勞動合同法及實施條例

操作講座

邢金昌第一局部?勞動合同法實施條例?條文解讀一、關于制定勞動合同法實施條例的目的解讀1:勞動合同法社會反響總體認為：表達以人為本的理念維護社會公平正義的法律對完善勞動合同制度、明確勞動合同雙方當事人權利和義務、構建和開展和諧的勞動關系，特別維護弱勢一方的勞動者的合法權益，對構建社會主義和諧社會具有重要意義希望加大執法力度，切實得到落實。完善建議：規定比較原那么，有的規定理解不一，有的規定銜接不明。批評意見：會造成用工機制的僵化，增加用工本錢，對經濟造成不利影響。解讀2：勞動合同法社會歧議分歧主要集中在三個方面：一是無固定期限合同是不是“鐵飯碗〞、“終身制〞，這存在誤解；二是用人單位濫用勞務派遣用工形式是不是會侵害勞動者的合法權益；三是經濟補償和經濟賠償是什么關系，兩者能否同時適用。解讀3：實施條例遵循的根本原那么一是一致性原那么。二是協調性原那么。妥善處理好經濟開展和社會就業的關系、企業開展和維護職工合法權益的關系、保護職工利益長遠目標和現階段目標的關系。三是可操作性原那么。解讀4：實施條例起草過程解讀5：勞動合同法實施成效二、關于政府和有關部門、工會等組織實施勞動合同法的職責

第二條各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，應當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關系的和諧。“等組織〞主要指企業方面的代表組織，包括企業聯合會，商會。

解讀：貫徹勞動合同法應采取措施首先要加強學習、宣傳和培訓工作，使社會各方面全面準確理解勞動合同法及其實施條例。其次要堅持依法行政，確保勞動合同法及其實施條例的貫徹實施。第三加強備案審查工作，指導各地根據本地的實際情況制定實施方法。一是各地要把已經有的勞動用工制度進行清理，和勞動合同法及其實施條例進行銜接；二是要根據勞動合同法及其實施條例并結合本地實際制定具體的實施方法，以解決法律實施中的區域差異問題。三是要加強備案審查工作，依法加強對下級行政機關發布的規章和標準性文件的監督，及時糾正違法不當的標準性文件，切實維護法制的統一，確保勞動合同法及其實施條例的正確實施。三、關于會計師事務所等組織機構是否適用勞動合同法調整問題解讀鏈接:確定勞動關系的三要素①用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；②用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動：③勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成局部。四、關于分支機構簽訂勞動合同主體資格問題第四條勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。由來:需要解決跨地區分支機構合同操作困難和標準不一致問題。難點:法律責任的歸屬和委托簽訂操作簽名問題。解讀五、關于勞動者自用工之日起1個月內不與用人單位簽訂書面勞動合同的的處理問題第五條自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。由來:?勞動合同法?要求用人單位必須在用工之日起1個月內與勞動者簽訂勞動合同，但實踐中也出現了一局部勞動者在用人單位要求簽訂勞動合同時，借故不簽訂勞動合同想獲取雙倍工資的現象。難點:1.勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的認定及操作上二個書通知應用;2.一個月內用人單位不簽合同直接辭退的法律適用問題;3.經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位沒有在一個月內通知勞動者終止勞動關系如何處理。4.勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的事實認定。5.一個月指多少天，一個月內是否包括最后一天。解讀事實勞動關系無償終止操作程序:1.適用時間段是自用工之日起一個月內。給了一個月寬限期。2.經用人單位書面通知后,勞動者拒不簽訂勞動合同的。勞動者口頭和書面拒絕都行,但用人單位應注意收集證據。有的單位會采取違法條件迫使勞動者不簽,但法律己規定不得低于標準和免除法定責任屬合同無效,勞動者并不要怕簽合同會影響自已應享有的權利。3.用人單位無需向勞動者支付經濟補償。4.用人單位應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。勞動報酬不明確按同工同酬。勞動報酬既包括工資，也包括福利。提示:這條在操作上應保證在1個月內進行,即用人單位應發出簽訂勞動合同通知書,限時勞動者簽訂;勞動者逾期不簽訂,那么應1個月內發出終止勞動關系通知書。勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同只認事實，不認原因。六、關于用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的處理問題第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。難點:1.勞動者承諾拒簽,用人單位是否有支付2倍工資義務;2.勞動者要求簽訂,用人單位直接終止的法律適用;3.另一倍工資的以什么標準支付。解讀本規定己明確:用人單位超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同,即使支付了2倍工資,仍須補簽合同;同理,即使補簽合同,也仍支付2倍工資。老職工從2021年2月1日起支付2倍工資。超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同,由于勞動者原因不簽勞動合同仍應支付2倍工資,這條在操作上只有用人單位立即書面通知終止關系才能結束2倍工資義務,并應自用工之日起支付經濟補償金。2倍工資法律責任持續時間為起算時間分二類,一是超過1個月不滿1年內與勞動者補訂了書面勞動合同,那么為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同(不管主動補訂、責令補訂、裁定補訂)的前一日。二是滿1年后才與勞動者補訂了書面勞動合同,那么為那么為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為滿1年的前一日。鏈接:工資的概念工資支付暫行規定:第三條本規定所稱工資是指用人單位依據勞動合同的規定，以各種形式支付給勞動者的工資報酬。七、用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的處理問題

第七條用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。由來:勞動合同法第14條第三款規定:用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。本規定未明確視作后是否要補簽合同,不補簽無固定期限勞動合同是否需支付2倍工資不明確。難點:視為訂立無固定期限勞動合同,是否要補簽合同,不補簽是否需支付2倍工資。解讀八、關于“職工名冊〞的內容解讀本條對“職工名冊〞應當包括的內容做了具體規定，更富有操作性。用工方式指全日制和非全日制、勞務派遣的分類。用工起始時間欄目很重要，這是確定勞動者本單位連續工作年限的起算時間。用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處２０００元以上２萬元以下的罰款。建立職工名冊備查應與勞動部門勞動用工備案制度結合起來實施。九、連續工作滿10年起算問題

第九條勞動合同法第十四條第二款規定的連續工作滿１０年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。由來:勞動合同法第十四條第二款第一項規定勞動者在該用人單位連續工作滿十年的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。實踐中存在一種誤解，認為這里的“連續工作滿十年〞也應當從2021年1月1日開始計算連續10年。難點：連續的認定？解讀本條規定“連續工作滿十年〞的起始時間自用人單位用工之日起計算，且包括勞動合同法施行前的工作年限，消除了實踐中的誤讀。勞動合同法實施以來，用人單位惡意躲避勞動合同法的現象十分普遍，出現了許多企業與員工重簽合同，試圖將員工以往的工齡歸零。本條明確規定，這種將工齡歸零的做法屬于違法無效行為，工齡的起始時間應當自用人單位用工之日起計算，包括了2021年以前的工齡，至此，鬧得沸沸揚揚的華為“工齡歸零〞事件將已有明確的認定結果。本條是解決同企業“工齡歸零〞問題。連續的認定標準：1.相應的崗位仍在;2.勞動者仍能勝任崗位;3.無法定的終止條件。鏈接：勞動合同法第十四條第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有以下情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

〔一〕勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

〔二〕用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡缺乏十年的；

〔三〕連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。十、勞動者非因本人原因安排到新用人單位工作的工作年限合并計算問題解讀本條規定勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限，很好地解決了上述惡意中斷勞動者的連續工作年限的問題。但是，原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。本條解決了將勞動者在下屬子公司之間調動，或者注冊新的用人單位與勞動者簽訂勞動合同的“工齡歸零〞問題。有人認為“法不及既往〞，但勞動合同制度94年開始，這實際是新舊法的延續。從操作上說，在適用無固定期限勞動合同時，連續工作年限應當包括勞動者在原用人單位的工作年限；但在適用解除、終止勞動合同經濟補償時，原單位已支付的經濟補償應當扣減。勞動者非因本人原因很難認定，操作上應重點把握“被安排〞，即上級單位通過行政命令形式進行的單位變化。原用人單位被安排到新用人單位工作的是主體之間變化，適用解除并重新簽定合同。十一、關于訂立無固定期限勞動合同中條款確定原那么第十一條除勞動者與用人單位協商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、老實信用的原那么協商確定；對協商不一致的內容，依照勞動合同法第十八條的規定執行。由來：要防止一方面訂立無固定期合同的其他內容如不能協商會造成用工的僵化；另一方面，允許協商后用人單位有可能提出無法接受的崗位和工資的調整。難點：如何表達合法、公平、平等自愿、協商一致、老實信用？鏈接：勞動合同法第十四條和十八條第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有以下情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

〔一〕勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

〔二〕用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡缺乏十年的；

〔三〕連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。第十八條勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。解讀本規定四層含義:1.符合簽訂無固定期限三種條件,勞動合同期限勞動者由決定權,無須協商一致。2.對勞動合同的其他內容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、老實信用的原那么協商確定。如果用人單位在新訂合同中調低勞動者工作崗位、降低勞動者勞動報酬，顯然違背了公平原那么，用人單位行為應確認為無效行為,但企業遇嚴重困難,為防止裁員,而協商適當降低工資也是公平的。3.當事人雙方出現協商不一致的內容,依照勞動合同法第十八條的規定執行，即：協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。4.如果還是無法達成一致,可以由勞動仲裁和訴訟途徑解決。合法、公平、平等自愿、協商一致、老實信用的原那么中，根本原那么是協商一致。如協商一致，那么簽訂無固定期限合同成就；如協商不一致，那么勞動合同終止。如用人單位違背五原那么，那么屬用人單位違法終止；如勞動者違背五原那么，那么屬勞動者違法終止；如用人單位符合五原那么，勞動者不一致，那么屬用人單位合法終止。按照條例，簽訂無固定期合同是二個條件：1.符合勞動合同法第十四條第二款的規定；2.勞動者提出訂立無固定期限勞動合同。如雙方協調一致訂立了固定期合同，勞動者又提出二倍工資，那么二倍工資可不支持，但應變更訂立無固定期合同。

十二、關于公益性崗位是否適用勞動合同法相關規定的問題解讀十三、關于禁止勞動合同法定終止條件外約定終止條件

第十三條用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。由來:“勞動紀律〞、“勞動合同終止的條件〞和“違反勞動合同的責任〞是勞動法中所規定的合同必備條款，而勞動合同法規定的勞動合同必備條款已經沒有該三項條款，但是勞動合同法第十七條又規定了勞動合同必備條款包括“法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項〞，由于勞動法是法律，且仍繼續有效，勞動法規定的“勞動紀律〞、“勞動合同終止的條件〞和“違反勞動合同的責任〞屬于應當納入勞動合同的事項，因此，從這個入口進去，“勞動紀律〞、“勞動合同終止的條件〞和“違反勞動合同的責任〞又可能出現在勞動合同必備條款里面。勞動合同法第4條對“勞動紀律〞制定作出了明確規定，第25條對“違約責任〞約定作出了禁止性規定,留下“勞動合同終止的條件〞是否可以約定不明確。鏈接：勞動合同法第四十四條解讀本條規定又對用人單位與勞動者在勞動合同法第四十四條規定的法定勞動合同終止條件外，約定其他的終止條件作出了禁止性規定，這就非常好地彌補了勞動合同法起草時的漏洞。實踐中許多用人單位想方設法自行設定終止條件，有的甚至將法定解除條件設定為終止條件，嚴重侵害勞動者權益，本條禁止性規定對標準用人單位勞動合同終止行為有著十分重要的意義。十四、關于勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致勞動標準適用問題第十四條勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規定執行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，從其約定。由來：實踐中很多用人單位的勞動者工作地點即勞動合同履行地與用人單位注冊地并不一致，由于全國各地有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項存在地域性差異，如最低工資最高960元、最低460元,這就存在用人單位會利用差距侵害勞動者權益。難點：勞動派遣勞動者參保低限和工傷賠付標準問題？

解讀十五、關于試用期工資設定標準

第十五條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的８０％或者不得低于勞動合同約定工資的８０％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。由來：?勞動合同法?第二十條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。該條可以得出兩種理解，1.勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十；2.勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不得低于勞動合同約定工資的百分之八十。難點:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準規定的實質意義。解讀本條對此進行了明確，采納了第二種理解，即勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。在實際操作中用人單位新招用勞動者，如果勞動合同約定試用期滿工資為本單位相同崗位最低檔工資，那么可選擇試用期的工資不低于本單位相同崗位最低檔工資的80%確定；如果勞動合同約定試用期滿工資不是本單位相同崗位最低檔工資，那么應選擇試用期的工資不低于勞動合同約定工資的80%確定。但企業一律采用試用期工資為本單位相同崗位最低檔工資的80%確定,也屬合法。規定勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準規定的實質意義,即將企業可設定的最低檔工資,從原最低限的最低工資標準提高了20%,如杭州市現設定最低擋工資應為960元÷80%=1200元。十六、關于專項培訓費用如何計算問題解讀舉例十七、關于勞動合同和效勞期約定不一致的問題第十七條勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規定約定的效勞期尚那么未到期的，勞動合同應當續延至效勞期滿；雙方另有約定的，從其約定。由來:實踐中用人單位與勞動者簽訂的效勞期協議〔培訓協議〕的期限通常都長于勞動合同期限,以誰為主,兩者處理應當有法定原那么。解讀十八、關于勞動者可與用人單位解除勞動合同的情形

解讀由來:勞動合同法公布施行后，一些勞動者認為無固定期限勞動合同是“終身制〞,無固定期限勞動合同勞動者一定要效勞單位一輩子。為了消除誤解，實施條例將分散在勞動合同法第三十六、三十七、三十八條中勞動者可以依法解除包括無固定期限勞動合同在內的各種勞動合同的13種情形作了歸納。這樣規定，有利于澄清無固定期限勞動合同是“終身制〞的誤解，消除勞動者一定要效勞單位一輩子的恐慌。本條宣傳意義遠大于其現實意義，目的就是宣傳不管固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同，勞動者都可以依據法定可解除勞動合同的13種情形解除勞動合同，無固定期限勞動合同不是勞動者一定要效勞單位一輩子，勞動者在符合法定條件下同樣可以與用人單位解除勞動合同。對于勞動者勞動合同可以解除的13種情形，勞動合同法中都設定了前提條件和程序要求，勞動者在應用實施條例列出的解除勞動合同的13條情形時，必須依照勞動合同法規定的條件、程序進行。解讀1:關于勞動者主動預告解除勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，是勞動者預告解除的條件和程序，也是勞動者享有的法定權利。預告解除不受用人單位制約，無需征得用人單位的同意。勞動者預告解除附帶條件為提前三十日和以書面形式通知。書面通知提交勞動者工作內容主管人員即為通知。勞動者履行提前通知義務〔書面形式〕，一定要保存用人單位簽收的證據，用人單位拒絕簽收的，最好可以提供其它證據證明已經書面通知了用人單位〔如ems快遞詳情單、在場證人、錄音或回執〕，否那么，發生糾紛時，用人單位反過來說你未履行提前通知義務擅自離職，那就被動。試用期內勞動者不再是可以隨時通知解除勞動合同，必須提前3日通知，但不一定用書面形式。勞動者預告解除不支付經濟補償金。勞動者違反本條規定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。解讀2:關于勞動者被迫隨時通知解除合同

解讀3:關于勞動者單方立即解除合同“暴力〞指對勞動者身體實行打擊的強制手段。“威脅〞指以現實的或可能的危害對勞動者實行精神強制。“非法限制人身自由〞指通過禁止勞動者出入單位等方式限制勞動者自由。“違章指揮〞指違反規章制度或者操作規程等既定規那么指揮勞動者工作。“強令冒險作業〞指明知進行該作業存在較大風險而不顧勞動者反對仍然命令該作業。勞動者立即解除合同，用人單位仍需按規定支付經濟補償金。十九、關于用人單位可與勞動者解除勞動合同的情形

解讀由來：勞動合同法公布施行后，一些用人單位認為無固定期限勞動合同是“鐵飯碗〞,是用工制度的倒退。本條規定了用人單位勞動合同可以解除的14種情形，其實就是對勞動合同法第36條、第39條、第40條、第41條的簡單羅列，這種表述明確了二層涵義：一是不管是固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同，其法定的解除條件都是一樣的；二是無固定期限勞動合同不是“鐵飯碗〞，用人單位可以依據可解除勞動合同的14種情形進行解除。這樣規定，非常好地澄清了認為無固定期限勞動合同是“鐵飯碗〞的誤解。因此，本條宣傳意義遠大于其現實意義。對于用人單位勞動合同可以解除的14種情形，勞動合同法中都設定了前提條件和程序要求，用人單位在應用實施條例列出的解除勞動合同的14條情形時，必須依照勞動合同法規定的條件、程序進行。解讀1:用人單位與勞動者協商一致的

這一情形包含兩種情況：一是用人單位提出解除勞動合同，經雙方協商一致解除勞動合同；二是勞動者提出解除勞動合同，經雙方協商一致解除勞動合同。無論是哪一方首先提出，只要雙方經過談判、商議能夠達成解除勞動合同的一致意見，雙方不再提出異議，勞動合同就可以解除。如果解除勞動合同是用人單位提出的，雙方協商一致解除時，用人單位應當依照勞動合同法第四十六條規定的情形、第四十七條規定的經濟補償標準、第九十七條規定的經濟補償計算方法以及本條例規定的計算經濟補償月工資標準等向勞動者支付經濟補償金。反之，如果解除勞動合同是勞動者提出的，那么不需要支付經濟補償。解讀2:勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的

解讀3:勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的

這一情形有三個要素：一是用人單位的規章制度，二是違反，三是嚴重。違反用人單位的規章制度分為一般違反和嚴重違反兩種情形，一般違反即構不成嚴重的違反不能作為用人單位解除勞動合同的理由，嚴重違反才能作為用人單位解除勞動合同的理由。什么是嚴重違反呢？嚴重違反用人單位規章制度，一般根據用人單位規章制度規定的內容來界定，但該規章制度的內容和制定程序必須合法。比方說，用人單位可依法規定以下情形為嚴重違反規章制度：曠工到達一定時間、損壞生產經營設備到達一定的程度、損毀企業聲譽造成不良影響、不服從用人單位的管理、尋釁滋事等等。更具體地說，假設規章制度規定曠工7天屬于嚴重，那么曠工6天就不屬于嚴重。解讀4:勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的

這一情形包括兩種情況：一是勞動者嚴重失職給用人單位造成重大損害的；二是勞動者營私舞弊給用人單位造成重大損害的。兩種情形下用人單位都可以依法解除與勞動者的勞動合同需要特別說明：一是“嚴重〞、“重大〞等用語都是相對的概念，在不同的用人單位或者在同一用人單位針對不同情況可能尺度并不能一概而論；二是確定“嚴重〞、“重大〞應當公平合理，不能情形太輕比方偶爾上班遲到一次；也不能要求太高比方要求被追究刑事責任才算“嚴重〞、“重大〞。嚴重失職是指勞動者沒有按照用人單位賦予自己的職責工作，玩忽職守；營私舞弊是指勞動者利用職務之便為自己或者他人謀取私利。但是，無論上述哪一種情況，如果對用人單位沒有造成重大損害，就不能作為解除勞動者勞動合同的理由。這里的重大損害，既包括經濟、財產方面，也可能是聲譽等無形方面，應當根據具體情況通過規章制度予以規定。解讀5:勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完本錢單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出拒不改正的這一情形分兩種情況：一是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完本錢單位的工作任務造成嚴重影響的；二是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，經用人單位提出，拒不改正的。只要符合上述任何一種情況，用人單位就可以依法解除與勞動者的勞動合同。如果勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，既沒有對完本錢單位工作造成嚴重影響，也沒有經用人單位提出拒不改正，那么不屬于用人單位解除勞動者勞動合同的理由。解讀6:勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的

這一情形分六種情況：一是勞動者以欺詐的手段使用人單位在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的，二是勞動者以脅迫的手段使用人單位在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的，三是勞動者乘人之危使用人單位在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的，另外3種那么是變更勞動合同的。欺詐是指勞動者成心隱瞞自己的真實情況〔比方學歷、資格、身體健康等〕或者成心告知用人單位虛假信息，使用人單位因此作出錯誤的意思表示，侵害用人單位的利益。脅迫是指勞動者要挾、強迫用人單位作出不情愿的錯誤的意思表示，侵害用人單位的利益。乘人之危是指勞動者在用人單位處于危機關頭、危難處境時因緊迫需要而不得不接受平時不可能接受的條件或者要求，致使用人單位的利益受到侵害。解讀7:勞動者被依法追究刑事責任的

這一情形有二個要求：一是依法追究，二是刑事責任，核心是刑事責任。被依法追究刑事責任是指：被人民法院判處刑罰的、被人民法院免予刑事處分的、被人民法院判處拘役、3年以下有期徒弄緩刑的。職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位能否據此解除勞動合同。解讀8:勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的

這一情形有兩種情況：一是勞動者患病在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作；二是勞動者非因工負傷在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作。四個要素：一是患病或者非因工負傷，二是醫療期滿，三是不能從事原工作，四是也不能從事由用人單位另行安排的工作，患病是指職業病以外的自然患病，非因工負傷是指工傷以外的傷害。勞動者在上述規定的醫療期內，屬于病假時間，無須上班時間。但是，醫療期滿后，勞動者應當回到用人單位工作，因患病或者非因工負傷后的情況差異，可以區分為三種情況，一是可以從事原工作，二是需要用人單位另行安排調整工作才能從事，三是既不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作，只要在其中第三種情況下，用人單位可以依法解除與勞動者的勞動合同。解讀9:勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的這一情形有三個要素：一是不能勝任工作，二是勞動者培訓，或者調整工作崗位，三是仍然不能勝任工作。操作中應注意:第一，勞動者不能勝任工作用人單位不能直接解除勞動合同；第二，勞動者經過培訓或者調整工作崗位能夠勝任工作的也不得解除勞動合同，只有仍然不能勝任工作的用人單位才可以依法解除與勞動者的勞動合同。勞動者不能勝任工作，指勞動者不能按照用人單位的規定或者要求完成勞動合同中約定的工作任務。需要特別說明的是，勞動者不能勝任工作需要用人單位舉證。這就要求用人單位健全規章制度，加強和完善員工的內部管理。至于培訓主要是指學習新知識，掌握新技能，提高工作能力；調整工作崗位是指用人單位主動為勞動者換一個難度小一些，勞動者有可能適應和勝任的工作崗位。解讀10:勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的這一情形有三個要求：一是客觀情況發生重大變化，二是無法履行勞動合同，三是雙方協商達不成變更勞動合同的協議。三個要求也是缺一不可的。這是勞動合同參照適用民法人的情勢變更原那么。“客觀情況〞是指履行原勞動合同所必要的客觀條件，因不可抗力或者其他，比方地震、海嘯、臺風等自然災害，以及企業搬遷等人為因素，致使勞動合同不能履行的情況。為了在上述情形下繼續履行勞動合同，雙方協商一致變更勞動合同。假設勞動者不同意新的條件，無法變更勞動合同，用人單位可以依法解除與勞動者的勞動合同。解讀11:用人單位依照企業破產法規定進行重整的

這一情形的核心是依照企業破產法規定進行重整。申請重整可以分為三種情形：一是企業法人不能清償到期債務，并且資產缺乏以清償全部債務；二是企業法人不能清償到期債務，并且明顯缺乏清償能力的；三是企業法人不能清償到期債務，并且有明顯喪失清償能力可能的。根據企業破產法第七十條第二款的規定，債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，債務人或者出資額占債務人注冊資本10%以上的出資人，可以向人民法院申請重整。企業破產法設置重整制度，主要目的就是使用人單位根據企業重整的經營方案、債權的調整一清償方案以及其他有利于重整的方案等，改善經營使企業獲得新生以便清償債務，防止企業陷入更為嚴重的破產清算程序。在這一過程中，企業可以根據實際情況，依法裁員。解讀12:用人單位生產經營發生嚴重困難的

解讀14:其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的

實踐中除了以上11到13項規定的客觀情況發生變化的3種情形外，還可能有其他的情況，致使勞動合同無法履行，用人單位不得不裁減人員。為此，勞動合同法第四十一條第一款第四項以及實施條例本條第十四項規定了兜底條款，為現在沒有列舉納入和將來新產生的情況留一個空間。這也是一般立法過程中經常使用的一種方法和技巧。客觀經濟情況發生重大變化的情形隨時可能出現，比方，北京籌辦2021年奧運會，為了實現綠色奧運的目標，必須治理各種污染源，一些大型的鋼廠、小型的礦山、化工廠等可能需要搬遷到外地，或者需要嚴格的治理污染，都可能涉及勞動合同無法履行的問題。二十、關于代通知金支付標準問題

第二十條用人單位依照勞動合同法第四十條的規定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。由來：法律允許用人單位解除勞動合同時，用多支付1個月工資代替提前通知期，主要是彌補通知期內本應獲得的工資。難點：代通知金是否能替代社保和工作年限？解讀這條明確了額外支付的1個月工資按照勞動者本人上月工資標準確定，這里的工資屬于勞動者正常工作時間內的應發工資，而非實發工資，既包括根本工資〔計時或計件工資〕、還包括津貼、補貼、獎金等貨幣性收入。過去很多用人單位在額外支付勞動者一個月工資操作上，采取經濟補償金確定的月工資N+1的做法支付，條例實施后應予糾正。即正確的支付方法為：額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定；經濟補償基數以勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資確定。額外支付一個月工資是提前30天的替代,解除時間應確定為通知解除送達日,額外一個月不計社保和工作年限。二十一、關于到達法定退休年齡但無養老金的員工勞動合同終止問題解讀二十二、關于完成一定工作任務為期限勞動合同的經濟補償金問題

第二十二條以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償。由來：勞動合同法第46條規定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償，明確了勞動合同終止需支付經濟補償僅適用于固定期限勞動合同，排除了以完成一定工作任務為期限的勞動合同。實踐中該規定為用人單位惡意簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同逃避經濟補償留下了漏洞。難點：對一個月以上半年以內的臨時性和超短期的工作任務經濟補償如果操作？解讀在從本質上看，以完成一定工作任務為期限的勞動合同其實是固定期限勞動合同的特殊情形，只是表現形式不同，固定期限勞動合同是以時間為終止標準，以完成一定工作任務為期限的勞動合同是以完成任務為終止標準。固定期限勞動合同終止有經濟補償，而以完成一定工作任務為期限的勞動合同終止無經濟補償，這實際上是對局部勞動者的歧視。本條是根據?勞動合同法?第四十六條第7項關于有“法律、行政法規規定的其他情形〞需支付經濟補償授權作出，規定了以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位都應當依照勞動合同法第四十七條規定的經濟補償標準向勞動者支付經濟補償，既表達了公平合理，又防止了用人單位濫用來躲避法義務。以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，不管那方提出，用人單位都應當向勞動者支付經濟補償。二十三、關于工傷職工勞動合同終止問題

解讀二十四、關于解除、終止勞動合同的證明內容

第二十四條用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。

由來：解除、終止勞動合同的證明是勞動者辦理失業登記、用人單位入職審查的必備資料，也是結束勞動關系的法律賃證，其必備條款需要法規加以標準。難點:解除原因和依據如何表達?

解讀勞動合同期限、工作崗位指目前勞動合同的約定。這里要特別強調的是：用人單位出具解除或者終止勞動合同的證明中在完備本條規定內容外，不得出現損害勞動者聲譽的內容。用人單位?解除和終止勞動合同通知書?應寫明解除和終止勞動合同的原因和依據。二十五、關于違法解除或者終止勞動合同賠償標準問題

第二十五條用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

由來：?勞動合同法?第八十七條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。有很多人認為支付賠償金后還應支付經濟補償金。解讀賠償金按經濟補償2倍標準支付，指賠償金既包括了經濟補償，又包含了懲罰性賠償。故支付了賠償金的，不再支付經濟補償。本規定明確了賠償金適用于用人單位違法解除或終止勞動合同，經濟補償金適用于用人單位合法解除或終止勞動合同，二者性質截然不同，不能同時適用。同時經濟補償金實行分段計算，而賠償金不分段計算，即賠償金的計算年限自用工之日起計算。?勞動合同法?實施來，許多人理解為賠償金也分段計算，違法解除和終止只需支付2021年1月1日后的2倍賠償，本條規定明確賠償金的計算年限自用工之日起計算，這將大大增加了用人單位的違法本錢。二十六、關于與約定了效勞期勞動者提前解除合同的違約責任處理第二十六條用人單位與勞動者約定了效勞期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規定解除勞動合同的，不屬于違反效勞期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。有以下情形之一，用人單位與勞動者解除約定效勞期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：〔一〕勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；〔二〕勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；〔三〕勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完本錢單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；〔四〕勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；〔五〕勞動者被依法追究刑事責任的。解讀二十七、關于經濟補償月工資計算問題第二十七條勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前１２個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿１２個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。由來：關于工資的概念一直以來沒有一個明確的規定，“合同工資〞、“應發工資〞、“實付工資〞、“根底工資〞、“根本工資〞、“最低工資〞、“工資總額〞等不同的提法概念，在計算經濟補償金方面用人單位也在工資計算基數上成心模糊概念從而到達少支付的目的。難點：加班工資是否列入？應得工資是否等于實發工資？解讀應得工資是依照勞動合同中有關勞動報酬的約定或法律有關勞動報酬的規定，勞動者應該得到的全部工資。本條己明確：經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。另外勞動者在特殊情況下，如在勞動合同解除或者終止前12個月中處于醫療期，本條又規定在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算；勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。長期來按照國家統計口徑，工資包括：1.計時工資；2.計件工資〔包括計件超額工資〕;3獎金;4.津貼和補貼等,其中計時工資、計件工資是勞動者在制度工作時間內完成定額勞動所得的根本報酬。本條中所指的勞動者的應得工資，不僅包括制度工作時間內完成定額勞動所得的根本報酬，還包括作為超額勞動報酬的獎金，特殊條件下勞動者所得的津貼和補貼。本條規定延續了?工資總額規定?中的工資范圍，即應包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資。二十八、關于自設勞務派遣機構向本單位或者所屬單位派遣勞動者的認定問題第二十八條用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。由來:長期來,一些用人單位為降低用工本錢,躲避用工風險,自設或將勞資機構掛牌勞務公司,更有甚者把原本正常用工勞動者強行分流到勞務公司。?勞動合同法?第六十七條規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。哪些情形屬于自設勞務派遣單位，勞動合同法未做出規定。難點：“所屬單位〞“出資〞“合伙〞如何鑒定？勞動派遣和勞務承包的有無區別？解讀二十九、關于用工單位應當履行規定義務問題第二十九條用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規定的義務，維護被派遣勞動者的合法權益。

由來：為了糾正社會上有人認為使用勞務派遣工可躲避用工風險的誤導，強調重申用工單位雖不是用人主體，但必須承擔法定義務。解讀勞動合同法第六十二條規定用工單位的法定責任為：1.執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；2.告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；3.支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；4.對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；5.連續用工的，實行正常的工資調整機制。結合本條內容，本條例第三十五條進一步對用工單位違法行為作出了處分規定。除了用工單位應盡義務之外,其他涉及的勞動關系義務都應由勞務派遣單位承擔,如工資、社保、經濟補償等。三十、關于勞務派遣單位不得招用非全日制用工形式勞動者問題

第三十條勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。由來:用工形式上，勞務派遣主要適用于臨時性、輔助性、可替代性崗位，這與非全日制用工靈活性十分相符。勞動合同法公布前，一些勞務派遣單位往往根據工作需求,出現招用非全日制勞動者,并派遣到用工單位從事非全日制崗位工作。勞動合同法實施后，勞務派遣和非全日制用工都是勞動合同法的并列的特別規定，為此，出現法律上的沖突。解讀非全日制用工屬于一種靈活的用工形式，雙方當事人可以訂立口頭協議，且可以隨時提出終止用工，這與勞務派遣規定的必須訂立二年以上的固定期限勞動合同的規定顯然沖突，因此，本條規定勞務派遣單位不得招用非全日制用工勞動者是非常必要的。本條規定了勞務派遣單位不得招用非全日制用工勞動者，但是對將招用的勞動者派遣至用工單位從事非全日制崗位工作并沒作出限制。三十一、關于勞務派遣單位應支付被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的經濟補償金問題第三十一條勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。由來:勞動合同法公布后,對于勞務派遣勞動合同解除或終止是否適用一般勞動合同解除或終止的經濟補償制度有不同理解。勞動合同法在勞務派遣特別規定中又沒提及此項內容。鏈接：勞動合同法第六十五條第六十五條被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。

被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。

解讀勞務派遣特別規定與勞動合同法的一般規定的適用上,對于勞動者權利適用,應按特別規定優于一般規定的原那么適用;如果特別規定沒有明確規定勞動者權利的,應按照有利于勞動者原那么,被派遣勞動者也應當享有一般規定中的勞動者權利。對此,按一般規定被派遣勞動者應享有經濟補償權和單方預告解除權。?勞動合同法?第五十八條規定，勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。本條規定勞務派遣單位或者被派遣的勞動者解除或者終止勞動合同的經濟補償均需按照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。三十二、關于勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的賠償金問題

第三十二條勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規定執行。由來:勞動合同法在勞務派遣特別規定中,沒有規定勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者是否應支付賠償金內容。有些人認為勞動合同法第九十二條己規定勞務派遣單位違法解除或者終止應承擔行政和民事賠償責任，就不應再承擔2倍經濟補償標準賠償。解讀按照特別規定沒有明確規定勞動者權利的,應按照有利于勞動者原那么,被派遣勞動者也應當享有一般規定中的勞動者權利的原那么,勞務派遣單位作為用人單位，在違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，也應依照勞動合同法第四十八條的規定執行。即勞務派遣單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。勞務派遣單位可依據勞動合同法第三十六條協商一致解除合同,勞動合同法第三十八條勞動者過失性解除合同,勞動合同法第四十條第一、第二項非勞動者過失性解除合同,勞動合同法第四十四條法定終止。除上以外解除和終止都屬違法。勞務派遣單位違法解除或者終止勞動合同不僅要承擔勞動合同法第八十七條規定2倍經濟補償的賠償金，同時又要承擔勞動合同法第九十二條己規定違法解除或者終止應承擔行政和民事賠償責任，這充分表達法律對勞務派遣違法行為的嚴懲性。三十三、用人單位不建職工名冊的處分問題解讀本條所針對的違法情形:1.用工過程不建職工名冊;2.未依照法定內容建職工名冊;3.為逃避法定義務不為全體勞動者建職工名冊。不建職工名冊行為處分的執法主體是勞動行政部門，其程序是先責令限期改正，逾期未改正的處2000元以上2萬元以下的罰款。各地勞動部門應積極采用示范樣本等措施，促進用人單位建立標準的職工名冊。鏈接1：禁止使用童工規定

第八條用人單位未按照本規定第四條的規定保存錄用登記材料，或者偽造錄用登記材料的，由勞動保障行政部門處１萬元的罰款。附：?浙江禁止使用童工規定實施方法?第七條用人單位和其他組織招用人員，應當制作錄用登記、核查材料。錄用登記、核查材料應當載明被錄用人員的姓名、性別、身份證號碼、常住戶口所在地住址等根本情況，并留存被錄用人員的身份證復印件。三十四、二倍工資或賠償金責令支付問題

第三十四條用人單位依照勞動合同法的規定應當向勞動者每月支付兩倍的工資或者應當向勞動者支付賠償金而未支付的，勞動行政部門應當責令用人單位支付。

由來:?勞動合同法?第七十七條規定，勞動者合法權益受到侵害的，有權要求有關部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。上述二倍工資和賠償是勞動者的根本權益，但?勞動合同法?中沒有對二倍工資和賠償的依法處理作出程序規定。難點：責令支付兩倍的工資或賠償金是主動監察還是依投訴處理行為？違法解除和終止如何認定？解讀?勞動合同法?法定的每月支付2倍的工資有:1.用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。2.用人單位不按規定與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付2倍的工資。?勞動合同法?法定的賠償有:1.違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。2.用人單位違法解除或者終止勞動合同的，應當依照經濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金。3.用人單位逾期不支付勞動報酬、當地最低工資、加班費、經濟補償金(不含2倍賠償金)的,責令用人單位按應付金額0.5-1倍向勞動者加付賠償金。本條明確了勞動行政部門依法處理的職權和程序。即二倍工資和賠償依法處理程序為：接受勞動者投訴，勞動行政部門責令用人單位限期支付，用人單位逾期不支付處以2000-20000元處分，責令支付的行政處理決定可申請人民法院強制執行。三十五、勞務派遣中用工單位違法的處分問題第三十五條用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每位被派遣勞動者１０００元以上５０００元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。由來:?勞動合同法?對勞務派遣中的勞務派遣單位和用工單位的行為作出了具體規定，并對勞務派遣單位違法行為作出處分和損害賠償,但并未對用工單位的違法行為作出處分規定和損害賠償。難點：情節嚴重的認定？手段、后果、影響,次數。

解讀?勞動合同法?對用工單位的規定有:用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。用工單位應當履行以下義務：1.執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；2.告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；3.支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；4.對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；5.連續用工的，實行正常的工資調整機制。被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。在勞動爭議處理程序中,勞務派遣單位和用工單位應列為共同當事人。三十七、關于勞動者與用人單位因訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同發生爭議的處理問題第二局部勞動合同操作風險控制一、規章制度操作規章制度在用工管理中的地位案例1:案例2:規章制度生效要件

1、主體合法(上級部門\無主體資格);2、程序合法〔共決還是共議〕;3、內容合法、合理;4、不與勞動合同和集體勞動合同沖突;5、不違反公序良俗;6、向勞動者公示或告知。規章制度合理性規章制度中的內容雖然未違反法律法規的明確規定，但明顯不合理顯失公平的內容仍然不為法律所成認。如對“嚴重違規〞、“重大損害〞的界定如果顯示公平，就無法獲得法律的認可。規章制度合理性判斷標準:1.違規情形是否嚴重影響工作職責履行;2.違規情形是否給單位造成嚴重損失;3.違規情形是否嚴重影響單位形象。〔如駕駛員打牌〕案例1:案例2:甲企業獎懲制度規定：職工有以下行為之一的，應當解除勞動合同。〔1〕上下班遲到早退共計5次以上的；〔2〕未按企業規定履行請假手續2次以上的；〔3〕曠工3天以上的。乙企業獎懲制度規定：職工有以下行為之一的，應當解除勞動合同。〔1〕在一個月內遲到早退共計5次以上的；〔2〕未按企業規定履行請假手續2次以上的，但因情況緊急或批準領導出差等原因無法履行請假手續，事后說明情況補充履行的除外；〔3〕半年內曠工3天以上的。上述行為發生時，首先應由部門領導提出書面警告，并由違紀職工簽字確認，再次發生由違紀職工寫出書面檢查，備案存檔。未經過這些教育程序的，那么不能解除勞動合同。應該說乙企業規定具備合理性。規章制度的效力范圍

規章制度制定、修改步驟

1、單位制定規章制度草案，征求意見稿；2、提交職工代表大會或全體職工討論，提出修改意見或方案；3、單位搜集職工代表或職工的意見，修訂并完善規章制度，形成建議稿；4、單位代表與工會或職工代表就建議稿進行協商，最終確定規章制度定稿；5、對最終定稿就行公示或告知員工。異議程序是指對已公示規章制度中不違法、但不合理等規定，工會與職工有權提出并通過協商予以修改。具體操作步驟為:1、將工會與職工意見增刪修正的內容詳細整理成文，形成草案；2、將成文的內容征求意見，并通過平等協商予以定稿；3、通過平等協商的內容，履行公示或告知程序；4、經公示程序后的內容取代原規章制度中的相關內容。特別提醒：用人單位應注意上述程序的記錄的搜集、固定和保存;向勞動者公示或告知方式應采用制度發放簽收法和制度培訓簽到法。1、內容明確，防止籠統和大而化之。2、做到語言簡潔、條理清晰。〔1〕用詞〔2〕造句〔3〕邏輯注意重大損害一定要有具體標的，？即“重大損害〞應當和崗位職責相對應,并應當以書面規章制度量化，損害包括經濟、財產、聲譽案例:某公司員工李某因工作失職給公司造成1萬余元的損失，公司對其作出解除勞動合同的處理。理由是，公司的?員工手冊?關于獎懲制度里面明確規定：“由于員工工作失職或營私舞弊、給公司造成嚴重損失的，企業可以解除勞動合同，并可以要求員工賠償損失。〞李某不服提出申訴，認為公司沒有明確“嚴重損失〞的數額，自己造成的損失并不屬于嚴重損失。最后，仲裁委裁決公司解除合同不當。規章制度制定時應運用的技巧員工懲辦制度的撰寫要點(1)違反規章制度行為類型：如輕微違規、一般違規、嚴重違規。(2)輕微違規、一般違規、嚴重違規的累進邏輯關系(3)嚴重失職造成重大損害的標準。(4)懲辦方式：如警告、通報批評(或記過)、解除勞動合同、賠償損失。(5)懲辦程序。職工違規主要表現形式

職工經濟損失賠償的限制因勞動者本人原因(違規和失職)給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的局部不得超過勞動者當月工資的20%。假設扣除后的剩余工資局部低于當地月最低工資標準，那么按最低工資標準支付。企業應注意規章制度中職工經濟損失賠償規定應與勞動合同約定相對應和統一。?企業職工獎懲條例?廢止后應注意的問題(1)獎懲方法是企業用工自主權的表達，應由企業根據自身情況制訂。但局部企業一直以?企業職工獎懲條例?來管理員工，沒有結合自身實際制訂內部獎懲方法。該條例廢止，國家規定的處分方式與情形就失去了法律支持。(2)在日常管理上，很多企業內部規章制度都有對員工進行罰款的規定。該條例的廢止，使得對員工罰款的處理完全喪失了法律依據，即企業無權對員工進行罰款。因此企業對員工最大的處分權就是解除其勞動合同，無權再對員工進行行政上的處分。(3)企業無權對員工進行罰款后,要切實運用獎金功能,通過績效考核,對違規和失職人員可按制度扣減一定標準的獎金。扣減獎金不受扣減比例的限制。處理違規職工的舉證類型〔１〕違規員工的“檢討書〞、“求情書〞、“申辯書〞、“違規情況說明〞等;〔２〕有違規員工本人簽字的違規記錄、工資單扣款說明,處分通知書等；〔３〕其他員工及知情者的證詞〔４〕有關事件涉及的物證〔如被損壞的生產設備，如物證不方便保存，那么拍攝清楚的照片，同時照片上還應當顯示詳細時間〕；〔５〕有關視聽資料〔如當事人陳述事件的錄音、錄像〕；〔６〕政府有關部門的處理意見、處理記錄及證明等；〔７〕由員工本人確認簽字的崗位考核記錄。處理違規職工的證據收集方法〔１〕建立日常書面行文制度和檔案保管制度；〔２〕對于“大錯不犯，小錯不斷〞的員工的違規行為，應注意平時記錄在案。每次違規時，企業都作出相應的書面處理材料，要求員工簽字。〔３〕對于有違法行為〔如賭博、盜竊、打架、吸毒等〕的員工，可以要求政府有關部門處理，政府有關部門的處理結論或者記錄，就可能是有力的證據應對職工騙請病假的措施二、勞動者入職管理操作第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。第八條用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、平安生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的根本情況，勞動者應當如實說明。第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。第九十一條用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。風險控制〔1〕合理確定勞動關系：內退、下崗、仃薪留職人員；實行個人承包,承包人招用人員；離退休人員；實習生。〔2〕招用勞動者時，要求其提供與原單位解除或終止勞動合同的證明，并保存原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。〔3〕核實勞動者的個人資料的真實性，比方學歷證明、從業經歷，要求勞動者承諾未承擔競業限制義務，并向原單位進行核實，以免發生不可預測的訴訟風險。〔4〕入職登記表中聲明：單位已經告知本人工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、平安生產狀況、勞動報酬及其他情況，簽名確認。此內容也可在勞動合同中聲明。〔5〕用人單位招用勞動者，不管采取何種途徑，都應由勞動者本人填寫入職登記表，并承諾聲明：本人保證提供的學歷證明、資格證明、工作經歷等資料真實，如有虛假，單位可立即解除勞動合同，并不予經濟補償。〔6〕完善企業各方面規章制度，建立完備的獎金考核分配方法，運用季獎、年獎等手段，將風險防范與獎金掛鉤。〔7〕局部用人單位涉及向勞動者配備貴重物品和工具的，可采取由職工出具預借款的書面憑證，勞動者離職后不歸還物品和工具，可按經濟債務關系追訴。三、應對無固定期限勞動合同策略第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有以下情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

〔一〕勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

〔二〕用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡缺乏十年的；

〔三〕連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

第八十二條用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。風險控制連續二次合同后決定權(勞動者)躲避方式1:在職工符合簽訂無固定期限勞動合同條件下,由職工提供要求簽訂固定期限勞動合同意向書。但這種方式下,簽訂固定期限勞動合同履行期滿后,職工仍具簽訂無固定期限勞動合同條件。躲避方式2:奉勸職工辭職,買斷工齡,中斷后重簽勞動合同,這種華為模式對加工型會增加本錢。條例進行了相應限制。躲避方式3:固定期限勞動合同中約定合同到期后自動續延并實際續延至9年前終止。對此國務實施條例(草案)作出了限制,但實施條例正式發布稿并未對此作出限制。躲避方式4:固定期限勞動合同履行合同到期前與職工變更延長合同期限,不出現第2個合同。但此方法是以雙方協商一致為前提。躲避方式5:集團公司設立假設干二級法人公司，職工在分公司間換簽勞動合同，永遠不出現無固定期限勞動合同條件，這種方式在應用上，用人單位應注意實施條例第十條的限制。對加工型企業如果直接簽無固定期限勞動合同,職工自愿辭職,還不必支付經濟補償金。四、勞動合同的條款設計風險控制1風險控制2風險控制3勞動合同法第二十六條規定：以下勞動合同無效或者局部無效：〔一〕以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；〔二〕用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；〔三〕違反法律、行政法規強制性規定的。勞動合同無效雙方都可隨時解合同，因用人單位原因無效，勞動者提出解除合同，需付經濟補償金。“用人單位有權根據生產經營變化及勞動者的工作情況調整其工作崗位，勞動者必須服從單位的安排〞，因排除勞動者權利無效。其他如“工傷自理〞、“加班不加酬〞、“社保自繳〞、“試用期無薪〞、“5年內不得懷孕〞、“員工辭職提留工資自動放棄〞、“職工曠工取消年休假〞、“未經批準不得辭職〞等都違法。風險控制4試用期是考察勞動者人品和根本技能，試用一次即可了解，勞動合同變更、續訂、解除后招用、終止后再次招用均不得再約定試用期。試用期生效要件是簽有書面勞動合同，僅在規章制度或招聘廣告中告知均無效。試用期內解除用人單位不得要求支付培訓費和招聘費，但對出資招用的人員可賠償。以在試用期間被證明不符合錄用條件解除勞動合同的，用人單位應舉證當時招用設定的錄用條件\被證明不符合錄用條件的事實\解除合同時書面注明理由。實踐中有許多單位招聘時沒有設定錄用條件，招用后那么應充分重視在勞動合同中約定錄用條件。附:當事人約定的其他事項

附：案件1第一條、勞動合同期限

1、本勞動合同為

：

A、有固定期限勞動合同：自

年

月

日起，1年□；3年□；5年□。

B、無固定期限勞動合同，自

年

月

日起。

C、以完成

工作為期限。

2、本合同包含

個月的試用期〔自

年

月

日至

年

月

日〕。附:案例22021年2月1日某公招聘ABC三個大學生,各簽合同5年,試用期為3個月。2個月后，A表現不佳,決定延長試用期2個月;B在2個月中有1個月病假,決定延長試用期2個月;C表現突出,決定提前1個月轉正。請問企業的做法是否適宜？答：都屬違法。五、商業秘密和競業限制協議操作風險控制1風險控制2風險控制3六、勞動合同的變更操作風險控制1勞動者請人替代上班，是否違反全面履行原那么,用人單位是否應盡合同義務;代班人員工傷又可否追訴工傷待遇。〔都否〕用人單位發生合并或者分立，采取先由原單位與勞動者解除合同，同時由承繼單位重新簽訂合同，勞動者也不應要求經濟補償。用人單位發生合并或者分立等情況，新單位是否可以適用“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化〞主張解除合同?(必須以“致使勞動合同無法履行〞為前提前條件，并在程序上還應符合“經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的〞,否那么不能解除)。雙方協商不一致，勞動合同無法變更。用人單位符合那些情形才能解除?(三種法定變更情形:即勞動者患病和非因工負傷在醫療期滿不能從事原工作、勞動者不能勝任工作、客觀情況發生重大變化導致勞動合同無法履行，并且經協商未就變更勞動合同內容達成協議，才可單方預告解除勞動合同)風險控制2用人單位單方擅自變更合同，勞動者可請求繼續履行，也可以以用人單位不提供約定的勞動條件隨時通知解除合同，并要求用人單位支付經濟補償金。最高院法釋〔2001〕14號規定，對減少勞動報酬的，用人單位負有舉證責任。調崗降薪合同變更用人單位應有合同約定、規章制度、員工表現和能力考核以及客觀條件情況發生變化等證據。即用人單位單方變更崗位應能舉證調整的“充分合理性〞。“充分合理性〞指：〔１〕企業客觀情況變化與生產需要，需要合并、增減崗位、職位的事實；〔２〕勞動者身體狀況、業績、技能與崗位不符，或嚴重失職或能力不夠出現或可能出現損失情況。用人單位可以單方變更崗位的情形：〔１〕需要及時搶險救災的；〔２〕因生產經營需要，單位內部機構或工種、崗位之間的臨時調動；〔３〕法律、法規規定的情形。用人單位應對調崗、調薪、調職的對策有：①制定崗位職責和技能要求；②勞動合同約定可以調崗、調薪的彈性條款；③在規章制度中進一步明確條件和情況；④做好崗位和績效考核；⑤運用崗位協議〔規定崗位考核標準和調崗約定〕。七、雙方協商一致解除合同操作第三十六條用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。第四十六條有以下情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

……

〔二〕用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的；風險控制協商程序與變更一樣，一方提出申請,如果另一方在規定時間內不予回復，那么協商失效；另一方過期回復,那么視為另一方提議。勞動者提出辭職,用人單位同意,但沒履行30天義務,是否可讓勞動者承擔賠償損失?(否)原規定協商一致解除勞動合同,任何一方提出用人單位都支付經濟補償金,并補償12個月封頂。2007年12月31日前連續工作時間超過12年的,可封頂12個月。附:案例某職工提前30日書面通知公司要求解除勞動合同,公司經理在職工辭職報告上批示:同意辭職,請人事部辦理手續。人事部即通知職工辦理解除合同手續。職工離開公司后,要求公司支付經濟補償金。職工的訴求能否得到支持？〔是〕八、勞動者單方解除合同〔辭職〕操作風險控制九、用人單位單方隨時解除合同操作第三十九條勞動者有以下情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

〔一〕在試用期間被證明不符合錄用條件的；

〔二〕嚴重違反用人單位的規章制度的；

〔三〕嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

〔四〕勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完本錢單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

〔五〕因第二十六條第一款第一項規定的情形使勞動合同無效的；

〔六〕被依法追究刑事責任的。風險控制以不符合錄用條件解除情形應能舉證：用人單位招用該勞動者有明確文字記載錄用條件;勞動者各方面表現記錄與錄用條件不相符。嚴重違反用人單位的規章制度,“嚴重〞二字如何認定？〔1.違規情形是否嚴重影響工作職責履行;2.違規情形是否給單位造成嚴重損失;違規情形是否嚴重影響單位形象〕給用人單位造成重大損害如何認定？〔“重大損害〞應當和崗位職責相對應,并應當以書面規章制度量化，損害包括經濟、財產、聲譽)多重勞動關系人員的合法性和處理權(用人單位應對“嚴重影響〞作出規定;以拒不改正解除，那么應能提供責令過的意見證據)勞動者欺詐指什么?(主要包括隱瞞身體狀況、學歷、工作經歷等情況)屢教不改如何認定?(對處理職工要注意收集證據,對屢教不改行為應每次能提供證據)勞動者擅自離職員工應如何處理方式(〔1〕送達書面通知,限期上班,提出逾期不上班處理措施;〔2〕逾期不上班按規定和通知作出解除決定,并通知其辦理手續;〔3〕逾期不辦手續,依法辦理送達解除證明和轉移手續。對離職員工索賠經濟損失應另按勞動仲裁途徑解決)十、用人單位單方預告解除合同操作第四十條有以下情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

〔一〕勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

〔二〕勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作的；

〔