中國法制史第十二章中華民國南京臨時政府法律制度第十三章中華民國北京政府的法律制度第十四章中華民國國民政府法律制度第十五章革命根據地新民主主義的法律制度第十二章中華民國南京臨時政府法律制度第一節南京臨時政府的立法思想一、孫中山的三民主義思想

民族：舊——驅逐韃虜恢復中華新——反帝

建立獨立國家的法理根底〔收回失地、租界、治外法權關稅權等〕民權：舊——建立民國新——反封建民生：舊——平均地權新——節制資本建立民主國家的法理根底——憲政立法建立富強國家的法理根底——民商立法二、孫中山的五權憲法和權能分治思想民權主義的具體化政權：選舉權、罷免權——人民管理官員之權〔人民擁有〕創制權、復決權——人民管理法律之權治權：立法權、司法權、行政權——西〔政府行使〕考試權、監察權——————中所謂：人民有權，政府有能；以權治能，權能分治

考試權：源于中國科舉，從行政權中分出，視只選而不考有弊端監察權：源于中國御使，從立法權中分出，視立法加監察太濫權合璧評：第一、強調主權在民，中國首次第二、熔鑄中外憲政，獨具特色第三、夸大法律至上，略顯缺乏〔毛才懂：實力靠軍事，鄧才知：本錢靠經濟〕

依據五權，方案成立五院：立法院、司法院、行政院、考試院、監察院三、孫中山的建國三時期說如何建立憲政國家？第一時期：軍政時期〔3年〕——“軍法之治〞第二時期：訓政時期〔6年〕——“約法之治〞第三時期：憲政時期—————“憲法之治〞

“約法之治〞：軍民共治，軍政府總攬國政，但不斷授權地方自治“憲法之治〞：人民自治，選舉總統，成立國會預備立憲：9年

革命派：孫轉而搞漸進式憲改，原因何在？國情？實力？……？改進派：康梁?；逝桑洪_明專制〔譚不死，會變嗎？〕第二節南京臨時政府的立法活動一、主要憲政立法——?中華民國臨時約法?背景：在?鄂州臨時約法??中華民國臨時政府組織大綱?根底上成立的參議院為限制即將就任大總統的袁世凱而制訂前者：武昌起義后鄂州地方軍政府公布地區性憲法文件，有些獨立之省也有后者：漢口各省代表會議通過為成立統一的中央政府而制訂正式憲法公布前的過渡性政府組織法?中華民國臨時約法?〔前兩法根底上〕內容〔56條〕：第一、民主共和〔民權〕共和制，比晚清和同時代日本的君主立憲制先進第二、主權獨立〔民族〕有一定的反帝性第三、人民主權〔民權〕人民權力，規定于總綱之后，參議院、總統、法院之前

法院：一詞，首次出現第四、三權分立〔五權五院：暫不設考試院和監察院〕〔立法權：暫行一院制——參議院行政權：改?中華民國臨時政府組織大綱?規定的總統制為責任內閣制司法權：法院〕第五：保護私產〔民生：工商為主〕民生：孫：扶助農工毛：就是農工議論：重視民權，輕描民族，淡寫民生——革命尚未成功同志尚須努力該中共：毛：民族——獨立鄧：民生——富強胡：民權——自由、法制特點：第一、強調人民權力第二、擴大參議院權力：

人權——總統任命總理、部長、須經參議院同意財權——預算、決算、幣制、公債等，參議院決定軍權——總統宣戰、媾和、締約等，須經參議院同意司法權——法官由總統和司法總長分別任命總統宣告大赦，須經參議院同意參議院會議可公開或秘密舉行美如斯景、令人神往第三、限制總統權力：總統由參議院選舉，實行責任內閣制總統無權解散國會，國會有權彈劾總統，由最高法院特別法庭審判〔無豁免權〕參議院兩度表決通過的議案，總統無權否決第四、嚴格的修憲程序：絕大多數議員出席，絕大多數議員通過，方可修憲趨勢：該?約法?必然被袁世凱廢止二、其他單行法規行政立法方面考試權官員須經考試〔五權之一〕〔法官、律師、外交官、領事官等文官考試〕職責官員是公仆，須為民效勞民商、經濟法方面私產歸己，但反新政府者例外實業鼓勵私人經營國稅、國庫、央行國家所有婚姻立法方面一夫一妻、男女平等結婚自由、離婚自由方案生育、保護私生子第三節南京臨時政府的司法制度一、司法機關的設立已設：司法部——司法行政機關軍法局——軍事審判機關方案設：中央審判所——最高審判機關

第三、區分不同訴訟分：民訴、刑訴、行政訴訟〔準備設平政院〕特別訴訟〔準備另立特別法、特別法庭〕行：審判公開制、陪審制、辯護制等第四、嚴格司法考試公布了法官考試法規起草但未公布?律師法草案?，規定了律師終身制成立了全國律師公會第十三章中華民國北京政府的法律制度北京政府〔北洋政府〕：袁就任，孫辭任，民國政府由南京遷北京袁死后，先后由北洋軍閥的皖〔段〕、直〔曹〕、奉〔張〕執政

第一節北京政府的立法思想其立法思想，也是其法律特征一、兼采中外采中：清末之法，與民國國體不沖突者取西：西方之法，對民國建設有用者

清末“參考古今，博稽中外〞的延續中西合璧清末之法：已是近代法，可取采中：袁本為清末“禮法之爭〞時的禮教派代表取西：已不可防止二、隆禮重法

隆禮：視孔教為立國之本重法：既因亂世用重典，又乃軍閥之需禮法：兩手并重，不分主次禮法并重，不分主次：朱熹提出，明朝已用三、特別法優先特別法優于普通法〔“優于〞是常規，但宋明后是“超于〞〕單行法優于大法典命令、指示更有用社會動亂、國家分裂、軍閥混戰內有爭權奪利、外有起義暴動守法和違法：一樣靈活多變

內容：原那么——民主共和、三權分立條款——國會：兩院制，高于總統，不可解散政府：責任內閣制意義：上承而高于孫時的?中華民國臨時約法?后世的憲法至少條款上不便有違于它

2、?中華民國約法?的炮制〔1914〕又叫“袁記約法〞起草者：袁氏“約法會議〞目的：復辟帝制結果：被曹廢除袁認為：民主就是無主共和就是不和背景：袁廢除“天壇憲草〞，解散國會成立“中央政治會議〞〔后改稱“約法會議〞〕該“約法會議〞依袁指令起草了“袁記約法“〔1914年5月〕

內容：取消責任內閣制，不設總理〔實行總統制〕取消國會制，設立立法院和參政院〔≠參議院〕〔立法院成立前，由參政院代行其職權，然立法院終未設立〕袁大總統：酷哥

實質：

廢除民主共和、三權分立，復辟帝制

行政：無總理，總統就既是政府首腦，又是國家元首立法：方案設立立法院，但總統決定其開會、閉會、解散終未設立立法院，由參政院代其職權，但總統任免其院長副院長司法：總統任免法院院長、法官軍權：總統為三軍大元帥“總統〞＝皇帝譏：“豬仔國會〞、“賄選總統〞、“賄選憲法〞

內容：中華民國永為民主之國，民主國體不得修正改總統制為責任內閣制政府總理、國務員向國會而非總統負責地方政府有相當自治權，省、縣議會有立法權

意義：雖有賄選色彩，但否認了“袁記約法〞宣示了民主共和成為第一部正式憲法文本上回歸孫之?臨時約法?名稱時間制訂機關意旨結果《中華民國臨時約法》1912孫時參議院為正式制憲做準備被袁廢除《中華民國憲法草案》（“天壇憲草”）1913孫勢所控國會上承孫時《臨時約法》制約袁大總統未予頒布徹底流產《中華民國約法》（“袁記約法”）1914袁氏“約法會議”否定“天壇憲草”被曹廢除《中華民國憲法》（“賄選憲法”）1923曹氏國會（“豬仔國會”）上承“天壇憲草”否定“袁記約法”首部憲法下啟后世民國初期局部憲法表格二、其他法律簡介1、?中華民國暫行新刑律?的公布對象：對晚清之?大清新刑律?的修改修改者：袁時政府〔1912〕〔刪除些危害皇權之罪——與新國體抵觸廢止但又恢復原附于律典后的5條?暫行章程?〕段時政府〔1915，1918〕〔兩次修改都未公布，但為孫、蔣政府繼承用到1928年國民政府刑法典公布之時〕

其他：公布了一些單行刑事法規主要涉及懲治盜匪、維護治安、軍事刑法等恢復了廢止之充軍、笞刑

多變之時好玩之代2、?民律第二次草案?和商法的修訂?民律第二次草案?〔1926〕：對晚清之?大清民律草案?的修改，但未公布實際使用：?大清現行刑律?中的“民事有效局部〞商法的修訂：分別公布了?商人通例?、?公司條例?對晚清之?改訂大清商律草案?的修訂其他單行法規：涉及土地、礦山、森林、破產、海商、票據、稅務等3、訴訟律的公布起初：沿用清末起草、公布但未予實施的訴訟法典后來公布了：?民事訴訟條例?〔1921〕?刑事訴訟條例?〔1922〕?行政訴訟法?〔1923〕中國法制史上正式公布的訴訟法典第三節北京政府的司法制度一、司法機構的設置民刑案件：四級法院1、普通法院系統行政案件：一級法院〔平政院〕四級三審、審檢合署：源于清末之制，自上而下分設大理院、高等審判廳、地方審判廳、初級審判廳，在四級法院內分設總檢察廳、高等檢察廳、地方檢察廳、初級檢察廳〔清末以后之大理院有司法解釋權，但最高檢察廳那么無〕行政訴訟：單立，源于孫?臨時約法?之設想軍事法院2、特別法院系統特區法院〔熱河、察哈爾、綏遠、外蒙古等地方法院〕 二、訴訟審判的特點普通法院：四級三審第一、吸取西方大陸法系的某些司法制度行政法院：一審終審〔平政院〕第二、沿襲中國古代的某些審判制度如：縣知事監理司法特別法優先第三、采取應變時局軍事法院優先的一些訴訟措施判例可作為法源特別法、軍事法院：如?懲治盜匪法?規定盜匪多判死刑，不得上訴，必要時軍法審判其他措施：大理院可在省高等審判廳內設分院高等審判廳可在下屬審判廳內設分廳檢察廳可作公益民訴的訴訟人第十四章中華民國國民政府法律制度二、立法階段第一階段法統創立階段〔1927、4——1937、7〕公布了六法：憲、刑、刑訴、民、民訴、行政

六法全書：國民政府的主要立法成就二、立法特點第一、立法原那么上，以三民主義、權能分治、五權憲法為指導第二、法律淵源上，以成文法為主，以不成文法為輔不成文法：〔最高法院〕判決例，〔司法院〕解釋例、習慣、法理，等——北洋政府的傳統第三、法律體系上，以六法法典為主，以大量特別法為輔〔實際：特別法高于普通法〕第四、法律文化上，融中西為一體，留下了珍貴的法律文化遺產第二節國民政府六法的主要內容總統制：政府向總統負責內閣制：政府向國會負責4、?中華民國憲法?〔1947、1、1〕背景：重慶談判產物，救亡之需，但已無濟于事對“五五憲草〞的修改，正式公布關鍵詞：結束“訓政〞，實行“憲政〞，還政于民

內容：第一、規定了人民權利主權在民，但權利行使需在適法范圍內第二、規定了字面的內閣制立法院為最高權力機關，行政院向其負責〔但也向總統負責〕實質：03年司考題——既非總統制，也非內閣制〔因其規定行政院既向總統負責，又向立法院負責〕二者矛盾本教材——實質的總統制

總統制：政府向總統負責〔總統既為國家元首，又是政府首腦〕內閣制：政府向國會負責〔實即國會制〕

第三、規定了省縣自治省縣有權制訂自治法，報司法院〔五院之一〕審查立法背景：?雙十協定?〔1945、10、10〕后，召開舊政協〔1946、1〕通過了?憲草修改原那么?，主要原那么有：1、實行國會制、內閣制、省自治〔法理：省可制訂省憲。=聯邦制？〕2、人民主權，以保障為主，不以限制為主〔法理：既由憲法——上位法保障，就不得用普通法——下位法限制〕二、民商法1、民法：?中華民國民法?〔1225條〕〔1929——1931年間先后三次分編公布〕總那么前三編債〔34種之多〕表達西法物權親屬 后兩編繼承表達中法〔廢除宗祧繼承〕中西合璧西天取經總那么他物權

后兩編親屬編：親屬會議；夫妻同為完全行為能力人〔?大清民律草案?：妻為限制行為能力人〕，同有親權，同為家長但，父母對子女有主婚權、有財產處分權，離婚有諸多限制〔不自由〕，等 繼承編：夫妻互有繼承權，等特點：第一、民商合一的體例不單立商法大典，只立單行商法第二、中西合璧的結晶前三篇、財產法，取西方大陸法系，后兩篇、人身法，取中華法系

a、民商合一：商人未成獨立群體，尚無崇高地位；商法變動快；跨國際，故只宜立單行法〔立法院長胡漢民〕b、采西：西方民法三大原那么：所有權絕對神圣、契約自由、損害賠償，等c、取中：父母對子女的主婚權、財產處分權，離婚的不自由，傳統的典權、永佃權，等 第三、成文法不成文法結合的嘗試主采大陸法系：法條為法律淵源；輔采英美法系：習慣、法理為法律淵源

意義：第一、中國法制史上首次正式公布實施的民法典

第二、中國法制史上民刑分立的成功嘗試有利于扭轉重刑輕民的傳統有利于擴大私法自治、減少政府干預?大清民律草案?未頒即亡，北洋政府的?民律第二次草案?也終未公布德、日、臺合之：視占有為管領事實，由此推定為有權占有公司機構：三權分立公司設立：四種原那么——特許、許可、登記、任意〔4〕?海商法?保護外貿、海運〔5〕?破產法?商法兼程序法：申請——和解——宣告——清算、還債作用：保護債權人，優待債務人，鼓勵創業

商法立法意義：a、破除重農輕商；b、追求富強，開展“民生〞重要者：?中華民國國民政府組織法?〔修改屢次〕第三、征收賦稅如?所得稅法?〔1946〕、?遺產稅法?〔1946〕，等〔經濟行政法〕第四、官制官規如?政府組織法?、?法院組織法??公務員懲戒法?，等特點：第一、內容：豐富雜多，未成行典第二、體制：五院設置，規定考試〔孫之設想〕第三、結果：整頓吏治，收效甚微第四、目的：維護統治，理想破滅四、刑法1、刑法典：?中華民國刑法?〔分1928、1935舊新兩典〕主要內容：第一、吸取了西方刑法的罪行法定原那么實際中泛濫著罪行擅斷主義，尤其是中統、軍統特務近代刑法三大原那么：罪行法定、罰當其罪、刑罰人道第二、吸取了西方刑法的保安處分制度可對有前科的、有嫌疑的、有危害可能的人，提前采取強制措施為此成立有感化所、反省院、監護處、勞動場等

保安處分制度：1、瑞士首創，20世紀德、奧、意流行，對預備犯、未遂犯、陰謀犯、思想犯等，提前采取強制措施，是法西斯主義的刑法產物2、國民政府有七種處分措施：感化教育——少年犯；監護——精神病人禁戒——吸毒、酗酒者；強制工作——慣犯、懶漢強制治療——傳播性病者；保護管束——以上各種人、緩刑犯、假釋犯驅逐出境——外國人特別刑法優于刑法典：宋：?盜賊重法?＞?宋刑統?明：?明大誥?＞?大明律?北洋政府：也如是五、刑事訴訟法：?中華民國刑事訴訟法?〔分1928、1935舊新兩典〕特點：第一、采西如自由心證，不合國情，易致主觀擅斷第二、取中如卑對尊、妻對夫無刑事自訴權〔“干名犯義〞之遺跡〕a、條款多過其?刑法?，似更重程序b、但瑣碎、艱深1935頒?刑事訴訟法?六、民事訴訟法：?中華民國民事訴訟法?〔分1930、1935舊新兩典，新典1945年修改正〕特點：第一、強調“不干預原那么〞起訴、撤訴、上訴、和解、訴訟請求——意思自治〔私法原那么〕a、條款過多，似更重程序b、但瑣碎、艱深，甚于?刑訴法?1935頒?民事訴訟法?強制調解：離婚、收養、雇傭、租賃等第二、強調調解任意調解：自愿原那么另有：?中華民國法院組織法?〔1935〕還有：訴訟、法院組織的單行法規標題一至六：?六法全書?主干六法：憲、行政、刑、民、刑訴、民訴第三節國民政府的司法制度一、司法機關1、普通法院系統最高法院三級法院高等法院地方法院最高法院：隸屬司法院〔五院之一〕，只進行法律審“縣司法處〞：由無條件設立“地方法院〞的縣所設〔縣長兼理檢察〕軍事法院：特定情況下，也審非軍之案雖為三級，但實行兩審終審初期沿用清末、北洋政府的四級三審制1935?法院組織法?生效后，改采三級三審制我們的政法委：只宏觀領導教材罵自由心證但自由心證：最高院?關于民事訴訟證據的假設干規定?64、8、74條有之第十五章革命根據地新民主主義的法律制度內容：國體：人民民主專政其中“人民〞——工人階級領導的工農聯盟為根底的“專政〞——反帝反封建反官僚資本主義〔鎮壓敵人〕政體：工農兵蘇維埃代表大會制〔人民代表大會制的雛形〕南昌起義斗地主

意義：魅力十足第一次人民制憲，工農兵直接行使最高權力

政府：聯合政府，超工農的不再是“工人階級領導的工農聯盟為根底的〞甚至不存在“誰領導誰〞的問題1936國民政府?五五憲草?：總統制〔政府向總統而非國會負責〕1947國民政府?憲法?：外表內閣制〔政府向國會負責但也向總統負責〕延安寶塔山國民政府1947?憲法?：省縣僅可制訂自治法汪精衛周佛海憲政法：人民民主專政——“專政〞：由刑法表達憲政法：人民民主專政——“民主〞：由民商等法表達實錄：三五九旅自墾南泥灣?中國土地法大綱?土地法：對農；勞動法：對工另有：?中華全國