1010負面清單在中國的實踐現狀綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u15963負面清單在中國的實踐現狀綜述 154141.1我國負面清單立法沿革 1260991.1.1正面清單模式 15631.1.2由正面清單模式向負面清單模式轉變的探索和推廣 258711.2我國《外商投資法》中關于負面清單管理模式的法律規定 371581.3現行負面清單外資準入管理模式的法律問題及原因分析 410551.3.1負面清單未能與國際標準接軌 4253701.3.2負面清單透明度仍有待提高 4184821.3.3負面清單制度下的監管措施不完善 5311001.3.4缺乏多元化救濟措施 5我國負面清單立法沿革正面清單模式我國對外開放立法始見于外商投資領域立法，其標志性產物為“三資企業法”。隨后，大量配套法規和規章相繼出臺，共同構成我國外商投資領域的法律框架。此階段的外商投資準入，需要進行嚴格的政府審批，外國資本進入中國市場受限較大，具有一定的準入壁壘。在某些關鍵行業和重要領域，市場準入帶有明顯國有資本偏向性，外國投資者在準入階段享受的是“次國民待遇”。此外，適用于內資的《公司法》、《合伙企業法》等法律法規與適用于外資的“三資企業法”并行有效，法律上的“雙軌制”導致內容重疊和適用混亂，在后期不能適應我國法治社會的發展?；跉v史和現實原因，我國同很多發展中國家一樣，對外資準入實行“逐案審批”的正面清單管理模式。積極清單的模式在初期既能吸引外資，又有利于保護新興產業和穩定經濟。1995年我國頒布了《外商投資產業指導目錄》（以下簡稱《指導目錄》），將外資企業按照鼓勵、限制和禁止三種類別進行分類監管，但其具體的限制或禁止條件較為寬泛和模糊?！吨笇夸洝酚?002、2004、2007、2011、2014年進行了多次修訂，與“三資企業法”相結合，組成我國正面清單的法律框架。為適應中國2001年加入WTO的要求，盡快國際標準接軌，我國于2000年以及2001年對“三資企業法”以及其他相關法規進行了修改，借以吸引外資、擴大開放。由正面清單模式向負面清單模式轉變的探索和推廣隨著2013年中美國際投資協定（BIT）談判的深入，基于國內改革和外部壓力的雙重推動之下，中國開始了由正面清單到負面清單的轉變。主要經歷了以下幾個階段：第一階段（2013-2014年）：上海自貿區率先試點。2013年，上海自貿區的設立以及外資準入特別管理措施（以下簡稱2013版負面清單）的發布，標志負面清單試點的正式啟動。隨后上海市人民政府頒布了適用于上海自貿區的2014年負面清單版本，以適應新形勢需要。作為中國負面清單模式的拓荒者，上海自貿區率先進行試點嘗試，力求形成可適用于全國的統一模式體系。2013年和2014年頒布的負面清單版本皆由說明和負面清單列表兩個部分組成，但卻因在內容上缺乏創新性而飽受詬病，2013年版負面清單多為在《指導目錄》基礎上進行的結構編排和調整，其特別管理措施數量多、范圍大、服務業開放程度不足。第二階段（2015-2017年）：全國自貿區推廣實施。2015年國務院辦公廳頒布2015版負面清單，將特別管理措施適用范圍擴大到全國4個自貿試驗區，結構上不再同之前的負面清單版本區分門類、大類以及種類，換之以“序號+領域+特別管理措施”的形式，并將清單內容予以縮減，產業部門上大多包含了關乎國計民生以及涉及公共服務的行業，如農林牧漁業、交通運輸業以及文娛產業等。較2013、2014兩個版本，2015版負面清單具有更強的可操作性，進一步對相關表述不明確的概念予以解釋和細化。2017版自貿區負面清單進一步擴大適用到全國11個自貿試驗區，并將清單內容首次縮減到百項之內，限制性事項和領域進一步減少。2018年出臺的負面清單版本首次規定了五年過渡期的安排，有利于企業進行緩沖和產業調整，適應市場需求；更加明確地列明股權占比、中方控股條件等要求，相較之前更有利于吸引外資。第三階段（2019年至今）：負面清單法律層面的確立和探索。2019年3月15日頒布的《外商投資法》從上位法層面上為我國確立了準入前國民待遇加負面清單的模式，并出臺相應的負面清單版本，最新一版出臺時間為2020年。從歷年負面清單的不同版本中可以發現，特別管理措施的數量，尤其是限制性措施，呈逐年下降的趨勢，體現了開放力度的加強。負面清單分別有適用于自貿區和全國的不同版本，對應其不同的承載功能、產業模式以及抗風險能力等。不可否認的是，負面清單外資準入管理模式對于我國擴大對外開放和與國際標準接軌有較強的推動作用，但由于實踐經驗不足，亦存在分類標準有待改進、文本的內容和結構有待優化等問題。表1-12013年至2020年負面清單的變化趨勢產業部門類別數量特別管理措施數量2013上海版181902014上海版181392015自貿區版151222017自貿區版1595201814全國版48自貿區45201913全國版40自貿區37202012全國版33自貿區30我國《外商投資法》中關于負面清單管理模式的法律規定關于我國準入前國民待遇加負面清單這一外商投資準入管理模式，《外商投資法》在第四條中原則性地加以確立，并于第四章“投資管理”第二十八條中對負面清單制度的禁止投資、限制投資以及內外資管理一致原則做出了詳細規定。此外，我國《外商投資法》也規定了不適用負面清單的例外情況，第四條表明了在國際條約與我國國內法沖突時參照“從優適用更有優惠待遇原則”孔慶江,丁向群.關于《中華人民共和國外商投資法》立法過程及其若干重大問題的初步解讀[J].國際貿易問題,2019(03):1-13.孔慶江,丁向群.關于《中華人民共和國外商投資法》立法過程及其若干重大問題的初步解讀[J].國際貿易問題,2019(03):1-13.現行負面清單外資準入管理模式的法律問題及原因分析由于我國歷史傳統，負面清單管理模式在我國沒有先例可循。從2013年至今的不同負面清單版本以及實務操作中來看，我國負面清單仍然存在著諸多問題。負面清單未能與國際標準接軌我國負面清單在制定的時候既要考慮本國產業的自身特色，也要與國際雙邊、多邊投資協定以及國際標準接軌。后WTO時代以CPTPP、TTIP等國際貿易協定為主導的新型國際投資秩序正在形成，中國要進一步打開市場、掌握國際投資新秩序的話語權，與國際標準接軌是必然要求。目前我國負面清單的產業分類標準并非國際上通用的分類標準，統一適用國際標準有助于減少我國在簽訂國際投資協定時的歧義和糾紛，在同一語境下進行國際談判。負面清單透明度仍有待提高透明度高低是衡量負面清單優劣的一個重要標準，其主要體現在清單是否簡潔清晰、具有穩定性、可預測性和確定性。負面清單開放程度往往與東道國所做出的自由承諾有關。雖然中國對外投資管理模式不斷調整，投資便利化程度有所提高，但中國對外投資管理模式的可預見性和市場準入的透明度一直受到許多中國主要貿易伙伴的批評Yang,Songling.China'sAdministrativeModeforForeignInvestment:FromPositiveListtoNegativeList[J].SingaporeLawReview,2015,33:93-128．Yang,Songling.China'sAdministrativeModeforForeignInvestment:FromPositiveListtoNegativeList[J].SingaporeLawReview,2015,33:93-128．此外，從實踐中我們也可以看出對負面清單進一步解釋的必要性。在中美音像制品糾紛中，中美就網上音響制品是否屬于中國入世議定書內的音響制品產生分歧，而WTO于2010年駁回了中國的訴訟請求。由于缺乏對清單內容和概念必要的解釋，投資者也會產生對負面清單理解的分歧，降低了對東道國投資的積極性。在2013至2021年負面清單的實踐中，中國平均以每年一次的頻率對清單進行修訂和更新，這與保持法律的穩定性相悖。固然，負面清單需要與我國現實的經濟發展狀況相吻合，順應國際趨勢，但過于頻繁的修改會降低負面清單的穩定性，一定程度上也會損害投資者的合理預期，引發對投資不確定性的困擾。負面清單制度下的監管措施不完善正面清單模式下，外資準入對我國的風險主要限于準入前階段，此時風險較小，且以事前監管為主。而負面清單模式在一定程度上限縮了行政機關的自由裁量權，會導致準入階段風險增強，對國內產業帶來一定沖擊。相應的，東道國便要從正面清單時期的事前監管轉變到加強從準入階段到運營階段的全方位外資監管，尤其是事后監管，以防范風險。由于我國自身國情，在我國存在被監管主體數量多、監管難度大等困難，且備案制下的管理也存在信息不對稱或時效性差的風險。缺乏多元化救濟措施東道國是否具有透明有效的爭議解決機制是影響外商投資的重要因素。從國際層面來看，國際投資糾紛解決的主流機制為華盛頓條約體系下的國際投資爭端解決中心（ICSID）。但我國在簽署時曾做出保留，將ICSID管轄權限于外資準入后的征收和清算環節。因此我國投資糾紛廣泛適用ICSID仲裁缺乏可行性。國內司法層面上，我國已建立自貿區法院，但仍未普及到全國。實踐中會存在有關負面清單適用方面的糾紛，對于涉及外資準