碳基新材料公司

知識產權相關的法律風險管理

目錄

一、項目概況.......................................................3

二、公司簡介.......................................................5

三、勞動爭議解決及法律風險........................................6

四、勞動合同及法律風險...........................................10

五、企業設置法律風險.............................................24

六、企業權益分配及法律風險.......................................32

七、企業法律風險的防范原則與解決辦法.............................38

八、企業法律風險的產生原因.......................................41

九、企業商標法律風險.............................................44

十、企業域名法律風險.............................................54

十一、產業環境分析................................................56

十二、行業進入的主要壁壘.........................................57

十三、必要性分析..................................................58

十四、發展規劃分析................................................58

十五、SWOT分析說明..............................................65

十六、法人治理結構................................................70

十七、項目風險分析................................................80

項目風險對策......................................................82

（一）加強項目建設及運營管理......................................82

本項目的建設采用招標方式選擇工程設計承包商，在保證建設質量的同時，

努力降低建設投資和設備采購成本。項目建設按照國家有關規定，招標選擇

項目監理，確保項目的建設質量、建設工期和降低項目造價。建成投入運營

后，加強管理降低生產成本，構成較大的價格變動空間，以增強企業的市場

競爭能力。........................................................82

一、項目概況

（一）項目基本情況

L承辦單位名稱：XXX投資管理公司

2、項目性質：新建

3、項目建設地點：xxx（以選址意見書為準）

4、項目聯系人：黎xx

（二）主辦單位基本情況

未來，在保持健康、穩定、快速、持續發展的同時，公司以“和

諧發展”為目標，踐行社會責任，秉承“責任、公平、開放、求實”

的企業責任，服務全國。

公司在“政府引導、市場主導、社會參與”的總體原則基礎上，

堅持優化結構，提質增效。不斷促進企業改變粗放型發展模式和管理

方式，補齊生態環境保護不足和區域發展不協調的短板，走綠色、協

調和可持續發展道路，不斷優化供給結構，提高發展質量和效益。牢

固樹立并切實貫徹創新、協調、綠色、開放、共享的發展理念，以提

質增效為中心，以提升創新能力為主線，降成本、補短板，推進供給

側結構性改革。

公司自成立以來，堅持“品牌化、規模化、專業化”的發展道路。

以人為本，強調服務，一直秉承“追求客戶最大滿意度”的原則。多

年來公司堅持不懈推進戰略轉型和管理變革，實現了企業持續、健康、

快速發展。未來我司將繼續以“客戶第一，質量第一，信譽第一”為

原則，在產品質量上精益求精，追求完美，對客戶以誠相待，互動雙

月現O

經過多年的發展，公司擁有雄厚的技術實力，豐富的生產經營管

理經驗和可靠的產品質量保證體系，綜合實力進一步增強。公司將繼

續提升供應鏈構建與管理、新技術新工藝新材料應用研發。集團成立

至今，始終堅持以人為本、質量第一、自主創新、持續改進，以技術

領先求發展的方針。

（三）項目建設選址及用地規模

本期項目選址位于XXX（以選址意見書為準），占地面積約48.00

畝。項目擬定建設區域地理位置優越，交通便利，規劃電力、給排水、

通訊等公用設施條件完備，非常適宜本期項目建設。

（四）項目總投資及資金構成

本期項目總投資包括建設投資、建設期利息和流動資金。根據謹

慎財務估算，項目總投資21252.54萬元，其中：建設投資15893.07

萬元，占項目總投資的74.78%；建設期利息382.97萬元，占項目總投

資的1.80%；流動資金4976.50萬元，占項目總投資的23.42隊

（五）項目資本金籌措方案

項目總投資21252.54萬元，根據資金籌措方案，xxx投資管理公

司計劃自籌資金（資本金）13436.73萬元。

（六）申請銀行借款方案

根據謹慎財務測算，本期工程項目申請銀行借款總額7815.81萬

兀O

（七）項目預期經濟效益規劃目標

1、項目達產年預期營業收入（SP）：42500.00萬元。

2、年綜合總成本費用（TC）：33383.83萬元。

3、項目達產年凈利潤（NP）：6680.96萬元。

4、財務內部收益率（FTRR）：23.98%。

5、全部投資回收期（Pt）：5.73年（含建設期24個月）o

6、達產年盈虧平衡點（BEP）：13477.18萬元（產值）。

（A）項目建設法度規劃

項目計劃從可行性研究報告的編制到工程竣工驗收、投產運營共

需24個月的時間。

二、公司簡介

（一）公司基本信息

1、公司名稱：XXX投資管理公司

2、法定代表人：黎xx

3、注冊資本：1130萬元

4、統一社會信用代碼：xxxxxxxxxxxxx

5、登記機關：xxx市場監督管理局

6、成立日期:2012-7-4

7、營業期限：2012-7-4至無固定期限

8、注冊地址：xx市xx區xx

（二）公司簡介

公司自成立以來，堅持“品牌化、規模化、專業化”的發展道路。

以人為本，強調服務，一直秉承“追求客戶最大滿意度”的原則。多

年來公司堅持不懈推進戰略轉型和管理變革，實現了企業持續、健康、

快速發展。未來我司將繼續以“客戶第一，質量第一，信譽第一”為

原則，在產品質量上精益求精，追求完美，對客戶以誠相待，互動雙

贏。

經過多年的發展，公司擁有雄厚的技術實力，豐富的生產經營管

理經驗和可靠的產品質量保證體系，綜合實力進一步增強。公司將繼

續提升供應鏈構建與管理、新技術新工藝新材料應用研發。集團成立

至今，始終堅持以人為本、質量第一、自主創新、持續改進，以技術

領先求發展的方針。

三、勞動爭議解決及法律風險

勞動爭議又稱勞動糾紛，是指勞動關系雙方當事人因執行勞動法

律、法規或履行勞動合同、集體合同發生的糾紛。勞動爭議可分為：

①因確認勞動關系發生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止

勞動合同發生的爭議；③因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議；④

因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的

爭議；⑤因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭

議；⑥法律、法規規定的其他勞動爭議。

2007年12月290,第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十

一次會議通過《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》。根據該法和

《勞動法》，我國處理勞動爭議的程序分為協商、調解、仲裁和訴訟4

個階段。

(1)協商。勞動爭議發生后，勞動者可以與企業協商，也可以請

工會或者第三方共同與企業協商，達成和解協議。但和解協議無必須

履行的法律效力，而是由雙方當事人自覺履行。協商不是處理勞動爭

議的必經程序，當事人不愿協商或協商不戌，可以向企業勞動爭議調

辭委員會申請調解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

(2)調解。發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成

和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解。當事人申請勞動爭

議調解可以書面申請，也可以口頭申請。口頭申請的，調解組織應當

當場記錄申請人基本情況、申請調解的爭議事項、理由和時間。調解

委員會調解勞動爭議，應當自當事人申請調解之日起15日內結束。否

則，當事人可以依法申請仲裁。經調解達戌協議的，應制作調解協議

書，雙方當事人應自覺履行。調解不是勞動爭議的必經程序。調解協

議也無必須履行的法律效力。當事人不愿調解、調解不成或者達成調

能協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

（3）仲裁。勞動爭議發生后，當事人任何一方都可直接向勞動爭

議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、

工會代表和企業方面代表組成，其組成人員應當是單數。勞動爭議申

請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道

其權利被侵害之日起計算。對于仲裁時效，有3種特殊情況需要另外

處理：因當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關部門請求權

利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時

效期間重新計算；因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在前

述仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除

之日起，仲裁時效期間繼續計算；勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬

發生爭議的，勞動者申請仲裁不受前述仲裁時效期間的限制。但是，

勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。

勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內，認為符合受理

條件的，應當受理，并通知申請人；認為不符合受理條件的，應當書

面通知申請人不予受理，并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受

理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院

提起訴訟。仲裁是訴訟解決勞動爭議的必經程序。未經仲裁的勞動爭

議案件，當事人不得向人民法院起訴。

(4)訴訟。當事人對仲裁裁決不服的，除“追索勞動報酬、工傷

醫療費、經濟補償或者賠償金，不超過當地月最低工資標準十二個月

金額的爭議”；“因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社

會保險等方面發生的爭議”兩種爭議外，可以自收到仲裁裁決書之日

起15日內向人民法院提起訴訟。對于上述兩種爭議，仲裁裁決為終局

裁決，但勞動者對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之三起15

日內向人民法院提起訴訟。而用人單位則無直接提起訴訟的權利，但

上述兩個方面勞動爭議的仲裁裁決如果存在下列情況：①適用法律、

法規確有錯誤的；②勞動爭議仲裁委員會無管轄權的；③違反法定程

序的；④裁決所根據的證據是偽造的；⑤對方當事人隱瞞了足以影響

公正裁決的證據的；⑥仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、

枉法裁決行為的。用人單位可以自收到仲裁裁決書之日起30日內向勞

動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。仲裁裁決被

人民法院裁定撤銷的，當事人可以自收到裁定書之日起15日內就該勞

動爭議事項向人民法院提起訴訟。

企業對于勞動爭議的法律風險，主要表現在勞動爭議的性質、勞

動爭議的處理程序、工傷認定爭議適用行政救濟途徑還是民事救濟途

徑、勞動爭議的時效問題及證據問題等方面。為避免勞動爭議法律風

險的產生，企業應明確勞動爭議的性質、特征和處理程序，注意對證

據的收集和保存，并靈活運用協商調解等非激烈對抗的方式解決勞動

爭議。

四、勞動合同及法律風險

勞動合同，又稱勞動契約或勞動協議，是指勞動者與用人單位確

立勞動關系、明確雙方權利和義務的書面協議。2007年6月29日經第

十屆全國人民代表大會常務委員會第28次會議審議通過了《勞動合同

法》，并在2008年1月1日實施。該法案的出臺，對企業人力資源管

理乃至企業全面經營管理產生了深遠的影響，若操作不慎，將對企業

人力資源管理形成現實的法律風險，《勞動合同法》帶給企業的法律

風險主要體現在以下幾個方面。

（一）制定人力資源規章制度方面的法律風險

企業規章制度是企業人力資源管理的重要組成部分，是企業對人

力資源進行管理的基本依據，如果規章制度違法，引發的問題將會比

較嚴重，可能導致企業規章制度失去執行力，可能造成企業與員工之

間的矛盾激化，甚至導致企業人員大量流失，而企業卻無能為力的情

況。

《勞動合同法》第三十八條規定：“用人單位有下列情形之一的,

勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規章制度違反法律、法

規的規定，損害勞動者權益的。”《勞動合同法》第三十七條規定，

勞動者要解除合同應當提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種

勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經濟補償金的。但是，根據該

法第三十八條第（四）項的規定，勞動者只要在離職前，找到企業的

規章制度有違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的情形。勞動者

不需要提前30天通知企業，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者

還可以要求經濟補償金。如果企業不對這一問題引起足夠的重視，將

導致勞動者不事先通知就離職，造成企業損失（崗位人員不能及時補

上），不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經濟補償金的風

險。

合法的規章制度可以作為企業解除勞動合同的依據。根據《勞動

合同法》第三十九條規定：”勞動者有下列情形之一的，用人單位可

以解除勞動合同。”一種情形是“嚴重違反用人單位的規章制度的“。

企業應當明確什么是嚴重違反規章制度，不能隨意說嚴重違反，規章

制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴重失職，

營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業的規章制度也應當明確

多少數額是給企業造成重大損害的情形。

從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規章制度是把雙刃劍，

在《勞動合同法》實施后企業能否用好將是非常關鍵的。對于企業來

說，通過民主程序制定的人力資源方面的規章制度，不得違反國家法

律、行政法規及政策規定，并需要向勞動者進行公示。用人單位規章

制度發生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款內容合

法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據現行《公司法》

第十八條的規定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規章制度時，

應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職

工的意見和建議。可見，現行規定當中的民主程序主要是“聽取意

見”。《勞動合同法》的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討

論.......平等協商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在

用人單位規章制度制定過程中的權利，強化了用人單位制定規章制度

的法律程序。

新法的上述變化，要求用人單位按照新法關于規章制度制定程序

的規定，對自己的規章制度進行一次清理，以使規章制度符合法律的

規定，并能在用工管理中有效發揮應有的作用。如果用人單位員工人

數較多或者員工工作地點較為分散或員工人員流動較大，且尚未成立

工會或職工代表大會的，按新法規定進行制定規章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的難度，效率會較為低下，應考慮成立工會或者

職工代表大會。另外，在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切

身利益的規章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。

（二）招聘員工存在的法律風險

1、在招聘員工時用人單位未履行如實告知義務的法律風險

由于《勞動合同法》規定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者

切身利益事項的如實告知義務，如果用人單位在招用勞動者時，沒有

告知或不如實告知勞動者有關工作內容、工作條件、工作地點、職業

危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的,

就有可能構成欺詐。按照《勞動合同法》第二十六條規定，以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，勞動合同無效。第三十八條規定：用人單位以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。

第四十六條規定，勞動者依照該法第三十八條規定解除勞動合同的，

用人單位應當向勞動者支付經濟補償。第四十七條規定，經濟補償按

勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動

者支付。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月的，向勞動

者支付半個月工資的經濟補償。第八十六條規定：勞動合同依照該法

第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當

承擔賠償責任。

從上述法律規定來看，如果用人單位未如實履行告知義務，被招

聘的員工在勞動過程中可以用人單位未履行如實告知義務構成欺詐而

要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經濟補償金或者賠償金的

法律后果。

2、未嚴格審查應聘者的健康狀況的法律風險

《勞動合同法》第四十二條規定，勞動者患病或者負傷，在規定

的醫療期限內的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫療期屆

滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴格限制，如《勞動合同法》第四

十條第（一）項的規定，勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，

不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位

提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資

后，可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴格審查應聘者的健

康狀況而導致體格不健康的員工進入公司，那么用人單位事后將要付

出很大的成本。

3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔保或

者以其他名義向勞動者收取財物法律風險

用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令

限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。

用人單位以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的或扣押勞動者

檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害

的，應當承擔賠償責任。

4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞

動者法律風險

《勞動合同法》第九十一條規定，用人單位招用與其他單位尚未

顰除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承

擔連帶賠償責任。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若

干問題的解釋》第十一條第三款規定：“原用人單位以新的用人單位

和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列

為共同被告。“如果用人單位未嚴格審查應聘者是否與其他用人單位

解除或終止勞動合同，將有可能陷入訴訟中并承擔相應的法律責任。

雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人

單位提出要求新的用人單位承擔法律責任的主張的，新的用人單位為

應訴支出的費用也是為此付出的代價。

5、未嚴格審查應聘者是否與原用人單位簽訂保密協議、競業限制

等法律文件的法律風險

用人單位應認識到，若員工與原單位簽訂有相關法律文件，致使

員工進入本單位工作構成違約，或員工使用其“原單位有關資源”

（即員工在原單位工作時所掌握的技術材料、經營信息等商業秘密），

而使本單位對員工原單位造成侵權，無論員工的行為出于善意還是惡

意，本單位都可能要承擔一定的責任。因此，用人單位在招聘、錄用

員工時，應詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協議、競業避止

協議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關協議，必

要時可制作相關確認文件。

（三）勞動合同亡立中的法律風險

1、不簽訂書面勞動合同的法律風險

雖然《勞動合同法》沒有規定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合

同，但從不簽訂勞動合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動者簽

亡勞動合同，用人單位則面臨著以下風險。

（1）雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂

勞動合同，則用人單位應當支付勞動者兩倍的工資。用人單位不與勞

動者簽訂勞動合同，還面臨一個信用風險，即使用人單位與勞動者達

成口頭協議，不用簽訂勞動合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動

者的一定的需求，勞動者可以隨時向勞動部門舉報，而要求支過兩倍

工資，所以企業為了減少經營成本和風險也應簽訂勞動合同。

（2）認定無固定期限合同關系成立。如果用人單位自用工之日超

這一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽

亡了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關系，則勞

動者如果不存在違反法律規定的用人單位解除合同的情形，那么用人

單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動者的可選擇性，

對于用人單位來講便可能出現沒有可用之人或為發展另聘人才而閑置

前任的情形，造成人員與資源的浪費。

2、違反試用期的法律風險

《勞動合同法》中，對試用期作出了較為詳細的規定，主要內容

有以下幾點。

（1）試用期的期限與勞動合同的期限對應關系有明確規定。

（2）同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續簽勞動

合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。

（3）試用期應包括在勞動合同期限之內。單獨的試用期合同不成

立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。

(4)試用期工資有了新標準。《勞動合同法》規定，勞動者在試

用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資

的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

(5)違法試用要支付賠償金。勞動合同法規定，用人單位違反該

法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定

的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，

按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風險

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。實際上，有些用人

單位為了達到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關系的目的，將雙方

簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據《勞動合同法》的規定，用

人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；

給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

4、用人單位提供的勞動合同文本未載明《勞動合同法》規定的勞

動合同必備條款的法律風險

《勞動合同法》中關于勞動合同必備條款的規定，有較大變化，

增加了工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、職業危害防護等

內容，用人單位應對此引起高度重視，特別是一些生產經營有顯著特

點如工作地點不固定、工作時間特殊的用人單位，應結合企業的實際

情況，對上述變化對勞動合同的相關條款作出調整。用人單位提供的

勞動合同文本未載明法律規定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行

政部門責令改正，重則承擔賠償責任。

（四）為勞動者提供專項培訓的法律風險

隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業經營創新的需要，

對企業員工出資培訓已成為企業留住人才、增強企業競爭力的一種重

要方式。但實踐操作中，存在諸多法律風險。如實踐中普遍存在試用

期內對員工進行出資培訓并約定服務期，對員工出資培訓未保留相關

證據等情形。另外，《勞動合同法》對勞動者違反服務期約定的違約

金數額進行了嚴格限制，即違約金的數額不得超過用人單位提供的培

訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行

部分所應分攤的培訓費用。如果勞動者違反服務期約定給用人單位造

成了實際損失，用人單位除要求勞動者支付違約金以外，是否還可以

要求勞動者賠償實際損失？當約定的服務期長于勞動合同期限或者超

過勞動合同尚未履行期限的，應如何處理？以上情形都是用人單位面

臨的問題和法律風險。

（五）競業限制與保密條款中的法律風險

保密條款和競業限制條款是用人單位用來保護商業秘密和與知識

產權相關的企業秘密的重要手段。與現行規定相比，該條款的主要變

化在于：①競業限制的最長期限由3年變為2年；②明確了競業限制

經濟補償金的給付時間應當在解除或終止勞動合同后，并且須在競業

限制期限內按月支付；③明確了競業限制經濟補償金及違約金的標準

均按雙方約定執行。實務中需要解決的問題和面臨的法律風險有：如

何合理界定商業秘密和與知識產權有關的秘密的范圍、負有保密義務

的人員范圍、競業限制的范圍和地域；如何界定”與本單位生產或者

經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位”的范圍;

如何理解“自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務”，在競

業限制期間，負有競業限制義務的人員以他人名義生產或者經營同類

產品、從事同類業務該如何處理；違約金的數額如何約定，在何限度

內才能得到法律的支持；競業限制義務的人員違約的事實如何認定、

證據如何收集。

（六）訂立無固定期限勞動合同的法律風險

為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩定勞動關系,

《勞動合同法》在《勞動法》第二十條規定的基礎上，擴大了無固定

期限勞動合同的范圍。取消了現行《勞動法》的“同意續延”，改為

只要在同一用人單位連續工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限

勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：

①用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合

同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10

年的；②連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十

九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。此外,

還規定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況，即用人單位自用

工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情況。同時明確規定

了用人單位違反上述規定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任。

現實中，用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心，但

實際上，無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同，并非是不

可解除的勞動合同。只要符合法律規定的解除條件，用人單位是可以

依法解除無固定期限勞動合同的。關鍵的問題是，用人單位應依法建

立和完善其內部規章制度，建立科學、可操作性的用人機制，樹立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人單位違反規定不簽訂無固定期限勞動合同的法

律責任顯著加大。

（七）用人單位單方解決勞動合同存在的法律風險

與現行規定相比，《勞動合同法》第三十九條規定的過失性解除

勞動合同主要增加了第（四）項和第（五）項情形兩種情形。關于第

（四）項規定，根據證據規則，“勞動者同時與其他用人單位建立勞

動關系”的舉證責任應該在用人單位，如何收集合法有效的證據將成

為用人單位需要解決的關鍵問題。“對完戌本單位的工作任務造成嚴

重影響”中的“嚴重影響”應如何理解和界定？關于第（五）項情形,

關鍵是如何界定用人單位的“真實意思”，如何通過舉證證明“真實

音田"

O

另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題方面，《勞動合同

法》第四十三條規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由

通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，

工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處

理結果書面通知工會。該條款是倡導性條款還是強制性條款？如果用

人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時，《勞動

合同法》加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。

（A）勞動合同顰除或終止經濟補償方面的法律風險

按照現行《勞動法》的規定，只有解除勞動合同時才支付經濟補

償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業和外資企業的特定人員在

一定的工作期限內須支付生活補助費或補償金，則不用支付經濟補償

金。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低

儺雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時

支付勞動者經濟補償金。為了解決上述問題，《勞動合同法》第四十

六條第（五）項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞

動合同約定條件續訂勞動合同勞動者不同意續訂的情形外需支對經濟

補償金的情形。該規定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。

另一方面，《勞動合同法》第八十五條對用人單位解除或者終止

勞動合同時未依照該法規定向勞動者支付經濟補償的法律責任作出了

明確規定。

需注意的是，根據《財政部、國家稅務總局關于個人與用人單位

顰除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》

（財稅［2001］157號）第一條的規定，個人因與用人單位解除勞動關系

而取得的一次性補償收入（包括用人單位發放的經濟補償金、生活補

助費和其他補助費用），其收入在當地上年職工平均工資3倍數額以

內的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照《國家稅務總局關于個

人因解除勞動合同取得經濟補償金征收個人所得稅問題的通知》（國

稅發［19991178號）的有關規定，計算征收個人所得稅。

（九）勞務派遣的法律風險

勞務派遣近年來在世界各國迅速發展，我國也不例外。由于勞務

派遣人員與勞務派遣公司簽訂勞動合同，工作則在另外的用工單位，

有時會出現勞務派遣公司與用工單位對員工的義務互相推諉，導致勞

務派遣人員的利益受到損害的情況。《勞動合同法》關于勞務派遣新

的規定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：①勞

務派遣單位應與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；②

被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；③勞務派遣

一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施；④勞務派遣單

位違反法律規定給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單

位承擔連帶賠償責任。

勞務派遣實踐中面對的法律風險主要有：勞動關系主體的確定問

題；臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題；勞務派遣單

位與用工單位規章制度的協調問題；工資支付的法律風險；被派遣員

工侵害用工單位合法權益的法律風險；被派遣員工退回的法律風險；

勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任的法律風險。

五、企業設置法律風險

企業設立過程中，除注冊企業需要提交的各種證明性法律文件以

外，還需在出資人之間簽訂確定規范企業運作的協議、章程等法律文

件。這些法律文件較之法律規定更為符合企業的實際需要，更詳細地

對各方權利義務作出了約定。但在訂立協議章程的時候，可能會產生

一些法律風險，下面對這些風險進行說明。

（一）合伙協議及法律風險

對于合伙企業，各合伙人之間權利義務的劃分依賴于各方簽訂的

合伙協議。因此，合伙協議對合伙企業而言，具有設立協議和章程的

雙重作用。合伙協議的特殊作用，要求在合伙協議中不僅要體現合伙

企業設立活動的權利義務分配，而且對于合伙企業成立后的經營管理,

以及合伙人對企業重大事項的決策形成程序、權限、表決方式等都需

要作出安排。

1、合伙協議條款設置與法律風險

合伙協議內容豐富，需要注意的法律問題較多。協議制定的不夠

周詳，必然為合伙企業將來的運作留下法律風險。

(1)合伙財產條款的法律風險。合伙出資形式多樣，各種出資形

式所產生的財產權利并不相同，合伙協議應當就不同的出資有不同的

約定。首先是合伙財產歸屬的約定。通常提出合伙財產時，多數人簡

單地認為屬于合伙人共有，但實際情況要復雜得多。對于以現金或財

產的所有權出資的財產應認定為共有財產；對于合伙人以房屋使用權、

土地使用權出資的，在合伙經營期間，由全體合伙人共同享有使用權,

但合伙人不享有所有權；對于合伙人以勞務、技能等非財產權出資的,

勞務、技能雖然可以進行價值評估，但因其具有行為性的特征，不能

成為合伙企業的財產。當合伙人以商標、專利權等無形資產出費時，

既可能以所有權出資，也可能以使用權出資，這就需要合伙人在協議

中進一步明確約定。約定不明就存在發生爭議的法律風險。其次，需

要辦理登記的財產，在合伙協議中應當明確約定辦理登記手續的義務

承擔者、辦理時間及辦理費用等。包括所有權和他物權登記。一些權

利設定雖然不需要進行審批，但需要將相關的合同到有關部門備案，

如商標使用權、專利許可使用等。合伙人以這些財產出資，就需要約

定另行簽訂其他合同的時間、條件等，以及合同備案事項的相關問題。

對這些事項約定的缺失和不足，都將增加企業法律風險。再次，針對

財產瑕疵約定相應的處理方式，有助于減少不確定的法律風險，如物

品出資若存在嚴重瑕疵的補充出資責任等。當然一些法律禁止轉讓的

財產作為出資時，法律風險影響更為深遠。

(2)合伙事務管理的法律風險。《合伙企業法》沒有直接規定合

伙企業合伙事務的決策方式，合伙協議中若缺少對合伙事務決策的安

排，將為合伙企業今后的發展埋下隱患，甚至會導致重大法律風險。

評估合伙事務管理的法律風險時，應結合合伙協議約定的程度、合伙

企業出現過的合伙人分歧、合伙企業發展趨勢等進行綜合衡量。由于

該風險在轉化為法律危機前能夠通過補充協商解決風險，因此評估重

點可放在法律風險解決的成本上。

(3)合伙內部責任劃分的法律風險。合伙內部責任劃分保障合伙

人對外承擔責任超過自己應承擔部分時，向其他合伙人進行追償的權

利。當合伙人內部責任劃分不明時，容易引發合伙人之間的矛盾，從

而給合伙企業發展造成損害。所有的合伙協議都應當對合伙人的內部

責任進行約定。一些特殊的合伙企業，由于合伙人各有分工，對于特

定領域或者個別合伙人的過錯造成的責任，就應當有更為詳盡的劃分。

(4)勞務出資的法律風險。合伙企業對勞務出資約定不明或約定

不當時，將會產生勞務出資的法律風險。常見的有以下幾種：①勞務

出資價值確定的法律風險。勞務的價值很難進行準確衡量，更多依賴

于合伙人之間形成統一的意見。當合伙人只是同意以勞務出資但并未

明確其價值時，不確定的法律風險會因為這種不規范的行為而產生。

在評估時，還需要看合伙企業是否存在實際的利潤分配比例或?員失承

擔等作為勞務出資價值的補充確定。②勞務出資人承擔責任的法律風

險。勞務出資人以勞務出資可能是因為其本身不具有財務出資的能力,

因而在承擔責任問題上更應當明確其是否按照正常合伙人來承擔責任。

③勞務出資人停止提供勞務的法律風險。勞務出資對合伙企業的價值

在于其提供的勞務，然而一旦確定了其在合伙企業中所占的出資比例

后，勞務出資人不再為合伙企業提供服務時，其出資份額不會芻動消

失。不能簡單認為勞務出資人不提供勞務屬于撤回出資的退伙行為，

畢竟勞務出資人會隨著勞務能力或技能的喪失而不具備繼續提供勞務

的必要性。一些合伙企業會因此而爭議是否應當降低其所占出資比例。

發生此類糾紛的法律風險隨著合伙人技能的減弱或喪失而日趨突出。

④勞務出資人退伙的法律風險。勞務出資人并不像其他合伙人對合伙

企業有實際的投入，當其退伙時，合伙企業實質上已經不再享有其提

供的勞務。各合伙人因勞務出資人退伙行為常常發生矛盾，就勞務出

資者分配合伙財產的比例和方式很難簡單理清。應該說在事情發生前,

該法律風險屬于隱性法律風險，不會引起合伙人的注意；但誘因發生

時，直接導致的法律危機造成的損失難以預測。

2、有限合伙的法律風險

有限合伙是當事人一方對另一方的生產、經營出資，不參加實際

的經營活動，而分享營業收益，并僅以出資額為限承擔虧損責任的合

伙形式。有限合伙人通常不參與合伙企業的經營管理，不得以勞務出

資，在未經授權的情況下不得以合伙企業名義與他人進行交易。有限

合伙企業的法律風險明顯高于普通合伙企業，若有限合伙協議約定不

當，其法律風險更難控制。

(二)公司設立協議及法律風險

公司設立協議是設立人為規范公司設立過程中各設立人的權利和

義務而簽署的協議，主要解決設立人的出資問題，因此也稱為出資協

議。主要可能產生的法律風險有以下幾點。

(1)缺少書面公司設立協議的法律風險。應當說，缺乏書面公司

設立協議是一種完全的不確定法律風險，不僅體現為設立活動本身存

在法律風險，而且由于出資人放棄了明確股東之間進一步權利義務的

機會，潛在的不確定法律風險將一直持續存在于公司股東之間。

(2)公司設立協議約定不當的法律風險。從本質上說，公司設立

協議屬于民事法律關系中的合同，所有違反公司設立協議的行為，對

設立人而言都是違法行為，適用《合同法》的有關規定。當公司設立

協議沒有明確約定權利義務以及違約責任時，法律風險同樣存在。通

常而言，約定不當的法律風險是局部的，只在特定的情況出現時才會

產生影響。另外，公司設立協議約定事項違法的情況也時有發生，違

法條款某些是無效的，某些則可能影響公司成立。這種法律風險的影

響常常是連鎖性的，需要對與此相關的后續行為一并進行評估。

(3)缺乏股東之間約束機制的法律風險。股東作為公司的投資者

和公司利益的最大享有者，能夠了解公司的全部經營活動，但股東因

出資的多寡而從公司獲取的利益有所差異，當股東了解的經營信息能

夠獲得遠遠超出其出資獲得的收益時，約束股東對經營信息的濫用就

顯得十分必要。最為常見的缺乏對股東約束的法律風險體現在競業禁

止上。股東行為的約定，只能通過股東之間的相互約束完成，包括設

立協議約定和股東制定公司章程，但設立協議比章程更為靈活，股東

可以根據實際需要而約定廣泛的內容。

(三)章程及法律風險

公司章程是指公司依法制定的、規定公司名稱、住所、經營范圍、

經營管理制度等重大事項的基本文件，是以書面形式固定下來的股東

共同一致的意思表示，是公司的完章。公司章程肩負調整公司活動的

責任。這就要求公司的股東和發起人在制定公司章程時，必須考慮周

全，規定明確詳細，不能做不同的理解。公司登記機關必須嚴格把關,

使公司章程做到規范化。從國家管理的角度，公司章程能對公司的設

立進行監督和保證公司設立以后能夠進行正常的運行。公司章程制定

得好壞，直接關系著公司治理風險的評估值，尤其在股東結構比較復

雜的公司，缺乏好的章程帶來的法律風險極可能引發嚴重的后果。應

當說公司章程法律風險是一種低概率、高損失的風險。

(1)公司組織和活動規則條款的法律風險。《公司法》第四十三

條第二款規定，有限責任公司股東會定期會議應當按照公司章程的規

定按時召開。《公司法》第四十四條、第四十九條規定，股東會和董

事會的議事方式和表決程序，除《公司法》有規定的以外，由公司章

程規定。《公司法》第四十五條規定，董事長、副董事長的產生辦法

由公司章程規定。《公司法》第四十六條規定，董事任期由公司章程

規定，但每屆任期不得超過3年。《公司法》第五十一條第二款規定,

執行董事的職權，由公司章程規定。《公司法》第一百七十條規定：

“公司聘用、解聘承辦公司審計業務的會計師事務所，依照公司章程

的規定，由股東會、股東大會或者董事會決定。”對于上述情形，如

果公司章程中沒有具體規定，相應的組織和活動將因無章可循而陷入

混亂。看待該法律風險時，首先是公司章程是否有規定，在沒有規定

時則需要了解公司是否具有約定俗成的操作方式。通常而言，這種法

律風險只有當股東或董事之間發生矛盾，要故意尋求決議形成障礙時

才會轉化為法律危機，因此屬于比較容易彌補的風險。對于章程進行

了規定的，則需要考察是否有足夠的可操作性，缺乏可操作性的規定

同樣具有法律風險。

(2)出資條款的法律風險。出資條款是公司章程的重要條款，由

于出資方式眾多，使得章程約定不善產生的法律風險形式也多樣起來,

無論是出資方式還是出資時間，都有可能給企業帶來風險。在出資方

式上，由于非貨幣形式的出資方式需要進行評估，股東可能會在評估

機構的聘任及評估方法的適用性上發生爭議。在出資時間上，由于允

許分期出資，因而發生爭議的概率較一次出資方式更高。另外，若股

東每次出資并不是按照最終占出資份額的比例進行時，實際繳納出資

和約定的出資份額不符，股東按照實際繳納出資比例還是按照約定的

出資份額行使股東權利，若缺乏約定容易產生爭議。

(3)股東會決議事項條款的法律風險。根據對公司經營影響的重

要程度不同，《公司法》列舉了若干須經股東會特別決議的事項，但

并未也不可能窮盡這些事項。如果公司章程沒有列入股東會特別決議

事項，一旦出現股東爭執，對公司經營影響的法律風險不容忽視。

(4)股東會和董事會權限劃分的法律風險。《公司法》對股東會

和董事會權限進行了規定，如股東會有權決定公司的經營方針和投資

計劃，董事會有權決定公司的經營計劃和投資方案，但缺乏更詳細的

說明，到底何種程度是經營方針，何種程度是經營計劃在實踐中有時

難以說清。如果公司章程中沒有進一步的規定，發生爭議和糾紛的概

率就會增加。

(5)法定的章程決定事項條款的法律風險。《公司法》第十六條

規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規

定由董事會或者股東會、股東大會決議。《公司法》第一百七十條規

定，公司聘用、解聘承辦公司審計業務的會計師事務所，依照公司章

程的規定，由股東會、股東大會或者董事會決定。關于上述事項法律

僅僅為公司章程規定提供了選擇范圍，并沒有明確做出規定，章程若

缺乏相應的規定，則法律風險必然存在。

六、企業權益分配及法律風險

(一)股權設置及法律風險

股權設置是出資人根據其出資比例確定的，但基本在最初設立公

司時都會有一個各方洽談出資份額的過程。往往考慮的是：公司由誰

享有控制權？各方的收益比例如，何均衡？當股東之間發生爭次時，

能否有效決策？

股權設置中可能出現平衡股權結構、股權過分集中和股權平均分

散等畸形結構。平衡股權結構容易出現股東僵局或者控制權與利益索

取權失衡問題，對股東和公司構成嚴重損害。股權過分集中會造成

“一股獨大”的情況，股東會、董事會和監事會形同虛設，企業無法

擺脫“一言堂”和“家長式”管理模式。不僅對公司股東的利益保護

不利，對公司的長期發展不利，而且對公司大股東本身也存在不利。

在股權平均分散的股權設置結構中，由于缺乏具有相對控制力的股東,

各小股東從公司的利益索取權有限，參與管理的熱情不高，公司的實

際經營管理通過職業經理人或管理層完成，缺失股東的有效監督，管

理層道德風險問題會比較嚴重。另外，大量的小股東在股東會中相互

制約，要想通過決議必須通過復雜的投票和相互的爭吵。公司大量的

精力和能量消耗在股東之間的博奔活動中，也不利于公司的發展。

股權設置中還可能出現特殊的股權設置，即夫妻股東的問題。以

夫妻共同財產出資設立的有限責任公司，注冊的夫妻股權比例的設置

往往帶有一定的任意性或者僅僅出于形式上的需要，并不反映夫妻實

際權益的分配。工商登記不能作為財產所有權份額的依據，工商登記

中載明的夫妻投資比例并不等同于財產約定。因“夫妻公司”引發的

法人資格否定的糾紛，主要體現在公司債權人要求償還債務和夫妻離

婚訴訟兩種情況中。

（二）隱名出資及法律風險

公司中的隱名出資是指一方（隱名出資人）實際認購出資，但公

司的章程、股東名冊或其他工商登記材料的出資人卻為他人（顯名出

資人）的法律現象。實際的出資認購人是隱名出資人，而公司的章程、

股東名冊或其他工商登記資料記載的出資人是顯名出資人。實際中隱

名出資人既有公司的隱名股東，也有合伙企業的隱名合伙人。

1、隱名出資人基本法律風險

實際中設立隱名股東一般出于兩種原因：一種是非規避法律方面

的原因，常見的如實際出資人不愿意公開自身的經濟狀況等；另一種

是隱名股東的設立，主要是為了規避法律的禁止性規定。

以規避法律強制性規定為目的設立的隱名出資人，由于行為本身

具有違法性，隱名出資人與顯名出資人之間關于企業權益的協議通常

應當歸于無效。因此所導致的出資人地位的糾紛必然給企業造成較大

的法律風險，如果顯名出資人與隱名出資人之間的違法行為影響企業

的存續，則這種法律風險就更為嚴重了。

在非規避法律的隱名出資人設置中，顯名出資人與隱名出資人之

間確定權利義務的協議，一般情況下可以作為雙方權利義務的依據。

但是在涉及第三人的交易中，隱名出資人不得以工商登記不實對抗第

三人。在這種情況下，企業仍然面臨著交易不確定的法律風險。從設

置隱名出資人本身而言，法律風險主要表現在以下幾點。

（1）隱名出資人與顯名出資人之間協議約定事項不完善帶來的法

律風險，包括雙方對一些情況約定不明、約定內容本身存在歧義等。

（2）協議效力不被確認的法律風險。我國目前并沒有關于隱名出

資人的明確規定，在理論上也存在一些爭議，發生糾紛時更多依賴于

法官的自由裁量權，一旦協議效力不被確認，事情的處理方式將與出

資人最初設想的完全不同。

（3）涉及第三人交易的法律風險。無論隱名出資人與顯名出資人

之間如何約定，第三人都無從得知，因此只要在涉及第三人的交易中,

隱名出資人將陷入被動局面。

2、與隱名出資人相關的法律問題

與隱名出資人相關的法律問題主要有3種情況：虛擬出資人、空

股股東和干股股東。

（1）虛擬出資人。虛擬出資人，又稱冒名股東，包括以實際不存

在的人的名義出資并登記和盜用真實的人的名義出資兩種情形。虛擬

出資人不同于隱名出資人，隱名出資人是基于自己的意思表示，而虛

擬出資人并非其本身意志表現，或是根本不存在的自然人或法人等主

體。虛擬出資人多數是為了規避法律，其帶來的危害是十分嚴重的，

一旦公司被認定不能成立，股東責任必然被加重。虛擬出資人的法律

風險屬于違法風險，風險值明顯高于隱名出資人的法律風險。

(2)空股股東。空股股東是指雖經認購股權但在應當繳納股權款

項之時卻仍未繳付出資的股東，亦可將此稱為出資瑕疵股東。空股股

東與隱名股東的主要區別如下。①隱名股東一般實際履行了出資義務;

而空股股東是未按照法定或約定將對應的資本繳付到位。②隱名股東

是否享有股東權利處于不確定狀態，而空股股東實際享有與其出資相

對應的股權。③隱名股東在一定情形下可以顯名，而空股股東一般不

會因出資的遲延履行而當然喪失股東資格，但空股股東極有可能因為

出資遲延履行而承擔其他加重義務。我國法律有關于出資不到位或出

資不實的責任規定，嚴重的可能承擔刑事責任。空股股東不僅存在個

人的法律風險，同樣會對企業造成影響，因此這種法律風險在評估中

也屬于高風險范疇。

(3)干股股東。干股股東，一般是指具備股東的形式特征并實際

享有股東權利，但自身未實際出資的股東。干股多是基于公司及其他

股東的獎勵或者贈與形成的，確切地說干股股東是有實際出資的，只

不過其出資是由公司或者他人代為交付的。處理因干股股東引起的糾

紛時應尊重并承認干股持有者的股東資格，同時應盡可能維護贈與干

股股權時的協議。

（三）公司僵局的法律風險

公司的正常運行是通過股東行使權利和公司管理機構行使職權實

現的。因股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾，經常會出現

公司運行的障礙，嚴重者甚至使公司的運行機制完全失靈，股東會、

董事會、監事會等權力機構和管理機構無法對公司的任何事項作出任

何決議，公司的一切事務陷入癱瘓，這就叫作公司僵局。

公司僵局形成的原因在于公司決策和管理所實行的多數表決制度。

如果股東或董事之間發生激烈的爭執，采取完全對抗的態度，任何一

方都無法形成法律或章程要求的表決多數，從而產生股東僵局和董事

會僵局。除此之外，還可能出現監事會僵局與其他僵局。

公司僵局無論是對公司還是對股東都會構成嚴重損害，在法律風

險中這種將引發公司存續危機的風險是絕對的高損害風險。當公司出

現僵局時，因經營決策無法作出，公司的業務活動不能正常進行；因

管理的癱瘓和混亂，公司的財產在持續地損耗和流失；因相互之間的

爭斗，股東和董事大量的時間和精力被無謂地耗費；眼看公司的衰敗

和破落，公司財產的損耗和流失，投資者卻無所作為，無能為力。應

當說評估重點不是公司僵局發生的損害結果、解決成本，更應當從發

生公司僵局的概率和頻率角度考慮確定其風險值。

七、企業法律風險的防范原則與解決辦法

(一)企業法律風險的防范原則

企業法律風險防范是一個系統工程，在實施過程中要注意把握好

以下幾個原則。

(1)依法治企原則。既然法律風險不可避免，那么問題的關鍵就

在于如何防范和規避企業法律風險。雖然造成企業法律風險的因素是

多方面的，但是，從客觀上看，最主要的還在于合同管理把關不嚴、

重大決策中法律審核不嚴、協調不當，從根本上說在于企業依法經營

觀念淡薄。因此，從戰略選擇來看，防范和規避企業法律風險，關鍵

在實行依法治企。防范企業法律風險，必須認真貫徹依法治企的基本

方略，不斷提高企業的法治意識。運用法律對企業各項活動進行法律

審查、監督與管理，包括建立防范投資風險的出資人的法律監督機制

和防范經營風險的所出資企業的內部法律監督機制，把依法履行出資

人職責、依法維護出資人的合法權益結合起來，與依法維護所出資企

業的經營自主權、加強企業依法經營管理結合起來，做到守法經營，

正當獲利，壯大企業，造福社會。

(2)預防為主的原則。從過程和結果來看，避免和解決企業法律

風險無非是“事先防范”和“事后補救”兩種方式。前者是從積極主

動的角度出發，預防各種風險和糾紛；后者是在風險或糾紛發生后，

妥善處理，減少損失，維護自身利益。大量的經營實踐證明，有效的

事先防范，可以為企業節約管理成本，增加效益，提高業績。一個依

法治企工作做得好的企業，不僅僅是其“打官司”的能力強，更重要

的是其避免糾紛、消除訴訟隱患的能力高和業績好。因此，從企業來

說，應該堅持以事前防范法律風險和事中控制法律風險為主，以事后

補救法律風險為輔。應立足于事先防范，通過專業法律人員參與經營

決策、參加企業管理和承辦具體法律事務，降低企業在經營活動中因

法律問題產生的風險，消除隱患，減少法律糾紛對企業正常生產經營

活動的影響，避免損失的發生。

(3)緊貼中心的原則。防范企業法律風險的根本目的在于為企業

生產經營、發展壯大創造良好的外部環境。只有在為提高企業經濟效

益服務的前提下，才能體現出自身的價值，獲得勃勃生機和源源活力。

因此，防范企業法律風險要注意處理好與日常生產經營工作的關系，

緊緊圍繞最大限度地提高企業經濟效益這個目標，貫穿到產供銷的各

個環節中去。比如主動為決策提供科學的法律依據，進行決策活動的

合法性審查，參與各種制度的建立與合法性審查，參與生產經營活動

的合法性監督與指導、合同的談判、起草、修訂及合同管理隊伍的建

設培訓、企業工商登記、商標、專利事務、訴訟與非訴訟事務等。

（二）企業法律風險的解決辦法

在大范圍、整體性的法律風險視角下，解決法律風險的方法主要

有4種：避免風險、降低風險、轉移風險和保留風險。

1、回避風險

在法律風險識別、分析和衡量工作完成后，若發現法律風險屬于

高風險或嚴重風險，繼續原來的行為方式將會給企業帶來巨大的損失,

這種情況下可以采取主動放棄原先承擔的風險或完全拒絕承擔這種風

險的行動方案，這就是回避風險。但回避方法解決法律風險有它的一

些缺陷，如某些法律風險無法回避，有些法律風險并非完全由企業行

為控制因而無法回避，以及在回避風險的同時也意味著放棄收益等。

2、降低風險

降低風險是指有意識地采取行動防止或減少法律危機的發生及所

造成的企業最終損失。其降低風險的途徑主要有3條：①通過對影響

法律風險損害結果的因素進行控制，以降低法律風險的發生概率或損

害程度；②在法律風險之外，通過其他積極行為實現對法律風險的控

制；③通過改變法律風險之間的關聯因素，實現法律風險凈效應的降

低。

3、轉移風險

當發現某項法律風險是企業無法承受的，但又不能避免時，可通

過適當的行為將風險轉移給其他單位和個人。轉移的方式主要有法律

途徑轉移方式和保險方式，但風險轉移是有成本的，企業應權衡風險

轉移的成本和它可能帶來的損失減少或收益增加。

4、接受風險

接受風險是指企業在現有的法律風險水平上，不采取任何措施降

低法律風險的可能性和影響，也不采取其他進一步的措施，由企業自

行承擔法律風險的對策。

八、企業法律風險的產生原因

企業法律風險產生的原因，總體上可分為企業自身內部產生的風

險因素和企業外部環境造成的風險因素。

(一)企業自身內部存在的風險因素

(1)首先體現為人的風險。企業經營好壞，歸根結底，人的因素

是最重要的，尤其是企業的管理者們基本可以控制并決定著企業的生

死存亡。個人私欲極為強烈的管理者，其在進行管理或決策時，必然

首先考慮其個人的私利并有可能為了個人的私利而不惜讓企業承擔更

大的法律風險。所以從一定意義上講，企業在選擇用人時，本身就存

在著風險。

（2）從制度層面上講，企業自身制度存在的缺陷也是導致或產生

企業法律風險的內在潛因。組織管理企業，不能光靠企業領導個人的

權威和能力，科學的管理其實最主要是指先進的企業管理制度。當然,

制度本身也包括對物、對事的管理。但這一切最終還是通過對人的管

理來得到落實。制度是由人來制定產生的，而人自身的認識能力是有

限的，所以，十全十美的制度是不存在的。企業運營的效率與風險總

是一對矛盾的統一體。為偏重提高企業經濟效益而制定的一些管理制

度，其中也必然暗含著企業運營法律風險的增加。從企業運營的物質

載體看，企業自身規模超大、機構廢雜也是現代企業內部存在“多米

諾骨牌”效應的直接依存的條件。隨著科技的飛速發展，現代企業都

在不斷地進行（有時甚至是盲目的）擴張，其內部組織結構的復雜化、

經營商品或提供服務的多樣化已大大超乎前人的想像。為了更加有效

地組織生產要素，企業自身的組織機構也變得異常的復雜，企業自身

內部各職能部門的配合和信息溝通也變得越來越困難，這同時也就意

味著控制企業運營法律風險的成本增加、難度加大。

（二）企業外部存在的風險因素

（1）競爭對手方面的原因。企業作為市場經濟的主體總是要在市

場競爭中謀求生存和發展的，也就是說，參與競爭的任何一方都會想

方設法盡可能為自己爭得有利地位，包括會利用競爭對手對方的一些

弱點、在法律方面的疏忽來達到自己的目的。隨著科技的發展，尤其

是在高科技領域，企業面臨這方面的法律風險會越來越突出。況且，

現代企業的競爭已經跨越了國界，企業競爭的水平和激烈程度在不斷

升級，自然企業所面臨競爭對手方面的法律風險也會加大。

（2）政策及法律法規自身變化的原因。國家政策、法律法規自身

也是一個不斷變化的動態系統，國家舊有的政策、法律法規在不斷地

被廢止和變更，同時新的政策、法律法規在不斷地產生，或者說正在

日趨走向嚴密和完善。盡管企業的管理者總想了解最新的國家政策、

法律法規的變動，但總有了解不到或了解不全面的時候。可是，法律

又是那樣的無情，它不會因為你不知悉或了解不到就對你不產生作用,

對國家政策或法律法規的無知在任何時候都不可能成為免除法律責任

的正當理由。所以，國家政策、法律法規的不斷變化對不能把握其變

化的企業來說，無疑也是一種產生法律風險的外在因素。

（3）其他非企業自身的原因。導致企業承擔法律責任的其他非企

業方面的原因主要包括意外事件、不可抗力、外部侵權等。俗話說

“人算不如天算”，盡管人們已經盡了極大的努力去規避所有風險，

但仍有許多風險是人們無法規避掉的，如作為意外事件的社會動亂、

罷工等（在有些國家或國際貿易中可歸入不可抗力），作為不可抗力

的自然災害、自然事件等，政府和其他單位主體或企業外部人員對企

業合法權益的侵害（如政府部門對企業不正當的收稅和罰沒財產）等。

現實中導致企業運營法律風險的因素要比以上所分析的更多、更

復雜，并且不可能是單獨一個或幾個因素在起作用，而是在一定的時

空條件下各種因素結合在一塊才起作用，其中必有起主導作用的因素。

主導因素的不同又決定著不同的法律風險類型。

九、企業商標法律風險

商標是商品的生產者經營者在其生產、制造、加工、揀選或者經

銷的商品上或者服務的提供者在其提供的服務上采用的，用于區別商

品或者服務來源的，由文字、圖形或者其組合構成的，具有顯著特征

的標志。

商標是現代經濟的產物，是企業極為重要的無形資產，是企業綜

合信息傳遞的媒介。商標作為企業形象識別系統戰略的最主要部分，

在企業形象傳遞過程中，是應用最廣泛、出現頻率最高，同時也是最

關鍵的元素。企業強大的整體實力、完善的管理機制、優質的產品和

服務，都被涵蓋于商標中，通過不斷的刺激和反復刻畫，深深地留在

受眾的腦海中。

隨著新《商標法》的施行，商標的申請量日益增加，國內企業和

跨國企業之間的商標糾紛越來越多，各種新的糾紛形式層出不窮，同

時各企業的商標意識以及維權意識不斷增強，如何正確判定是否構成

侵權已成為社會各界普遍關注的問題。

（一）商標申請戰略及法律風險

商標戰略是制定者為了本身的長遠利益和發展，運用商標制度提

供的法律保護，在非技術性因素競爭和市場競爭中謀求最大經濟利益,

并保持自己非技術性競爭能力優勢的整體性戰略觀念與謀略戰術的集

合體。商標申請戰略作為商標戰略的分支，是為了實現商標戰略的整

體目標，在商標申請活動中，根據實際需要綜合考慮不同的商標注冊

時間、申請類別、商標文字和圖形等因素的影響，確定申請的總體方

案。

1、注冊商標時間安排及法律風險

商標從申請到核準注冊，需要較長時間，從各國規定來看，短的

需要一年左右時間，長的需要幾年時間。不少企業創立品牌時，往往

采取先投放市場，根據實際市場效果再決定是否注冊商標。隨著企業

品牌知名度的上升，被他人搶注的法律風險日益增強。另外商標注冊

周期較長，企業從申請到獲得注冊商標過程中，可能由于商標在社會

的實際使用，而被他人仿冒、惡意注冊類似商標等。由于此時企業仍

不具有商標專用權，無法禁止他人行為，商標被惡意行為淡化的法律

風險顯而易見。

2、缺乏防御性商標注冊的法律風險

防御商標是指同一商標所有人將其著名商標在各種不同類別商品

上分別予以注冊，以防被別人在這些商品上注冊該商標。注冊防御商

標的目的，并非是要立即使用這些商標，而是限制他人在某些其他相

關類別的商品或服務上使用或注冊與主商標（被防御商標）相同或相

近似的商標，起到一定的防御保護作用，由于這種商標具有防御作用,

故稱為防御商標。例如，北京國美電器有限公司先后受讓或者自己注

冊了“國美電器”、“國美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和圖形商

標，涉及9個類別。

缺乏防御性商標注冊的法律風險主要有以下幾點。①近似或類似

商標被他人搶注的法律風險。因為同一類別的商品中，存在多個近似

或類似的商標，將直接導致商標權淡化。雖然法律規定不得注冊與他

人注冊商標相混滑的商標，但法律規定的混淆比通常理解的類似或近

似更為狹窄，這使商標淡化的法律風險客觀存在。②相同商標在不同

類別被搶注的法律風險。商標法除了對馳名商標實施跨類別保并外，

并不對一般商標實施跨類別保護。他人在其他類別注冊相同名稱商標,

必然導致企業商標權淡化，影響企業形象，限制企業未來跨行業的發

展。另外，商標在不同類別歸屬多個法律主體，該商標則很難再獲得

馳名商標認定。在缺乏防