i摘要近年來，隨著互聯網、移動設備等技術和設備的流行與普及，網絡游戲日漸成為人們休閑娛樂的方式之一，網絡游戲行業欣欣向榮并且不斷地創新，逐漸從“玩游戲”延伸至“看游戲”，形成了一個全新的產業——網絡游戲直播產業，如游戲直播、電子競技等。網絡游戲直播產業發展迅猛，為游戲公司、直播平臺、主播帶來了豐厚的收益。但是與此同時，游戲直播著作權侵權問題也越來越突出。目前，我國對網絡游戲直播的法律保護與規制尚處于探索階段。游戲畫面是否具有可作品性，網絡游戲的直播畫面性質如何認定、網絡游戲直播的正當性、網絡游戲直播的版權歸屬等問題一直爭論不休。由于游戲直播產業擁有大量的用戶和直播平臺，而且版權爭議頻繁，所以討論網絡游戲直播著作權問題非常地迫切。基于現有的法律規定以及司法案例，本文將從網絡游戲動態畫面出發，厘清游戲畫面的可作品性以及歸屬，從而探討直播行為的性質。最后針對上述的討論提出個人建議，包括對構建游戲公司、直播平臺以及主播的利益平衡機制提出建議。關鍵詞：著作權；網絡游戲直播；獨創性；視聽作品；合理使用

引言隨著互聯網以及游戲行業的流行，網絡游戲衍生出的網絡游戲直播行業迅猛發展，一方面，游戲用戶人數不斷提升，從“玩游戲”延伸至“看游戲”。另一方面，直播平臺通過獲得游戲直播版權的許可來不斷擴大游戲直播市場。2019年，隨著各種游戲版權協議陸續到期，直播平臺對游戲直播版權爭奪激烈。如虎牙直播購得英雄聯盟四大賽區的直播版權。網絡游戲直播所形成的畫面不僅帶來經濟利益，同時也產生了與著作權有關的問題。因此有必要解決和厘清游戲直播中相關著作權的問題。本文試圖從理論和案例兩方面去分析不同類型的游戲的動態畫面的著作權歸屬，以及厘清在主播直播游戲時，創作行為和播放行為之間的界限。明確游戲畫面以及直播畫面的著作權歸屬。通過對于游戲直播的不同看法切入，思考如何厘清這些問題，從而為當前如何實現各方在網絡游戲直播行業中互利共贏，促進三方主體的良性發展提出可行性建議。從而促進網絡游戲直播行業的發展，以及著作權的發展。游戲動態畫面的著作權問題游戲動態畫面的概念及其特點游戲動態畫面由兩方面共同組成。其一是游戲工程師編寫的代碼所形成的計算機程序。其二則是游戲外部所呈現的畫面——玩家在操作游戲過程中，游戲所展現的，包括文字、音樂、繪畫的集合。其基本的運行方式是計算機程序與展現的畫面，在玩家的操作過程中，生成一個動態的游戲場景。它是一組有伴音、無伴音的游戲畫面，在游戲的運行時顯示在終端屏幕上，它是非靜態的，也不同于單幅畫面的展示。因此，游戲動態畫面具有兩個特點。其一，連續動態性。正如上文所言，它是在游戲過程中，給玩家展現一個動態的游戲場景，展示游戲的音樂、特效、劇情等等，使玩家可以暢快淋漓地沉浸于游戲當中。第二，雙向互動性。在游戲運行過程中，游戲引擎能夠自動或應用戶的請求調用游戲資源庫中游戲開發者預先設定好的游戲素材并呈現在游戲中。每個玩家由于玩法不同，特別是在多人參與的游戲中，會形成不一樣的游戲動態畫面。游戲動態畫面的可作品性游戲動態畫面是否構成作品首先，游戲動態畫面具有獨創性，無論是何種游戲，本身就是音樂、圖像、人物的集合體，根據不同玩家的操作，形成動態的畫面。而音樂、圖像、人物的各種構造，本身就具有一定的創作高度，可以單獨地構成作品。同時音樂、圖像、人物等的組合，通過玩家的操作會形成一定的動態畫面，這種動態畫面可能是由游戲本身預設出來的結果，也有可能是玩家具有一定獨創性高度所創造出來的結果，無論是由游戲開發商還是玩家，其本質都是有獨創性的編排和安排，這種創作能讓玩家或觀眾享受游戲劇情或者其他富有趣味的游戲場景。因此，游戲動態畫面具有獨創性，進而構成作品。因為其構成了富含大量創造性勞動的作品，此時排除了獨創性較低、僅僅是機械錄制的錄像制品。其次，游戲動態畫面應當構成視聽作品。視聽作品是由一系列的有伴音或無伴音的畫面組成，并借助適當裝置放置或者以其他方式傳播的作品。對于游戲動態畫面而言，它的畫面是由音樂、圖像、人物等要素構成，運行時形成有伴音或無伴音流暢的畫面，整個游戲畫面展現在效果上與影視作品相似——有場景、有人物、有情節。其次，游戲動態畫面同時滿足可以通過借助適當裝置放置或者以其他方式傳播的構成要件，最典型的就是網絡直播。游戲動態畫面的著作權歸屬（1）著作權僅歸屬于游戲開發商第一類是游戲自由度低、玩家無獨創行為的游戲。對于該類游戲而言，游戲的自由度低，即使每個玩家的操作所形成的動態畫面都是不一樣的，玩家的行為只是機械行為，其并沒有超出游戲的預設范圍。游戲開發商在開發游戲時已經規定了游戲的規則、劇情的主線，設置了游戲的人物、場景、音樂的組合，無論玩家如何操作，都只是在游戲預設的內容中的呈現，玩家在其動態畫面的形成過程中并無產生著作權法意義上的創作勞動。最明顯的就是角色扮演類、劇情類的游戲當中。在角色扮演類、劇情類的游戲當中，無論玩家如何操作，劇情仍會向預設的不同的情節上進行，重現游戲所預設的畫面，不會產生任何的與游戲開發商設定的情節、畫面產生偏離的情況。第二類是游戲自由度高、玩家無創作行為的游戲。雖然游戲開發商給了玩家大量參與游戲任務范圍外活動的機會，或是克服不必要障礙的自愿嘗試機會，但是玩家的游戲操作行為并沒有達到著作權法所要求的創造性高度，不能被認定為著作權法意義上的創作行為。在很多情況下，雖然游戲給玩家提供了大量游戲任務范圍外活動的機會，即自由創作的空間，但是并不是所有的行為都是創作行為，玩家只是為了滿足自己的休閑娛樂愿望而進行機械性的操作，其所投入的時間或精力，也并非用于作品的創作，只是愉悅自身，挑戰自我。就像提供了一張白紙，和一支筆，并不是所有的人都能創作出著作權法意義上的作品。因此在這種情況下，網絡游戲動態畫面的著作權仍歸游戲開發商。（2）著作權歸屬于玩家當游戲自由度高并且玩家的操作行為屬于獨創行為時，玩家對于創作的成果享有著作權。最近以來，沙盒游戲逐漸進入大眾視野，玩家們在沙盒游戲中構建各種各樣的嶄新的世界。沙盒游戲為玩家提供了大量的智力創造空間。這類游戲是沒有設定好的游戲規則，沒有設定好的劇情，而是為玩家提供自由發揮想象并由玩家自主實踐自己玩法并實現自己游戲目的的沙盒建造游戲。游戲僅提供基礎素材，所有的玩法由玩家自主創造。以《我的世界》為例，游戲提供基礎的材料，玩家可以在游戲中隨心所欲地制作出各種東西，比如制造武器、制造藥水等，玩家可以自主創造出不同的模式，有人建造出了“清明上河圖”，也有人創作出了“仙境”等各種具有一定高度的創作水平的動態畫面。此時，游戲給玩家提供的僅僅是畫板和畫筆，一切取決于玩家是否有創作行為。因此，當游戲自由高，并且玩家的操作行為并不是過于簡單的機械操作，融入一定的獨創性時，玩家應當享有著作權。比如最典型的沙盒游戲《我的世界》，游戲本身運行形成的畫面所展現的是具有美感的世界，包括沙漠、草地、森林等場景。此時雖然是給玩家提供了“畫紙”，但“畫紙”本身就符合獨創性，構成作品，因此在該游戲上的創作所形成的成果就是演繹作品。若游戲開發商提供的游戲不具有創作性，不能構成作品，則玩家在游戲所產生的創作成果只歸屬于玩家本身。這種游戲本身只提供了基礎的素材——“畫筆”和“畫紙”本身不具有獨創性，甚至素材也是玩家依靠第三方導入的，因此玩家對于素材的利用和創作，著作權歸屬于玩家。游戲直播動態畫面的著作權問題游戲動態畫面與游戲直播動態畫面的關系游戲直播畫面是基于網絡游戲動態畫面所產生的畫面。這種畫面區別于游戲畫面，是在游戲畫面中添加解說、觀眾互動等要素所產生的一種畫面。直播平臺上的游戲直播以及大型電子競技賽事直播就是本節所稱的游戲直播畫面。首先，兩者相輔相成，密不可分。網絡游戲直播畫面是以游戲動態畫面為基礎的，無論是直播平臺上的游戲直播，亦或是大型電子競技賽事直播，都利用了網絡游戲動態畫面。其次，網絡游戲直播畫面區別于游戲動態畫面。網絡游戲直播畫面雖然仍是基于網絡游戲動態畫面所產生的，但是其加入了主播或者現場工作人員的腦力或體力的勞動，包括游戲直播的解說、背景音樂，直播間的場景以及字幕等內容，這些新的對于網絡游戲動態畫面產生了新的影響，也是網絡游戲直播畫面得以吸引的觀眾和帶來商業價值的原因。第一是對游戲動態畫面直接使用行為，即在直播平臺上不新增任何的元素進行游戲直播，該直播行為應當落入著作權法的哪種專有權利。第二是在游戲畫面添加創造性元素的直播行為，該直播行為是否符合著作權法“獨創性”的要求，構成演繹行為，同時討論該直播行為形成的直播畫面的著作權歸屬。第三是討論他人對于游戲畫面的直播行為是否需要得到著作權人的授權。純粹直播行為如果直接將游戲動態畫面不增加任何新的要素，純粹的進行直播，此時網絡游戲直播畫面與網絡游戲畫面完全相同。此時的直播行為，完全落入到了著作權法“廣播權”的范疇中去。這種純粹的播放，就必然要得到著作權人的授權，否則會構成對著作權人的侵權。包含創造性的直播行為添加解說、互動等行為的直播如果在直播上以網絡游戲動態畫面為基礎，融入解說、觀眾互動等元素是否產生新的作品。在騰訊與優視公司案中，裁判認為，盡管在比賽中增加了解說、與觀眾互動的彈幕等，但增加部分的內容比較單一，不具有著作權法意義上的獨創性。加入解說、互動等行為的游戲直播所形成的的畫面不能成為新的創作。無論是普通玩家亦或是職業主播的游戲直播，都會包含以下三個要素，主播的解說、主播玩游戲的狀態以及觀眾互動的彈幕。首先是加入主播的解說，這種解說一般是解說在對于此時的主播的感受和玩游戲的策略等等，相比起單獨枯燥的看游戲操作，游戲解說融入了主播的情感和思想，能讓觀眾有身臨其境的感覺。主播的解說是吸引觀眾觀看游戲直播的原因之一，但是解說只是普通的表達此時情感的用語，并且長度不夠，若將其納入到著作權法中進行保護，則會導致思想和表達的混同，因此主播的解說并不具能滿足著作權法獨創性中創的要求，不能在網絡游戲動態畫面中創造出新的表達。其次，是主播玩游戲時的直播本人的形象。不得不說，這也是吸引觀眾觀看。這一般出現在游戲動態畫面的角落上，以一個小框出現。主播玩游戲的形象、狀態，并沒有創作出新的表達。最后，就是觀眾的互動彈幕。這種彈幕是觀眾對于直播時所發表的感受，包括日常用語“我來了”，網絡用語“666”等彈幕，這些彈幕的出現是為了讓觀眾與主播、觀眾與觀眾之間更好的互動，也是一種吸引觀眾觀看直播的因素。當然，這些彈幕長度較短，無法準確的表達出觀眾的思想感情，不滿足著作權法上“創”的要求。同時，這些表達較為單一，若著作權法對其進行保護，會導致思想和表達發生混同。因此，觀眾的互動彈幕無法在網絡游戲動態畫面創造出新的表達。因此，主播的直播行為并沒有創造出新的成果，其本質仍是播放行為，要得到著作權人的授權，否則構成侵權。大型電子競技比賽直播電子競技比賽作為體育賽事，對其進行直播實質就是在討論體育賽事直播是否具有獨創性，能否構成作品。上海聚力傳媒技術有限公司與央視國際網絡有限公司著作權權屬、侵權糾紛案中，聚力公司未經許可轉播央視直播的足球賽，在判定賽事畫面是否具有獨創性時，法院認定本案中的足球比賽畫面，是經過素材選擇、機位設置、畫面的剪輯、編排等步驟，以及回放、特效等因素的綜合運用。達到著作權法中對于獨創性的要求，應當認定為作品。類比大型電子競技比賽直播，相較于個人直播以及主播直播，它凝聚了主辦方人員的大量的勞動，比如策劃、攝影、音樂、主持、解說等。這類直播，除了一般的解說外，還包括了鏡頭的切換、雙方的對陣畫面、現場觀眾畫面、音樂等。其中不乏具有獨創性的內容，對于電子競技比賽的解說，它并不像普通的解說一般只是用較為簡短且單一的語句來表達游戲情況以及自我感受。這類解說是專業的、能夠表達出當事的戰況以及主播的個人感情，并且解說是當場的、即興的表達出來的，為口述作品。對于比賽的攝影，它的鏡頭的切換、以及是對于精彩過程的慢鏡頭的回放，都體現了攝影師個人選擇和個性的發揮。因此對于大型電子競技比賽直播來說，其直播行為創造出了新成果，具有獨創性，可以納入著作權法進行保護。但相較于普通的賽事直播，電子競技直播有其獨特之處，電子競技比賽直播是基于游戲畫面產生的，體育賽事直播是基于體育比賽畫面產生的，而游戲畫面本身受到著作權保護，但體育比賽是不被認為是作品的，因此創造出新成果的直播行為實質上是演繹權，可以認定為演繹作品；而對于賽事直播中的體育賽事本身不屬于著作權法保護的范疇。因此，電子競技比賽的直播所形成的畫面為演繹作品。他人要行使其畫面的專有權利，必須要得到游戲開發商以及大型電子競技比賽制作人的雙重許可才能夠使用該直播內容。直播行為是否構成合理使用無論網絡游戲直播畫面是否構成新的作品，其對于網絡游戲動態畫面的使用仍然須經著作權人同意。但是著作權法基于公共利益，規定了例外情形——合理使用。如果直播行為屬于合理使用的情形，那么對游戲進行直播的行為并不侵犯游戲畫面的著作權人。在沒有得到著作權人同意的情況下，對游戲進行直播是否侵著作權人的專有權利，學術界也存在一些意見。從侵權角度來看，主播仍以游戲畫面為主要內容進行直播，而直播是一種傳播作品的行為，在沒有得到授權的情況下進行直播，侵犯了他人的著作權。否認侵權的觀點從兩個角度分別討論。一是從著作權的目的進行討論。著作權最終的目的是促進文學、藝術、科學領域的繁榮，如果直播行為構成侵權，會阻礙了直播行業的發展，與著作權的設立目的相反。二是通過合理使用進行判斷，在判斷是否構成合理使用時，在轉換性使用的判斷標準上構建玩家標準，如果此款游戲在玩家視角上是可以重復進行游玩的，則沒有代替原作品，構成轉換性使用；反之，此款游戲吸引玩家的主要因素是游戲的劇情，不具有反復可玩性，則代替了原作品，不構成轉換性使用。目前對于游戲動態畫面的直播是否構成合理使用，我國也有相關的審判指引出具了相關的參考意見，將條件限定在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下進行個案判斷，從使用作品的目的和性質、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量以及是對于作品現在市場或價值的印象四個因素進行考慮。筆者認為，無論是單純的直播、添加解說、互動等行為的直播還是大型電子競技比賽的直播，都不能構成合理使用。在我國著作權法中，適當引用——為介紹、評論某一作品或者說明某一問題。適當引用要求并不是主要或者完全以他人的創作來代替自己的創造，單純的介紹作品的本身。在判斷是否是適當引用時，還會通過轉換性使用標準進行判斷，即對于原作品的使用并非是為了單獨再現文章本身，而是被使用的原作品產生了新的價值、功能或者性質，改變了原作品本身的功能或者目的。對于網絡游戲直播來說，其直播的核心內容，仍是向觀眾展示游戲畫面本身，再加以輔助解說、音樂、各種場景的切換的輔助要素。雖然解說、觀眾互動等要素都是吸引作者的因素，但是沒有游戲動態畫面或者沒有精彩的游戲動態畫面的展示，解說和觀眾的互動變得毫無意義。游戲直播中，游戲動態畫面是主要吸引觀眾的因素，也是直播最主要要展示的內容，解說和觀眾的互動等因素的加入并不能產生新的價值、功能和性質。因此，直播行為并不能構成轉換性使用。網絡游戲直播的著作權利益平衡機制構建構建三方之間的利益平衡機制從目前的情況來看，游戲公司都會對于玩家的直播，在用戶協議中進行一定的限制，即未經許可不能從事營利或非營利的直播。同時直播平臺與玩家、主播之間都有直接或者間接的關系。雙方都有共同的利益，并且在利益的劃分十分明晰，兩者相輔相成，相互促進。比如直播平臺會與一些玩家簽訂《合作協議》，在玩家直播的頁面中投放廣告，直播平臺和主播共享收益。但無論是直播平臺還是主播、玩家，對于網絡游戲的直播都需要得到著作權人的許可，否則會主播和玩家會構成違約或者侵權，直播平臺若明知玩家或主播侵權仍讓其繼續直播并共享收益，則其成為共同侵權人，構成對游戲公司的侵權。在這種前提下，若游戲開發商限制或禁止主播和直播平臺進行直播，則阻礙了網絡游戲直播市場的發展，與著作權法的促進文藝繁榮的理念相違背，另一方面，網絡游戲開發商是網絡游戲直播市場上最大的著作權人，享有大部分游戲動態畫面的著作權，應該從網絡游戲中獲取利益。在這種條件下，游戲開發商、主播、直播平臺之間利益平衡是非常關鍵的。因此，有必要構建三方之間的利益平衡。建立三方之間的許可制度在建立游戲公司與直播平臺、主播之間的許可制度的討論中，學者對于游戲公司、直播平臺和主播之間的利益的平衡有不同的觀點。一是讓市場自治來讓三方的利益在市場上得到平衡。二是認為應當將三方加入新的法定許可，讓直播平臺和主播在使用游戲公司的游戲畫面時不需要得到授權，僅需要向其繳納一定的費用。上面的觀點都有一定的說服力，但是他們忽略直播平臺與游戲公司，玩家與游戲公司之間的區別。在構建利益平衡的過程中，普通玩家與直播平臺的直播對于游戲直播影響不同。對于普通玩家的直播，其影響力不及于直播平臺，通過直播獲得的利益也不及于直播平臺。同時，直播平臺本身為了獲利，就會通過廣告宣傳來增加其平臺的游戲直播影響力，從中獲利。目前，國外的對于游戲直播的許可分為兩種情況：對于玩家來說，則是鼓勵直播，保留對于侵權視頻刪除的權利；對于直播平臺，則是授予獨家版權。筆者認為，游戲開發商可以在用戶協議中，規定與游戲玩家協議共享直播帶來的利益，按照一定的比例來分配收益，分配比例會經過市場自由的調節而得出一個相對穩定的結果；同時，對于直播平臺，是否可以通過相互合作來共享游戲直播的紅利，游戲開發商許可直播平臺進行游戲直播，而直播平臺通過推廣來擴大游戲的推廣度，類似于專利法上的“交叉許可”，促進平臺和游戲開發商的互利共贏。結語網絡游戲直播是以網絡游戲動態畫面為基礎的形成的直播畫面，網絡游戲動態游戲畫面，在游戲自由度高的游戲中進行創作，并且創作行為達到一定的高度時，著作權歸玩家，除此之外，網絡游戲動態畫面的著作權仍歸屬于游戲開發商。在著作權歸屬于游戲公司的前提下，直播畫面的歸屬一般仍屬于游戲開發商，但是大型電子競技由于加入了策劃、攝影、音樂、主持、解說等多方