法。

二為意思說（意志說），即以規定國家與公民、法人之間的管理服從關系的為公法，規定公民、法人相互之間的平等關系的則為私法。

三為主體說，即以規定國家或具有管理公共事務職能的組織作為主體一方或雙方的為公法，規定法律地位平等的主體的則為私法。

作為私法的民法既維護個體利益，也要維護社會公共利益，而作為公法的稅法既維護國家利益，也要維護個體利益，因而利益說就不確切。企業內部也有管理服從關系，國家機關之間也有平等關系，因而意思說就不全面。國家作為資產所有者（股東）參加的關系并非公法關系，同一級別的政府機關之間在法定職權范圍內發生的監督和制約關系并非私法關系，因而主體說就不嚴密。私權，可以如此理解私權私有的私人的私益的為什么重提公法、私法劃分的問題？列寧1922年說：“目前正在制定新的民法?！覀儾怀姓J任何‘私人的’東西，在我們看來，經濟領域中的一切都屬于公法范圍，而不是什么私人的東西?！碧K聯的百科全書、法學著作眾口一詞地指責公法、私法的劃分，認為那是資產階級的觀點。

我國實行改革開放以來，人們的思想逐步得到解放，實事求是地探討實際經濟生活中的各種問題。特別是過渡到市場經濟體制之后，許多法律問題提出來了：市場經濟的法律基礎是什么？國家宏觀調控屬于什么性質的法律規范？建立社會主義市場經濟法律體系究竟應以什么作為基本結構？在此情況下，公法、私法劃分的問題重新擺上了法學論壇。公法、私法調整不同的經濟關系，產生不同的法律效果。公法中實行法定原則（但行政機關在法定的權限范圍內可享有一定的自由裁量權），公法規定不得被私人約定所變通；私法中既實行法定原則，也實行約定原則，若是強制性規范，法定優于約定，若是任意性規范，約定優于法定。公法關系中的行政權力是不能放棄的，但行政相對人可以放棄自己的權利；私法關系中當事人雙方都可以放棄自己的權利，但以不損害國家利益和社會公共利益為限。“建立社會主義市場經濟法律制度，要求以承認公法與私法的區分并真正確劃分公法與私法為前提。”政府的職能和行為的規范化，企業（公司）的組織和行為的規范化，莫不與法律的科學性相關。國家調控市場、市場引導企業、企業自主經營，從法律角度上考察，正是公法、私法兩種因素分別作用和綜合作用的結果。法律制度體系公法憲法刑法行政法私法民法商法社會法第三法域勞動法社會保障法消費者權益保護法私法公司法破產法保險法海商法票據法商法知識產權法家庭法債權法物權法民法一般意義上，公法與私法分類的基本意義在于便于法律的適用。區分二者的實益在于，易于確定法律關系的性質，應適用何種法律規定，應采用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應由何種性質的法院或審判庭受理，應適用何種訴訟程序。二、知識產權私權的公權化？A部分權利的產生需要國家審查和授權B含有行政乃至刑事性質的規定C國家強化對知識產權的限制D建立知識產權創造者、傳播者及社會公眾之間利益的平衡機制有觀點因此認為：知識產權的公權化趨勢（兼具私權性和公權性）“知識產權公權化趨勢”的評析：1、私權的享有和行使與行政權力的運作產生聯系，在民事權利中并不少見。2、盡管知識產權中包含有行政乃至刑事規定，但權利的產生、變更、管理與權利本身的性質，是兩個不同的概念。3、私權公權化的問題，描述的是現代私權發展的一種趨向，即傳統私法權利本位、個人本位的理念有所動搖。另外，知識產權的政策取向、價值追求和實現這些目標的手段之間不能混淆。從知識產權的財產性、知識產權的私人性和權利行使的獨立性來看，知識產權是私權注意：1、雖然知識產權法中有許多行政性規范，但這些規范都是為確認和保護私權服務的，不能改變知識產權法是私法的性質；

2、知識產權法還要調整權利人和社會公眾的關系，以保證權利的行使符合社會公共利益，保護公眾獲取和以非商業的方式使用人類知識的權利。這也只是法律對私權的限制，同樣不能改變知識產權法的私法性質。三、知識產權私權性與發現權的歸屬幾種觀點：知識產權——WIPO、《民法通則》不僅僅是無形財產權——還包括精神權利的知識產權，如發現權科技法——不是專用權，而是一種取得榮譽及獲取獎勵的權利吳漢東教授的理解：知識產權為私權，意味著知識產權應是屬于私有的權利；知識（產品），并非采取整齊劃一的私人產權形式，也有非市場機制的產權形式；發現權是政府采用非市場機制來給與獎勵的；如果將其納入知識產權體系，那么知識產權的獨占性特征、財產意義將不復存在，只是制度構架及其學歷基礎也就面目全非了。追問：

基因的結構和排序，是一種自然客觀事實，并非人為的發明創造，按常理不應該成為專利申請的對象。為什么會有一些科研機構就自己發現和測明的SARS病毒基因結構和排序申請專利呢？

基因專利的法律規定在不同國家并不相同。美國、歐洲的少數發達國家掌握得較寬，基因內部的發現如ＳＡＲＳ病毒基因排序的發現就可以申請專利。而其他大部分國家在基因專利方面都比較慎重，或是授予專利的標準比較嚴，或是干脆不受理基因專利申審請。中國對基因專利可以進行保護，是把基因視為非生命的特殊有機化學物質來看待的，并加以專利保護的。在專利審查中滿足專利的“三性”：新穎性、創造性、實用性。兩種解釋：1、由于發現基因結構的科學工作是要付出相當的投入和努力的，所以一些國家尤其是發達國家對基因結構的發現給予專利保護。2、盡管自然物事實上已經存在，但它只是以混和雜亂的形式散見于自然界中。未經專利申請人的創造性工作，人們就難以或者不能獲得所要求的某種純度的自然物（或某種特殊狀態的生命物），進而有關該提純物的具體應用對社會公眾來說也是遙不可及。因此是一種體現創造性勞動的一種物質發明。過程vs結果第二節知識產權與人權對于知識產權人權屬性的理論概括，其依據是國際公約的有關規定和人權、憲政的基本觀點。（一）國際人權公約與知識產權人權內涵1、思想史上的人權（1）近代啟蒙思想家關于財產權與人權關系的論述，是知識產權包含人權蘊意的重要思想淵源：抽象人性基礎之上，超越時代、國家，永恒存在；天賦人權主要是用來對付國家的；財產權是天賦人權的核心內容（2）天賦人權對于知識產權的闡釋知識產權作為人權一種，是“天賦”的，不應由特許產生普世性，不能是個別的或局部的行政保護存在缺陷：知識產權的人權意義，不僅在于私人權利保護，也要考慮知識財產利益的合理分享（2）國際公約中知識產權人權內涵1948《世界人權公約》、1976生效《經濟、社會和文化權利的國際公約》等參加社會文化生活的權利享受科技進步及其產生的利益的權利對自己的智力成果享有法律保護的權利（3）國家法律確立的人權1789法國《人權宣言》：自由交流思想和意見是最珍貴的人權之一，因此所有公民除在法律規定的情況下對濫用自由應負責任外，都可以自由地發表言論、寫作和出版。美國憲法：國家不得指定有關法律剝奪人民言論出版的自由以及其他自由；授權國家制定法律對作者或發明人的專有權利賦予一定期限的保護。（二）知識產權的人權探索之意義1、現代科學技術對人權的影響（1980《德黑蘭宣言》建議）鑒于錄音技術，對隱私的尊重鑒于生物、醫學和生物化學的進步，對人格及身心健康的保護對某些可能影響人們權利的電子產品及其在民主社會使用，應當設定限制更一般性的是在科學和技術發展與人類的智力、精神、文化和道德進步之間應建立的平衡。2、新國際貿易體制對人權的影響2000年聯合國人權促進保護小組委員會發表《知識產權與人權》，宣稱：由于《知識產權協定》的履行沒有充分反映所有人權的基本性質和整體性，包括人人享有獲得科技進步及其產生利益的權利、享受衛生保健的權利、享受食物的權利和自我決策的權利，所以《知識產權協定》中的知識產權制度作為一方與另一方的國際人權法之間存在著明顯的沖突。在WTO的體制下，TRIPS協議進行了一系列相應的調整，從《多哈宣言》到《關于TRIPs協議和公共健康的多哈宣言第六段的執行決議》，人權在知識產權保護中占據了更重要的地位。3、在知識產權與人權發生沖突時，法院往往傾向于保護人權。第三節知識產權的民事權利性質民事權利可以分為哪幾種？知識產權屬于何種權利？一、綜合性權利說1、根據我國《著作權法》的規定，權利人享有四項人身權利：署名權、修改權、發表權、保護作品完整權。專利法的署名權？2、其他權利，例如復制權、展覽權都屬于財產權。二、純粹財產權說李?。嘿|疑知識產權之“人格財產一體性”首先運用邏輯分析，論證了“人格財產一體性”的權利不可能存在，知識產權屬于純粹的財產權。而后通過歷史分析，揭示了著作人格權滲入知識產權的偶然原因：19世紀的哲學觀與美學觀認為“作品是人格之外化”。對作品本質的此種詮釋受到現代美學觀的挑戰，著作人格權制度面臨著雙重危機：作為文化信仰，喪失了社會認同的基礎；作為法律工具，對利益的調整缺乏有效性。建議：還原知識產權的財產權本性。三、人格權在知識產權法中的命運否定說對于知識產權中人格權的處置：一是人格權在知識產權法中終將式微；二是作者精神權利的性質屬于財產權而非人身權。；三是將現行知識產權法中的人格權調整到民法典中的人格權部分進行規定上述三種處置方式的利弊人格權在知識產權領域中的作用：通過個體權利來實現該個體其它權利的和諧秩序。“精神權利”可以平衡作者和企業的力量第四節知識產權與其他財產權的關系一、概述1、聯系：均屬民法調整下的私權CompanyLogo對象的自然屬性即存在方式的差異所致;或：各自的法律事實構成不同2、區別債權↓行為知識產權↓知識物權↓物

知識產權作為財產權，其內容和特征，既不同于物權，也不同于債權。物權、債權和知識產權均作為民事財產權，但又互相區別，就在于它們各自的法律事實構成不同。二、知識產權與債權：知識產權的產生前提，是以創造成果和工商業標記形式出現的有形無體的“知識（產品）”。債權產生的前提是以作為或不作為方式存在的無形無體的“行為”。由于債權的對象是“行為”，故決定了其義務主體是特定的人，其權利具有相對權的特征。三、知識產權與物權按照傳統物權理論，物權產生的前提通常是占有一定空間，能為人力所支配并能夠滿足人們一定物質或精神需要，表現為動產和不動產、有體有形的“物”。但是，隨著科學技術的進步，物的范圍也擴大。一些無體無形卻實實在在存在的東西，比如電，也成為物權的對象。物權和知識產權分別表現為對“物”和“知識”的控制、利用和支配，因而是法定權利，其義務主體是不特定的多數人，其權利具有絕對權的性質。

知識產權和物權的區別1、對象不同6、價值來源不一樣2、絕對權利的效力不同3、權利實現的方式不同5、期限不同4、物權優先于知識產權第一，權利的對象或標的不同。物權的對象是動產和不動產以及其他實在存在的物理上的“物”。知識產權的對象則是不含物質實體的思想或情感的表現形式是客觀存在，卻是非物理的虛擬的“物”。第二，物權與知識產權雖然同為絕對權利，但是在獨占性、專有性和排他性上，知識產權顯然要弱于物權。物權人對物的占有、使用、收益和處分，只要不侵害他人的利益，不危及社會公眾和國家的利益，不違反