淺析保險人在保險協議中欺詐行為認定與救助張文增保險活動在風險分擔機制方面帶有與通常市場經濟活動顯著不一樣特質,這些特質要求保險協議中老實信用必需高于一般民事協議,為此新《保險法》將該標準單獨列出,要求“保險活動當事人行使權利、推行義務應該遵照老實信用標準”。而作為“誠信”對立面“欺詐”,尤其是保險人對被保險人進行欺詐,如少數營銷員在展業中夸大險種功效,掩蓋免責條款,也損害了保險企業本身利益和保險行業形象,如不采取有力方法加以阻止,輕易引發區域性退保風潮,嚴重將可能造成保險行業信用危機。為此,筆者就保險人在保險協議簽訂過程中欺詐行為認定與救助談部分粗淺見解。一、欺詐行為認定(一)、主觀形態。傳統協議法強調對有意要求,認為“欺詐”必需含有“有意”主觀要件。但在保險協議簽訂過程中,保險業務是高度專業化行業活動,一般投保人與被保險人往往不含有足夠保險知識。在進入特定保險法律關系時,投保人與被保險人對保險認識關鍵來自于對方即保險人通知和說明。顯然,在對保險專業知識控制方面,保險人和被保險人之間存在著嚴重信息不對稱,在這種信息嚴重不對稱保險協議簽訂過程中,保險人能夠經過對信息干擾去影響投保人注意力,對自己服務制造“假象”以博取投保人和被保險人信任,誘導其作犯錯誤意思表示,甚至利用其對保險法律知識控制及投保人無知,設置法律陷阱。從保護消費者正當權益角度出發,假如對保險人“欺詐”行為認定固守“有意”主觀要件,即推行過失責任則是放松了保險人責任,實際上是將信息注意義務轉嫁給了消費者即投保人或被保險人。所以,筆者認為應對保險人設定較為嚴格責任,對欺詐行為認定也能夠了解為“過失”上,適用無過失責任標準。如保險法第十七條要求“保險人在簽訂保險協議時應該向投保人明確說明,未明確說明,該條款不產生效力”即是傾向于無過失責任了解。(二)、欺詐行為表現。欺詐行為以意欲誘導對方犯錯誤為開端,以造成對方陷入錯誤為過程,并以受引誘人實際做出不真實意思表示為結果。在保險協議簽訂過程中,保險人欺詐行為通常表現為主動錯誤信息表示,最常見是針對消費者趨利心理進行盲目而夸大宣傳,有保險人及其代理人盲目夸大其收益率,甚至無依據地向投保人承諾有多少確保收益,而實際上,投保人能否有收益,有多少收益,含有極大不確定性。保險人所描繪美好分紅前景使消費者受到欺詐。另外,保險人欺詐行為更多地表現為信息傳達不作為。保險協議是一個特殊協議,協議內容相對比較復雜。對于保險企業經過嚴格論證、測算后制訂、含有大量專業術語格式協議,一個一般投保人極難對此作出正確判定。法律要求保險人對直接關系到投保人、受益人投保條件、投保措施、保險條款含義及解釋、領取賠款手續等相關保險事項內容進行說明,尤其是對其免責條款,保險人更應推行明確說明義務,而保險人及其代理人往往疏于推行,甚至在投保人要求說明時有意掩蓋。(三)、欺詐行為評價標準。在市場經濟條件下,保險企業作為參與市場竟爭一份子,針對其服務進行有所側重地宣傳在所難免;而保險企業所負之說明義務也不能無限擴大,故在對“欺詐”行為認定上,應建立一個評價標準,即“度”。筆者認為,對保險人“欺詐”行為評判標準,應從著重保護消費者正當權益角度出發,以低于“平均智商水平”標準進行判定,立即消費者假想為低于平均智商、缺乏足夠知識和經驗、易于受騙受騙“愚而弱”社會底層人士。我們不妨借鑒國外部分評判標準,如德國對商業廣告是否存在“欺詐”評判通常采取經驗社會學方法,在具體案件中由調查機構向1000名抽選消費者進行問詢,看她們怎樣了解相關廣告,再計算出產生誤導百分比,只要有10-15%消費者產生誤解,就足夠認定欺詐存在。二、欺詐行為救助從《保險法》相關法律責任要求看,對保險協議簽訂過程中保險人欺詐行為,存在三種不一樣意義“救助”,即刑法意義上“救助”、行政法意義上“救助”以及民商法意義上“救助”。(一)、刑法意義上“救助”。《保險法》對保險企業及其工作人員在保險業務中隱瞞保險協議相關關鍵情況,欺詐投保人、被保險人或者受益人,或者拒不推行保險協議約定賠償或給付保險金義務,組成犯罪,依法追究刑事責任,此為刑法意義上“救助”。《保險法》中對此作了較為具體要求。(二)、行政法意義上“救助”1998年,中國保險監督管理委員會成立,中國商業保險實現了專業化實體監督管理,成立后相繼頒布了一系列規章,對規范保險企業經營管理行為作出了更為詳盡要求,相繼制訂了責令更正、消除影響、并處罰款處罰性條款。另外《保險法》修改后,保險人含有欺詐行為但不組成犯罪,保險監督管理機構對保險企業處以罰款上限由原來五萬元提升到三十萬元;對違法工作人員處以罰款也由原來一萬元提升到二萬元以上十萬元以下,并增加了情節嚴重,限制保險企業業務范圍或者責令停止接收新業務條款,此為行政法意義上“救助”。從《保險法》第七章“法律責任”要求看,立法者傾向于以行政手段規范保險人經營行為,行政“救助”力度也在不停加大,但這種自上而下監督管理行為,更多地是宏觀上“救助”,對消費者來說,并不含有“救助”實質意義。(三)、民商法意義上“救助”中國《保險法》將行政手段確立為調整保險人在制訂保險協議過程中違法行為關鍵手段,而對民事責任要求則過于籠統,不含有實踐可操作性。簽訂保險協議中欺詐行為是市場經濟中不正當競爭引發產物,而保險人作為參與市場經濟條件下平等競爭主體,其經營行為應關鍵由民事手段來調整,消費者受到欺詐后,也應經過民事路徑取得“救助”。關鍵有以下三種救助路徑:1、解除協議《保險法》第十四條要求:“除本法另有要求或者保險協議另有約定外,保險協議成立后,投保人能夠解除保險協議。”投保人不須證實是否受到欺詐,即可自主決定是繼續推行還是解除保險協議。實踐中這是受到欺詐投保人最常見自我“救助”方法。對于投連險人身保險協議,《保險法》第六十九條要求:“投保人解除協議,已交足二年以上保險費,保險人應該自接到解除協議通知之日起三十日內退還保險單金價值;未交足二年保險費,保險人根據協議約定在扣除手續費后,退還保險金。”但在實際退保時保險企業扣除手續費過高,大大高于其她行業退費標準,據了解,保險企業手續費通常有這么部分項目:純保險費、附加費、管理費、直接傭金、間接傭金、人員酬勞、培訓、體檢、核保、出具保險單、交通通訊、稅收等十多個之多。保險企業部分長久性壽險險種,第一年度保單現金價值極少,假如保戶退保,有可能一分錢拿不到,退保手續費等于保戶所交保險費;第二年度保單現金價值為所交保險費20%左右,假如保戶退保,保險企業將扣除保戶所交保險費80%作為退保手續費。這么“救助”即使簡單易行,給予了消費者很大自主權,但并未真正保護消費者正當權益。2、撤銷協議申請撤銷協議,其“救助”效果依據《協議法》要求“協議無效或者被撤銷后,因該協議取得財產,應該給予返還,有過失一方應該賠償對方所以所受到損失”。依此要求,保險企業作為過失方,不僅應該全部退還保戶所交納保費,還應賠償其對應損失,如締約費用、推行費用、合理間接損失。但在實踐中,受欺詐投保人或被保險人極少采取這種“救助”方法,首先是因為大多數投保人沒有這方面法律意識,其次是因為采取這種“救助”方法含有一定風險,要花費更多成本。解除協議不需要經過訴訟程序,產生糾紛也多因退保手續費計算存在爭議。而申請撤銷協議則需要經過訴訟程序,消費者要負擔證實保險人含有欺詐行為舉證責任。保險人含有相當專業知識、法律知識,保險協議條款又多為其制訂格式條款,在其書面材料上極難找到漏洞。有保險企業在其投保單頁末往往有這么條款:“投保人、被保險人向保險企業申明并同意下列各項:一、……;二、……;三、……等”。故作為弱勢群體消費者,常因為舉證難度大而在訴訟中處于劣勢,要負擔一定訴訟風險。3、處罰性賠償《消費者權益保護法》第四十九條要求經營者有欺詐行為可判雙倍賠償,在法律適用上,根據尤其法優先適用標準,假如屬于消費者協議上欺詐,應該優先適用消法四十九條。因為,投保人對含有保險利益關系人(本人、親屬以及與投保人有撫養、贍養或扶養關系家庭其她組員、近親屬)簽署人身保險協議,以及對其用于家庭日常生活財產(如汽車、住房等)簽署財產保險協議,均屬于生活消費需要購置商品行為,此種商品表現為一個在特定保險事故發生時能取得賠償權利。而實際上,保險企業也確是將其推廣各險種作為產品進行宣傳、營銷。在這種情況下,投保人應被視為消費者,其權益應受消法保護,可請求保費雙倍賠償。以上三種民商事“救助”路徑中,從效果看,經過解除協議取得“救助”要小于消費者損失,經過撤銷協議取得“救助”等于消費者損失。經過請求處罰性賠償所取得“救助”要大于消費者損失從成本看,解除協議,撤銷協議,請求賠償所要付出成本依次增大。筆者認為,在上述三種民商事意義“救助”路徑中,第二種模式即申請撤銷協議較為切實可行。針對“申請撤銷協議”中投保人要求“救助”成本較大問題,筆者認為應經過集團訴訟形式加以處理,法院在受理案件時在訴前將原告人數確定下來,由代表人參與訴訟。也能夠經過全方面移植美國集團訴訟制度,在中國建立“集團訴訟制度”要求任何消費者都能夠針對產品質量瑕疵代表全部消費者起訴,除非消費者明確申明退出訴訟集團,對產品賠償額計算也是按銷售