PAGEPAGE25商法一、簡答商事關系的特征：（目的營利性，形式營業性，主體的商人性，行為交易性，理念的服務性）答：商事法律關系是商事主體實施商事行為而產生的社會關系，是平等主體之間基于營利性活動所形成的社會關系。商事關系的特性主要表現在以下幾個方面：（1）.商事關系是基于營利性行為或以營利為目的而形成的社會關系。營利性是商事關系的本質屬性。商事關系的形成，只能是基于營利性的行為或以營利性為目的的行為。這是商事關系和民事關系最大的區別。（2）.商事關系多是特定的平等主體間的關系。商事關系的主體一般是特定的商事主體，主要包括商法人、商合伙、商自然人，他們依照一定的程序或商事習慣獲得商事主體資格。（3）.商事關系是內容特定的法律關系。商事關系的內容主要是有商法典、商事特別法、商事習慣法等加以規定和優先調整的各種商事權利和商事義務。（4）.商事關系的調整優先適用商事法律法規。在商法與民法均可適用的商事關系中，商法處于有限的特殊地位，即不論在商事活動中發生何種具體商事關系，均需優先適用商事法律規范，只有在商法法律規范沒有規定時，才適用相應的民法規范。商法的特征：（公法性，國際法，營利性，技術性，兼容性）（1）公法性：商法的公法性不是與生俱來的，是技術與經濟發展的產物。商法的本質屬性是私法，公法性的出現源自于“商人基于意思自治、契約自由等原則而實施的行為極有可能侵害他人利益及社會公共利益”的潛在危害性。也就是說，公法性是商事關系復雜化后，在商事主體依靠習慣法難以避免商事行為的危害性、需要國家公權力對商事活動進行調節和控制的情況下應運而生的（2）國際性：商事交易本身是一種跨國界的活動，隨著貿易全球化趨勢愈益加強，國際商事立法得到加強，制定和締結了大量的國際商事法律、國際條約、國際慣例；其次，各國不斷修改本國商法規則，使其相互之間以及與國際商事法律、慣例之間更為協調。正因如此，當今世界各國商法都帶有較強的國際性色彩。（3）營利性：營利乃是“商”的本質。[7]商事主體從事商事活動，其直接和主要目的就在于營利，這是被各國商法所確認的。從這一角度而言，商法也可稱為“營利法”。（4）技術性：商法從它產生時起就具有專門性及職業性，而后雖然由“商人法”發展成為“商行為法”，但由于“商行為”的專門性，這就決定了其內容包含了大量的技術規范。同時，

商法的技術性既體現在其組織法上，也體現在其行為法中。（5）兼容性：首先體現在作為私法的商法兼有公法的性質。商法作為調整商事交易主體關系的法律，作為民法的特別法，從根本上說屬于私法的范疇。以私法規范為核心法的商法，同時包含有大量的公法條款，即國家通過立法形式而干預商事交易活動的規范。商事行為的特征：（主體的商人性，動機的營利性，行為的經營性，行為的技術性和程序性，行為的便捷性）商事法律行為作為營利性營業活動，是民事法律行為的特例，其本質特征僅在于營利的性質。（1）主體的商人性：成為商事主體一般要通過登記取得商事行為能力，或依據其從事的經營行為性質的客觀認定判斷其具有商事行為能力。（2）動機的營利性：是指商人實施某種行為是為了追求營利的目標。（3）行為的經營性：是指營利行為的反復性和連續性，它表明商主體至少在一段時期內連續不斷地從事一種性質相同的營利活動。（4）行為的技術性和程序性：是否具有專門知識和技能作為商人應有的一個重要條件，商法中海存在大量商行為程序，例如回避、信息公開和通知程序。（5）行為的便捷性：各國在實體法商一般都要求商行為簡便、敏捷、方式定型化，重外觀色彩，強調公知性，強調機會均等，并采取嚴格責任制度等。并為了對商業交易行為產生的債權時效期間予以特別的縮短以盡快確定其行為效果，各國法律多采納短期消滅時效主義。4.商人的認定標準：（行為標準，職業標準，主體標準，知識標準，程序標準）行為標準：必須是實施商行為的人。職業標準：在時間上要有連續性，并以此為職業。主體標準：以自己的名義從事商行為。知識標準：對交易對象和交易規則有較豐富的知識。5）程序標準：主體資格必須經過工商登記而取得。5.商人資格的法律意義：a.權利：取得資格就可以在營業范圍內從事商事行為義務：商人的義務由商人分擔，股東不承擔其投資公司所承擔的法律責任。經理的行為後果也由公司承擔。即所謂的有限責任。b.法律交易：法律交易對商人與非商人是區別對待的c.限制：1)營業性質范圍的限制：經營不得違反法律和社會道德、一般不經營公共部門、不得經營國家管制的行業2)職務或業務限制：特定職務者不得從事經營、不得超出經營范圍經營。3)竟業禁止的限制：商人的經理人、代辦商等，非經商人的允許，不得為自己或他人經營與其所辦理的同類事業。6.商事活動特征1）排除默示條款2）排除不公平條款3）慎用免責條款4）嚴格規制格式條款7.我國商法中商事主體的法定表現商主體分為商個人、商合伙與商法人三大類，商個人包括個體工商戶、農村承包經營戶和個人獨資企業；商合伙包括普通合伙企業和有限合伙企業；商法人包括有限責任公司和股份有限公司。與一般主體區別表現：主體資格經工商登記取得具有特殊商事能力從事營利性活動以自己名義經營8.營業自由的概念、公法、私法對營業自由的限制概念：營業自由為商事活動的基本原則，是企業的基本權利。營業自由包括開業自由、停業自由、交易自由。公法上限制：某些營業由國家獨占經營，完全不準私人經營。違反這種規定，其行為在私法上無效、公法上應受制裁。對于某些營業，并不完全禁止，但從事這種營業的人應該事先報告或登記，取得許可。不當營業行為的限制。對某些營業，國家在企業形態、資本額、經營方法各方面加以限制。國家禁止特種人營業。私法上限制：違反這種規定的在私法行為本身并非無效，但發生損害賠償問題，如經理的競業禁止。此外對不正當競爭行為加以制止，禁止限制競爭的營業形式。二、案例：表見代理概念、立法目的、適用條件及法理概念：表見代理是無權代理的一種，在商法上具有廣泛的適用空間，其意指代理人之代理雖無代理權，但有可能使相對人相信其有代理權的事由，因而法律強使本人（名義上的被代理人）對于無過失的相對人承擔被代理人責任的一種特殊無權代理。立法目的：表見代理是無權代理的一種特殊情況，其存在的目的在于保護交易安全、秩序和善意第三人的利益。因此法律最終從降低交易成本上做出了選擇：即只要第三人對無權代理人的有權代理本人行為外在特征上形成了合理的信賴，即使實際情況相反，也應保護這種出于信賴而形成的利益。根據上述表見代理的概念和立法規定，可知表見代理應具備以下構成要件：（1）代理人的代理屬于無權代理。（2）代理人具有被授權的表象。（3）相對人主觀上是善意的且無過錯。（4）本人在裁判前對無權代理行為不追認。（5）符合代理的生效要件。2.情勢變更所謂情勢變更原則，是指合同依法有效成立后，全面履行前，因不可歸責于當事人的原因，使合同賴以成立的基礎或環境發生當事人預料不到的重大變化，若繼續維持合同的原有效力則顯失公平，受不利影響的一方當事人有權請求法院或仲裁機構變更或解除合同的法律制度。情勢變更與商業風險情勢變更不同于商業風險。其一，商業風險屬于從事商業活動所固有的風險，作為合同成立基礎的客觀情況的變化未達到異常的程度，一般的市場供求變化、價格漲落等屬此類；而情勢變更則是作為合同成立基礎的環境發生了異常變動。其二，對商業風險，法律推定當事人有所預見，能預見；對情勢變更，當事人未預見，不能預見。其三，商業風險帶給當事人的損失，從法律的觀點看可歸責于當事人；而情勢變更則不可歸責于當事人。3.商事代理與民事代理的區別：（制度基礎，制度目的，產生依據，是否以顯明為必要，代理權的存續限制，代理權的范圍，代理的對價，法律后果）1）．制度基礎（商事代理之制度基礎主要來自于商人營業與法人制度）。2）．制度目的（商事代理制度設計的主要目的在于適用商事主體營業多樣性和職業化的需要，具有營業性與主動性）。3）．產生依據（商事代理一般基于合同規定，此外法律和企業章程的規定也是商事代理產生的重要依據）。4)．是否以顯名為必要（商事代理則因業務本身的特點和需要，以代理人自己名義所實施的代理則較為多見，因而商事代理不以顯名為必要，且間接代理為商事代理的一種主要形態）。5)．代理權的存續限制（商事代理權的存續一般以合同或企業內部章程約定為主，由法律對商事代理權作具體規定的情況比較少見）。6）．代理權范圍（在商事代理中，代理人之代理權限往往以其職務以及合同為限，代理權的差異不表現在類型上，而是表現在具體的代理事務之中）。7）．代理之對價（商事代理則為有償代理，特別如代理商之代理目的則在于通過代理行為以獲取傭金，又如基于崗位和職薪而產生的職務代理同樣屬有償代理）。8）．法律后果（在商事代理中，由于間接代理的大量存在，在代理人未向第三人披露被代理人身份的前提下，代理人或獨立承擔責任，或事后披露被代理人身份時由被代理人承擔責任，或者由代理人與被代理人向第三人承擔連帶責任）。三、論述1.營業轉讓所謂營業轉讓，是指營業財產的轉讓。營業轉讓保持整體性的營業，由一個主體轉到另一個主體。營業轉讓是出讓人與受讓人之間的一種債務合同關系，與企業合并適用企業組織法很不相同。法律特征目的服務受讓人營利目標財產被組織化財產具有機能性，從事某種機能活動。3.營業轉讓的主要規則是：（1）營業受讓人的義務（給付義務）轉讓價款原則上應當一次付清。營業轉讓價款的數額、支付期限和支付方式由轉讓方與受讓方約定。依據我國國有企業產權轉讓的規則，企業國有產權轉讓的全部價款，受讓方應當按照產權轉讓合同的約定支付。(2)營業轉讓人的義務（全面移轉營利，競業禁止）第一，營業的移轉義務。營業的轉讓人應對營業的受讓人履行移轉作為組織的營業的義務，包括辦理相關手續，移轉屬于該營業的全部財產。如有關物及權利的移轉：動產的提交，不動產、商號、知識產權的移轉與變更登記，普通債權人對于債務人的通知或承諾，有價證券的依法交付和必要的名義更換等。在上述權利移轉的同時，經營業轉讓當事人之間合意，營業轉讓人和他人訂立的借貸合同、供給合同、聘任合同和勞動合同，可移轉由營業受讓人履行，但需得相關第三人同意。第二、競業禁止義務。為了保證營業轉讓的實效，營業轉讓人在轉讓其營業后，應負有在相同營業內競業禁止的義務。因此，我國商法應規定：轉讓營業時，如當事人無另外的意思表示，則營業轉讓人不得從事同一營業。(3)營業轉讓中對債權人的保護：（受讓人必須承擔營業中已有合約中涉及所有債權義務；不損害已發生、潛在債權人利益）營業轉讓人不因營業轉讓而免除對營業上所發生債務的清償責任，但營業轉讓人與營業受讓人協商一致并取得債權人同意而變更債務承擔手續的除外。商法在規制營業轉讓中可在下列方向探討：第一，營業受讓人繼續使用營業轉讓人商號的，對營業轉讓人營業所生之債務，營業受讓人也負有清償責任。第二，營業受讓人雖然沒有繼續使用營業讓與人的商號，但營業受讓人已就承受營業轉讓人營業所生債務刊登廣告，營業上的債權人可對營業受讓人請求清償債務。（4）營業轉讓中對債務人的保護營業上的債務人在得知營業轉讓的情況下，可以向受讓人償還。并且，營業受讓人繼續使用營業轉讓人商號的，對于營業轉讓人的營業所生之債權，債務人對營業受讓人作了償還，只要是善意而無重大過失的，即使債權沒有轉移給營業受讓人，其償還也應認定為有效。（5）營業轉讓中的職工安排轉讓方應在營業轉讓前制定職工安排方案，由轉讓方職工代表大會或職工大會討論通過。該方案應記載于營業轉讓合同之中，由當事人按照合同履行安排職工的義務。2.民法與商法的關系：(1)民法與商法有聯系：1.民法與商法同屬私法范疇，是調整民商事行為的法律。是普通法與特別法的關系。2.民法的主體制度是對民事法律關系主體資格的一般規定，商法上的主體制度是對民事主體制度的具體化和特殊化。3.民法的物權制度是對從事商品經濟活動的正常條件的一般規定，商法中的物權制度則是對商事交易中的物權制度作出的補充規定，其適用以民法物權制度為前提。4.民法的債權制度是關于流通領域中的商品交換活動的一般規定，商法中的債權制度是市場交易活動中的特殊規定與補充規定，其適用以民法債權制度為基礎。(2)民法與商法的區別：1.立法價值取向不同，民法為公平至上、商法為效率至上。2.調整對象不同。民法調整平等主體之間的財產關系與人身關系。商法調整的是營利性主體即商主體在市場交易過程中所發生的商事法律關系。3.主體范圍不同。民事法具有適用主體廣泛性的特點，可以適用于一切社會公眾。商法則具有適用主體限定的特點，僅適用于商主體。

4.法律責任制度不同。民法一般實行過錯責任原則。商法除過錯責任原則外，還大量適用無過錯責任原則。5.性質與特征不同。民法純屬私法，商法則兼具公私法屬性。6.具體規定不同。民法與商法在代理、時效、流質、利息等方面的具體規定存在差異。民法屬倫理規范，商法屬技術規范。知識產權名詞解釋：（選4個）訴前臨時禁令：知識產權訴訟過程中，為及時制止正在實施或即將實施的侵害權利人權利的行為，法院有權根據當事人申請發布一種禁止或限制行為人從事某種行為的強制命令。商標爭議：是指對已經注冊的商標爭議，即兩個注冊商標所有人之間因兩商標相同或近似所產生的商標權利的爭端。商標反向假冒，是指未經商標專用權人許可，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為。集體商標，是指以團體、協會或者其他組織名義注冊，專供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。發明專利的新穎性：是指發明專利在申請日以前沒有同樣的發明在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發明由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。發明專利權用盡原則：是指發明專利權所有人或經其授權的人制造的發明專利產品，在第一次投放到市場后，權利人即喪失了對它的進一步的控制權，權利人的權利即被認為用盡、窮竭了。匯編作品：是指匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品。所謂信息網絡傳播權，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。著作權的集體管理：著作權集體管理，是指著作權集體管理組織經權利人授權，集中行使權利人的有關權利并以自己的名義進行的相關活動。

知識產權地域性，是指任何一項知識產權，只有依一定地域內的法律才得以產生并在該地域內受到法律保護。植物新品種權：是工業產權的一種類型，是指完成育種的單位或個人對其授權的品種依法享有的排他使用權。是指經過人工培育的或者對發現的野生植物加以開發，具備新穎性、特異性、一致性、穩定性，并有適當的命名的植物新品種。完成育種的單位和個人對其授權的品種，享有排他的獨占權，即擁有植物新品種權。商業誹謗行為：是指經營者采用捏造、散布虛假事實等不正當手段，對競爭對手的商業信譽、商業聲譽進行詆毀、貶低，以削弱其競爭實力的行為。商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。知識產權的邊境保護，就是知識產權的海關保護，海關對與進出口貨物有關并受中國法律保護的商標、專利及著作權等，將其權利狀況書面形式通知海關總署，以便海關在對進出口貨物的監督過程中，能夠主動實施法律保護的制度TRIPS最惠國待遇：在知識產權保護上，某一成員提供其他國國民的任何利益、優惠、特權或豁免，均應立即無條件地適用于全體其他成員之國民。但一成員提供其他國國民的任何下述利益、優惠、特權或豁免，不在其列：

(a)由一般性司法協助及法律實施的國際協定引申出且并非專為保護知識產權的；

(b)伯爾尼公約1971年文本或羅馬公約所允許的不按國民待遇、而按互惠原則提供的；

(c)本協議中未加規定的表演者權、錄音制品制作者權及廣播組織權；

(d)“建立世界貿易組織協定”生效之前業已生效的知識產權保護國際協議中產生的，且已將該協議通知“與貿易有關的知識產權理事會”，并對其他成員之國民不構成隨意的或不公平的歧視。【最惠國待遇原則的目的在于平等對待所有的外國人，這一原則尤其可用于某些外國人在在一國享有不同于或超出于當地人的特殊待遇時，其他外國人也想獲得同樣的待遇。】泊爾尼公約版權保護原則：1、國民待遇原則；2自動保護原則；3獨立保護原則；4最低保護限度原則。職務作品：是指公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品。簡答題：（選3個）商標注冊的原則？（1）自愿注冊原則：自愿注冊原則是指商標使用人是否申請商標注冊取決于自己的意愿。在自愿注冊原則下，商標注冊人對其注冊商標享有專用權，受法律保護。未經注冊的商標，可以在生產服務中使用，但其使用人不享有專用權，無權禁止他人在同種或類似商品上使用與其商標相同或近似的商標，但馳名商標除外。在實行自愿注冊原則的同時，我國規定了在極少數商品上使用的商標實行強制注冊原則，作為對自愿注冊原則的補充。目前必須使用注冊商標的商品只有煙草制品，包括卷煙、雪茄煙和有包裝的煙絲。使用未注冊商標的煙草制品，禁止生產和銷售。（2）申請在先原則：申請在先原則又稱注冊在先原則，是指兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，申請在先的商標，其申請人可獲得商標專用權，在后的商標注冊申請予以駁回。如果是同一天申請，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告；同日使用或均未使用的，申請人之間可以協商解決，協商不成的，由各申請人抽簽決定。我國商標法在堅持申請在先原則的同時，還強調使用在先的正當性，防止不正當的搶注行為。商標法第31條規定：申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。（3）優先權原則：指外國商標注冊申請人自其商標在外國第一次提出商標注冊申請之日起6個月內；在中國，就相同上品以同一商標提出商標注冊申請的，依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際公約，或者按照互相承認優先權的原則，享有優先權，即以申請人在外國第一次提出商標注冊的申請日作為在我國申請商標注冊的申請日。商標異議和商標爭議的區別？1、申請人的主體資格不同，爭議是商標利害關系人才可以提，而異議只要是處于公告期內的商標，任何人都可以提異議。2、被爭議或異議商標所處的法律狀態不同，被爭議商標是已注冊商標；被異議商標是經商標局初步審定并公告的商標，被異議商標并未取得商標權。3、案件審查部門不同，爭議是向商評委提出的，而異議是向商標局提出的。4、提出法律訴求的時間期限不同，爭議是商標注冊后五年內，商標利害關系人都可以提爭議，馳名商標不受五年限制；異議只能在三個月的公告期內提出。3)認定馳名商標依據、具備因素《商標法》第14條規定：“認定馳名商標應當考慮下列因素：（一）相關公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標馳名的其他因素。4）職務發明創造與職務作品歸屬上區別職務發明是指執行本單位的任務和主要利用本單位的物質條件所完成的發明創造。

職務作品是指公民完成法人或者其他組織的任務所創作的作品。職務發明權利歸屬基本上屬于單位，但也可以是發明人與單位共有。

而職務作品的權利歸屬問題，

有兩類不同情況：

一類是作者享有著作權，單位享有優先使用權；

另一類是單位享有著作權，作者享有署名權。因此，職務作品的權利歸屬基本上是歸作者，少數屬于單位的，但作者仍然還有署名權。

5）判斷抄襲的三段論判斷“作品”是否抄襲及侵權時，應分以下三個步驟，從實質上而不是僅從表面特征來認定：1.抽象法：依據思想表達兩分法基本原理，思想不屬于版權保護，表達屬于保護。把思想抽離，比較表達。2.過濾法：把公共元素過濾，即將作品中雖然相同或相似，但屬于公有領域的“思想的表達”過濾出來。3.對比法：將表達進行對比，判斷作品之間有無實質性的相似性，同時也是對抄襲作品是否具有獨創性作小判斷的過程。相似性+接觸原則抄襲。6）著作權與鄰接權區別著作權有狹義和廣義之分，狹義上的著作權是指作者對作品所享有的一系列權利。廣義上的著作權還包括鄰接權，即作者之外的他人對作品之外的客體享有的一系列專有權利。兩者的區別主要表現在：1.主體不同。著作權的主體是智力作品的創作者，包括自然人和法人；鄰接權的主體是出版者、表演者、音像制作者、廣播電視組織，除表演者以外，幾乎都是法人。2.保護對象不同。著作權保護的對象是文學、藝術和科學作品；鄰接權保護的對象是經過傳播者加工后的作品。前者體現了作者的創造性勞動，后者主要體現了傳播者的創造性勞動。3.內容不同。著作權主要指作者對其作品享有發表、署名等人身權和復制、發行等財產權；鄰接權的內容主要是出版者對其出版的書刊的權利、表演者對表演的權利、音像制作者對其音像制品的權利、廣播電視組織對其廣播、電視節目的權利等。4.受保護的前提不同。作品只要符合法定條件，一經產生就可獲得著作權保護；鄰接權的取得須以著作權人的授權及對作品的再利用為前提。7)專利申請日確定的法律意義1.專利保護期限的確定。專利保護時限都是自申請日起算的，什么時候屆滿根據申請日確定。2.專利性的確定。專利的新穎性和創造性是一般相對于現有技術來說的(抵觸申請除外)，現有技術的是根據申請日(有優先權日的是優先權日)確定的，申請日前公開的就是現有技術，此后的就不是。8）專利申請原則1、形式法定原則。申請專利的各項手續，都應當以書面形式或國家知識產權局專利局規定的其他形式辦理，否則不產生效力。2、單一性原則。（1）一件發明或實用新型專利的申請應僅限于一項發明或實用新型。但是屬于一個總的發明構思的兩項以上的發明或實用新型，可以作為一件申請提出。（2）一件外觀設計專利的申請應當限于一種產品所使用的一項外觀設計。用于同一類別并且成套出售或使用的產品的兩項以上的外觀設計，可以作為一件申請提出。3、先申請原則。（1）兩個以上的人就同一發明創造提出專利授權申請的，專利權授予最先提出申請的人。同時提出申請的由各申請人協商，協商不成的駁回申請。（2）申請日期的確定。①如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。如果郵戳不清，以專利局收到申請之日計算。②直接向專利局提出申請的以專利局收到專利申請文件之日為申請日。③有優先權的以優先權日為申請日。4、優先權原則。①國際優先權——發明、實用新型為12個月；外觀設計6個月。②國內優先權——發明、實用新型為12個月；外觀設計無國內優先權。9）不授予專利的7個項目1.違法的發明創造；2.科學發現；3.智力活動的規則和方法(如語言的語法、速算法)；4.疾病的診斷和治療方法；5.動物和植物品種（動植物品種的生產方法除外）；6.用原子核變換方法獲得的物質；7.其他不授予專利的技術領域。10）Trips協議的基本原則國民待遇原則、最惠國待遇原則、透明度原則。(1)國民待遇原則的基本出發點在于：確保各成員國在知識產權保護上對其他成員之國民提供的待遇，不得低于基本國國民。(2)最惠國待遇原則的目的在于平等對待所有的外國人，這一原則尤其可用于某些外國人在在一國享有不同于或超出于當地人的特殊待遇時，其他外國人也想獲得同樣的待遇。(3)透明度原則實際是所有原則的基礎，只有相關的法律和司法或行政裁決可以獲得和知悉，其他國家的國民或企業才可能享受相應的優惠，才有可能規避不必要的風險，才有可能發現不合理的要求，才有可能防止和解決爭端。11）馬德里協定內容馬德里協定保護的對象是商標和服務標志。對協定的成員國國民，或在成員國有住所或有真實、有效營業所的非成員國國民，簡化商標在其他國家內注冊手續，主要內容包括商標國際注冊的申請、效力、續展、收費等。案例：（1題）版權保護（著作權）：怎麼去理解獨創性要求？抄襲的認定，侵權方面？對獨創性的抗辯是什麼？答：1、作品的獨創性強調的是作者在創作作品的過程中投入了某種智力性的勞動，創作出來的作品具有創造性，至少作者要通過作品進行一定程度的表達。2、作品必須具有獨創性。獨創性，又稱原創性，指作品必須是由作者通過獨立構思和創作而產生，并且在作品中能反映出作者的思想、風格、手法、技巧等。具有獨創性德作品受著作法的保護是世界各國一致通行的慣例。但在獨創性高低問題上，態度不一，大陸法系國家的獨創性要求高于英美法系國家。一般而言，只要作品是作者獨立創作的，不是抄襲、剽竊他人的現成之作，即使相互近似甚至雷同，也視為有獨創性，屬于作品。至于其價值、用途和社會評價則無關緊要。此舉在于鼓勵作者創作，促進社會文化事業的發展。反之對抄襲剽竊他人作品的行為，不僅不能受到法律的保護，反而應承擔相應的法律責任。判斷“作品”是否抄襲及侵權時，應分以下三個步驟，從實質上而不是僅從表面特征來認定：第一步，“抽象法”。即將原、被告作品中不受著作權保護的思想抽象出來，以與思想的表達相分離。第二步，“過濾法”。即將原、被告作品中雖然相同或相似，但屬于公有領域的“思想的表達”過濾出來。這部分內容本身是不受版權保護的，人們可以自由利用，任何人對其都不能主張版權。第三步，“對比法”。即將經過前兩個步驟后剩下的原、被告作品中的部分進行對比，判斷它們之間有無實質性的相似性，同時也是對被告“作品”是否具有獨創性作小判斷的過程。抗辯：第一，原告不具備著作權。一種情況是原告是第三人，事實上不是該作品的著作權人。另一種情況是訴訟標的根本就不具備作品的資格，沒有獨創性，或違反著作權法的規定。第二，被告使用的是原告作品中的思想，并未在形式上引用。第三，原告的作品也屬抄襲，從而不存在侵犯原告的著作權。第四，摘抄引用并未達到著作權法規定的抄襲的程度，并注明了引處。第五，被告的所做并沒有侵犯到作者的權利，例如作者將一篇未發表的作品贈送給被告，被告可以使用該作品的財產權。第六，該使用屬于著作權法上規定的合理使用，例如第22條規定的事項。第七，該使用屬于著作權法上規定的法定許可制度和強制許可使用制度。第八，該作品超過了訴訟時效。（二）網絡轉載論述：（選2題）1）知識產權性質知識產權是一種新型的民事權利，知識產權是在傳統物權、債權、人身權基礎上發展起來的一種新型民事權利，與傳統民事權利相比，有許多突出的特點。是一種有別于財產所有權的無形財產權。權利客體的非物質性是知識產權區別于財產所有權的本質特性。知識產權的客體即知識產品是一種沒有形體的精神財富，客體的非物質性是知識產權的本質屬性所在。知識產權的特征1、無形性（非物質性）（1）不發生有形控制的占有；（2）不發生有形損耗的使用；（3）不發生消滅智力成果的事實處分與有形交付的法律處分。2、專有性。專有性即知識產權所具有的排他性和絕對性，其專有性表現第一，知識產權為權利人所獨占，權利人壟斷這種專有權利并受到嚴格保護。第二，對同一項知識產品，不允許有兩個或兩個以上同一屬性的知識產權并存。第三，知識產權的排他性則主要是排斥非專有人對知識產品進行不法仿制、假冒或剽竊。第四，知識產權的獨占性是相對的。3地域性。地域性是知識產權所具有的另一種重要的特征，所謂地域性，是指根據一國或地區的知識產權法所取得的知識產權的效力只限于本國境內，不具有域外效力。知識產權的這一特點有別于有形財產權。4、時間性。時間性是指知識產權僅在法律規定的期限內受到保護，一旦超過法律規定的有效期限，這一權利就自行消滅，相關知識產品即成為整個社會的共同財富，為全人類所共同使用。5、可復制性。知識產權之所以能成為某種財產權，是因為這些權利被利用后，能夠體現在一定產品、作品或其他的復制活動上。此外，還有人認為知識產權具有創造性和公開信。2）知識產權法律體系與地位（一）內容體系包含以下基本制度：知識產權的主體制度；客體制度；權項制度；知識產權的利用制度；知識產權的保護制度；管理制度等。（二）法源體系1．憲法憲法第47條：國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益于人民的創造性工作，給予鼓勵和幫助。2．法律知識產權單行法：著作權法、專利法、商標法。民法通則、刑法、反不正當競爭法、合同法等單行法中關于知識產權的規定。3．行政法規知識產權海關保護條例、國防專利條例、專利法實施細則、集成電路布圖設計保護條例、植物新品種保護條例、商標法實施細則、特殊標志管理條例、奧林匹克標志保護條例、著作權法實施條例、計算機軟件保護條例等4．部門規章集體商標、證明商標注冊和管理辦法；馳名商標認定和保護規定；商標代理管理辦法；原產地域產品保護規定等。5．司法解釋最高人民法院關于：審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件、審理商標民事糾紛案件、審理著作權民事糾紛案件、審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定、關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（1）（2）等。6．國際公約、條約我國加入和締結的條約主要有：馬德里協定、專利合作條約、trips、伯爾尼公約、羅馬公約、巴黎公約、尼斯協定、錄音制品公約、建立世界知識產權組織公約、中美關于保護知識產權諒解備忘錄等。（三）地位知識產權法的綜合性和技術性特征十分明顯，在知識產權法中，既有私法規范，也有公法規范；既有實體法規范，也有程序法規范。但從法律部門的歸屬上講，知識產權法仍屬于民法組成部分，是民法的特別法。民法的基本原則、制度和法律規范大多適用于知識產權，并且知識產權法中的公法規范和程序法規范都是為確認和保護知識產權這一私權服務的，不占主導地位。3）我國對知識產權侵權阻止與方法我國知識產權制度中包含了侵權行為的阻卻制度。包括了對侵權知識產權行為的認定和制裁的規定。采取了由人民法院和行政執法機關分別實行司法保護、行政保護的機制。任何人認為自己的知識產權受到侵犯，均可訴求法院司法保護。同時，國家知識產權局、國家工商行政管理局、國家版權局、農業部、國家林業局、海關、國家科學技術部等知識產權執法機構在各自的職責范圍內，對相關知識產權進行保護。用行政手段保護知識產權是中國知識產權執法的一個重要特色。由于行政程序在打擊侵權方面速度快，費用較低，受到知識產權權利人的歡迎。目前，司法保護和行政保護機制相互補充并通暢、有效運作，積極、有效地保護了知識產權當事人的合法權益，贏得了社會公眾的普遍贊譽。論我國知識產權法具體制度構成（以某個具體法律制度論述）一般包括以下幾種法律制度：著作權法律制度；專利證書專利權法律制度；版權法律制度；

商標權法律制度；

商號權法律制度；產地標記權法律制度；

商業秘密權法律制度；以及反不正當競爭法律制度等。5）我國專利法對專利權行使的限制？1.對權利客體的范圍進行限制。專利權的客體，也稱為專利法保護的對象，是指依法應授予專利權的發明創造。根據我國專利法第2條的規定，專利法的客體包括發明、實用新型和外觀設計三種。將某些客體排除在權利人的控制范圍，避免對專利權形成不合理的壟斷。例如我國專利法規定下列不得授予專利：(一)科學發現;(二)智力活動的規則和方法;(三)疾病的診斷和治療方法;(四)動物和植物品種;(五)用原子核變換方法獲得的物質;(六)對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計。對前款第(四)項所列產品的生產方法，可以依照本法規定授予專利權。2.對授予專利權的條件進行限制。發明創造要取得專利權，必須滿足實質條件和形式條件。實質條件是指申請專利的發明創造自身必須具備的屬性要求，形式條件則是指申請專利的發明創造在申請文件和手續等程序方面的要求。僅就我國目前發明和實用新型實質方面進行一個說明。包括(一)新穎性新穎性是指在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知。也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向專利局提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。(二)創造性創造性是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。(三)實用性實用性是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。3.對權利行使的內容進行限制在我國，主要表現為(1)強制實施許可強制許可也稱非自愿許可，是指國家院專利行政部門根據具體情況，不經專利權人同意，通過行政程序授權他人實施發明或者實用新型專利的一種法律制度。(2)不構成專利侵權的使用行為，包括先用權人的實施，專利權的用盡，為科學研究和實驗目的的使用，臨時過境。(3)國家計劃許可，對國家利益或者公共利益具有重大意義的國有企事業單位的發明專利，國務院有關主管部門和省級人民政府經國務院批準，可以決定在批準的范圍內推廣應用，允許指定的單位實施，由實施單位按照國家規定向專利權人支付使用費。對于中國集體所有制單位和個人的發明專利，參照前述規定辦理。4.對專利權行使期限的限制。我國《專利法》第42條明確規定，發明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請日起計算。6）與知識產權相關不正當競爭行為1.商業假冒行為指經營者為了獲取不正當利益，故意在自己生產、經營的商品上或者提供的服務上做與他人之商標相同或者相似的商業標記，使其生產、經營的商品或者提供的服務與被假冒之經營者的商品或者服務混同，或者明示或暗示自己生產、經營的商品或者提供的服務與被假冒之經營者存在某種聯系，欺騙消費者，誤導消費者購買。這種不正當競爭行為分為商業主體混同行為和商品虛假表示行為。商業主體混同行為有三種表現形式：（1）假冒他人注冊商標；（2）擅自使用知名商品特有的或者與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（3）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。商品虛假標示行為分為四類：（1）在商品上偽造或者假冒認證標記、名優標記等質量標記；（2）偽造產地，對商品原產地、商品來源或出處進行虛假表示；（3）對商品質量做引人誤解的虛假表示；（4）假冒他人注冊商標。2.虛假宣傳行為指經營者利用廣告或者其他方法對商品做與實際情況不符的虛假宣傳，導致用戶和消費者誤認的行為。其表現形式有：（1）與實際情況不符的虛假宣傳；（2）引人誤解的宣傳，即通過宣傳上的渲染手段導致用戶或者消費者對商品的真實情況產生錯誤聯想，從而影響其對商品的選擇。3.商業誹謗行為是指經營者采用捏造、散布虛假事實等不正當手段，對競爭對手的商業信譽、商業聲譽進行詆毀、貶低，以削弱其競爭實力的行為。4.侵犯商業秘密行為商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。常見侵犯商業秘密的行為有兩種：通過不正當手段獲取商業秘密或違反保密義務而擅自披露商業秘密。有四種表現形式：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密。（3）第三人明知或者應知侵犯商業秘密是違法行為，仍從那里獲取、使用或者披露權利人的商業秘密，這是一種間接侵權行為。（4）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。民法原理一、總論1.法律行為：法律行為一詞源于德國民法典，薩維尼給出的定義是“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為”。***法律行為的含義及其意義？（1）指能發生法律上效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動，它是在社會生活中引起法律關系產生、變更和消滅的最經常的事實。法律行為包括直接意義上的作為，也包括不作為（即對于一定行為的抑制）。通常又把前者稱為積極的法律行為，后者稱為消極的法律行為。法律行為的成立必須具有下列條件：①必須是出于人們自覺的作為和不作為。無意識能力的幼年人、瘋癲、白癡的作為和不作為，都不能被視為法律行為。②必須是基于當事人的意思而具有外部表現的舉動，單純心理上的活動不產生法律上的后果，如雖有犯罪意思而無犯罪行為的，不能視為犯罪，也不能視為法律行為。③必須為法律規范所確認、而發生法律上效力的行為。不由法律調整、不發生法律效力的，如通常的社交、戀愛等不是法律行為。（2）法律行為是最廣泛、最重要的法律事實，它是人們有意識的組織生產、進行消費中大量采用的法律形式，經濟活動基本上采取這種形式，可以說絕大多數民事法律關系的產生、變更、消滅是通過法律行為這種形式來實現的。2.民事行為：以意思表示為要素，發生民事法律后果的行為。【民事法律行為：指自然人、法人或其他組織設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。民事行為是其上位概念】3.意思表示：指行為人把進行某一民事行為的內心效果意思，以一定的方式表達于外部的行為。4.法律行為分類依內容分類：合同行為、婚姻行為、遺囑行為、收養行為、其他。依效力分類：有效法律行為、無效法律行為、效力待定法律行為、可撤銷的法律行為。5.民事行為分類依內容分類：上同。依效力分類：民事法律行為、無效民事行為、效力待定民事行為、可變更、可撤銷的民事行為。單方、雙方、多方~（以是否由當事人一方的意思即可成立為標準）財產、身份~（以民事行為發生的效果內容是財產性還是身份性）有償、無償~諾成性、實踐性~（實踐性指除各方當事人意思表示一致外，尚需要交付標的物或完成其他給付才能成立）要式、不要式~（以成立是否必須依照某種特定形式為標準）主行為、從行為（以主從關系為標準，主行為可獨立存在）獨立、輔助~（有無獨立實質性內容，輔助行為是獨立行為生效的條件）有因、無因~（以是否可以與原因分離，原因即是民事行為的目的）6.民事行為成立要件一般成立要件：一當事人；二意思表示；三標的（行為內容）。特殊成立要件：除一般要件，還須具備其他特殊事實要素。7.民事行為生效要件實質要件：一行為人具有相應的民事行為能力；二意思表示真實；三內容妥當（內容必須適法、可能和確定）。形式要件：特殊情況下，還須具備形式要件才發生效力，如不動產登記。8.條件，期限9.權利分類1）財產權與人身權；2）支配權、請求權、形成權、抗辯權；3）絕對權與相對權；4）朱權利與從權利；5）專屬權與非專屬權；6）既得權與期待權；7）原權與救濟權10.權利競合所謂請求權競合，指權利人對于同一義務人，就同一標的，發生數個請求權的情形。在發生請求權競合的情形時，其中一個請求權得到滿足，其余的請求權均歸于消滅。但消滅之前，各請求權彼此獨立，互不關聯。尤其訴訟時效個別進行。11.民事代理指代理人依據代理權，以被代理人名義與第三人實施民事行為，直接對被代理人發生效力。12.民事代理構成要件1）被代理人具有民事行為能力；2）被代理人具有代理權；3）被代理人以代理人名義進行代理行為；4）被代理人在代理權限內實施代理行為.13.訴訟時效與除斥期間的區別訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利即喪失請求在人民法院依法保護其民事權利的法律制度。除斥期間是指法律規定或者當事人依法確定的對于某種權利所預定的存續期間，又稱預定期間。區別：1）立法精神不同。除斥期間維護的是原秩序。訴訟時效維護的是新秩序。2）適用范圍不同。訴訟時效適用于請求權，除斥~適用于形成權。3）起算時間不同。訴訟~從知道或者應當知道權利被侵害時起算，除斥~根據法律規定的時間或者權利發生的時間起算。4）期間的可變性不同。訴訟~可中止、中斷、延長，除斥~沒有。5）法律效力與法律援用不同。訴訟~期滿后，權利并不當然滅；除斥~期滿后，權利消滅。訴訟~或當事人主張時法院才援用，或者法院依職權援用。除斥~法院依職權援用。二、物權1.不動產登記指經權利人或利害關系人申請，由國家專職部門將有關不動產物權及其變動事項記載于不動產登記簿的事實。作為物權公示手段，不動產登記本質上為產生私法效果的事實行為而非登記機關的行政管理行為。我國物權法采取登記要件主義，以登記作為不動產物權變動的要件。不動產物權的變動除了當事人間的合意，還要進行登記。非經登記，不僅不能對抗第三人，而且當事人間也不發生效力。2.追及優先性3.建筑物區分所有權內涵概念：權利人即業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。建筑物區分所有權的特征：1）建筑物區分所有權的客體具有整體性。建筑物區分所有權是建筑在整體的建筑物上區域所有的所有權形式。2）建筑物區分所有權的內容具有多樣性。建筑物區分所有權是由專有權、共有權和管理權（成員權）三個部分組成。3）建筑物區分所有權的本身具有統一性。建筑物區分所有權不是權力的組合，而是一個獨立、統一、整體的權利。4）建筑物區分所有權中的專有權具有主導性。建筑物區分所有權的權利人擁有了專有權就必然擁有共有權、管理權。4.用益物權，集體建設用地流轉限制，土地取得方式用益物權，是物權的一種，是指非所有人對他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的權利。集體建設用地流轉，是指集體建設用地在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市流轉、同權同價。集體建設用地的流轉形式主要包括以下幾種:(1)農村集體經濟組織直接轉讓、出租土地使用權;(2)農村房屋產權人轉讓、出租房產時,連帶轉讓、出租土地使用權;(3)鄉村企業的兼并、改制過程中涉及集體土地轉讓、出租;(4)農村集體經濟組織以土地使用權作價入股、聯營等形式新辦企業;(5)村集體經濟組織以土使用權合作的方式開發項目;(6)經征用、補辦為國有土地并輸轉讓、出租;(7)由于企業破產清算或債權債務因素,經司法裁定發生流轉。推行集體建設用地流轉,有利于農村經濟改革的深化,有利于農村土地法律制度的完善。集體建設用地是指鄉（鎮）村建設用地，鄉（鎮）村建設用地是指鄉（鎮）村集體經濟組織和農村個人投資或集資，進行各項非農業建設所使用的土地。主要包括：鄉（鎮）村公益事業用地和公共設施用地，以及農村居民住宅用地。集體建設用地流轉，簡單的說，就是農村集體經營性建設用地可以在市場上像商品一樣買賣，但不能用于商品房開發。5.擔保物權指為確保債權的實現，在債務人或者第三人的物上設定的，債權人直接取得或者支配其交換價值為內容的權利。包括以下三種：抵押權是債權人對于債務人或者第三人不移轉占有而提供擔保的不動產或者財產權利，優先清償其債權的權利。質權是指為了擔保債務的履行，債務人或第三人將動產或一定的財產權利移交給債權人占有，當債務人不履行到期債務或發生當事人約定的事由時，債權人有就其占有的財產優先受償的權利。其中，以動產出質的為動產質權，以財產權利出質的為權利質權。留置權是債權人合法占有債務人的動產，在債務人逾期不履行債務時，有權留置該動產以迫使債務人履行債務，并在債務人仍不履行債務時就該動產優先受償的權利。6.物權法定，占有、征收要件占有是對物在事實上的占領、控制。占有的取得，從占有的事實狀態而言，即為占有的發生。直接占有的取得：~原始取得（無主物的先占），~繼受取得（讓與、繼承）。間接占有的取得：~原始取得（為他人設定質權、租賃使用權，所有人成為間接占有人；占有改定），~繼受取得。房屋征收決定的事實要件主要有：為了公共利益的需要；取得有關規劃審批；有完善的征收補償方案且經過論證和征求公眾意見；完成社會穩定風險評估；征收補償費用足額到位。三、合同（以案例出現）1.要約，承諾要約，是一方當事人以締約合同為目的，向對方當事人提出合同條件，希望對方當事人接手的意思表示。要約要件：1）要約必須是特定人所為的意思表示；2）要約必須向相對人發生；3）要約必須具有締結合同的目的；4）要約的內容必須具體確定和完整；5）要約必須表明要約人在得到承諾時即受其約束的意旨。承諾，是受約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。承諾要件：1）承諾必須由受約人作出；2）承諾必須向受約人作出；3）承諾的內容應當與要約內容一致；4）承諾必須在要約的存續期間內作出。2.各種抗辯權同時履行抗辯權，是指雙務合同的當事人一方在對方未為對待給付以前，可拒絕履行自己的債務之權。先履行抗辯權，是指當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權拒絕其履行請求，先履行一方履行債務不符合債的本旨的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。不安抗辯權，應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：1）經營狀況嚴重惡化；2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；3）喪失商業信譽；4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他行為。3.各類合同1）雙務與單務（贈與、借用合同）2）有償與無償（贈與、借用合同）3）諾成性與實踐性（借用、借貸、保管、運送、贈與）4）要式與不要式5）為訂約人自己利益訂立與為第三人利益訂立6）實定與射幸（保險、彩票）7）本約與預約（預約是約定將來訂立一定合同的合同，本約是履行該預約而訂立的合同）8）有名與無名4.合同效力待定、無權處分合同效力合同效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以認定合同無效的瑕疵，致使合同不能產生法律效力，在一段合理的時間內合同效力暫不確定，由有追認權的當事人進行補正或有撤銷權的當事人進行撤銷，再視具體情況確定合同是否有效。處于此階段中的合同，為效力待定的合同。合同效力待定，意味著合同效力既不是有效，也不是無效，而是處于不確定狀態。效力待定合同的主體特殊。效力待定的合同主體與一般合同的主體有所不同，涉及簽訂合同的雙方當事人及第三人，其中與限制民事行為能力人、無權代理人、無權處分人訂立合同的人稱為相對人(即第三人)，相對人主觀上并不知對方是限制民事行為能力人、無權代理人、無處分權人，他是善意的。限制民事行為能力人的法定代理人，有權追認限制民事行為能力人超越其行為能力所簽訂的合同；被代理人有權追認無權代理人第三人所簽訂的合同；無權為處分行為的對方是效力待定合同中的第三人。根據《中華人民共和國合同法》的規定，效力待定合同的效力取決于第三人同意或承認，在第三人追認或行為人取得處分權后合同有效。四、侵權過錯責任，無過錯責任過錯責任原則，是指以行為人的過錯作為規則根據的原則。1.以行為人的過錯作為責任的構成要件，行為人具有故意或者過失才可能承擔侵權責任。2.以行為人的過錯程度作為確定責任形式、責任范圍的依據。過錯推定，是指在某些侵權行為的構成中，法律推定行為人實施該行為時具有過錯。無過錯責任，是指不問行為人主管是否有過錯，只要有侵權行為、損害后果以及二者之間存在因果關系，就應承擔民事責任的規則原則。1.不以行為人的過錯為構成要件。2.必須有法律的明確規定才適用。3.在此原則下，仍然存在免責事由。網上找來的：名詞解釋：4個x5分1.法律行為：指能發生法律上效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動，它是在社會生活中引起法律關系產生、變更和消滅的最經常的事實。2.抗辯權：廣義上的抗辯權是指妨礙他人行使其權利的對抗權，至于他人所行使的權利是否為請求權在所不問。而狹義的抗辯權則是指專門對抗請求權的權利，亦即權利人行使其請求權時，義務人享有的拒絕其請求的權利。3.訴訟時效：是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時，人民法院對權利人的權利不再進行保護的制度。4.債權人代位權：所謂代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權的權利。5.形成權：是指權利人得以自己一方的意思表示而使法律關系發生變化的權利。6.權利能力：亦稱法律人格，指的是法律關系主體依法享有權利和承擔義務的能力或資格。7.意思表示：是行為能力適格者將意欲實現的私法效果發表的行為。8.締約過失：是指在合同訂立過程中，一方當事人因違背其依據誠實信用原則所應負有的義務，而使另一方當事人信賴的利益遭受損失，而應當承擔民事責任的情況。9.表見代理：是基于本人的過失或本人與無權代理人之間存在特殊關系，使相對人有理由相信無權代理人享有代理權而與之為民事法律行為，代理行為的后果由本人承受的一種特殊的無權代理。10.債權：是得請求他人為一定行為（作為或不作為）的民法上權利。11.監護權：是監護人對于未成年人和精神病人等無民事行為能力人和限制行為能力人的人身權益、財產權益所享有的監督、保護的身份權。12.監護：是指民法上所規定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監督、保護的一項制度。二、簡答題：2個x30分1.代理權的含義和意義？*分二段作答 （1）代理權是能夠據之進行代理并使行為的效力直接歸屬于被代理人的權限。代理權并不屬于民事權利，而是一種權限、資格或法律地位。在代理關系中，代理權最為重要，不僅代理人的地位取決于它，而且代理人代理民事法律行為的范圍，也取決于代理權。法定代理權因具備法律規定的法律事實而取得。這種事實既可以是民法通則規定的親屬或其他具備資格的自然人、社會組織，也可以是在有該資格的人發生爭議時，由有指定權的機關選定，或由法院判決指定。委托代理權的取得根據是被代理人的授權行為。用書面形式授權即簽署授權委托書，授權委托書應當記載代理人的姓名或者名稱、代理事項、代理權限及期限。委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。（2）代理權能使代理人充分的利用自己民事行為能力，借助他人的行為，廣泛的參加民事法律關系，以實現一定的權利。不具有完全民事行為能力的人，他們應當與他人具有同樣平等的民事權利能力，具有作為民事主體的資格，參加民事法律關系，實現一定的權利和義務，來滿足物質和文化生活的需要，而他們在行為能力方面有欠缺，不能親自履行權利和義務，此種情況下，法律直接設定代理，由監護人行使代理權，對其欠缺的行為給予補救。2.民法基本原則的功能及意義？*分二段作答

功能：（1）指導功能民法基本原則的功能突出表現在它的指導性。學者在論述民法基本原則時，強調它上指導原理、指導原則、指導方針。基本原則對立法、司法、民事活動都有指導意義。

基本原則確定后，不僅是民事基本法的指導原則，也是各項民事立法的指導原則。司法機關以民法基本原則為指導，才能正確理解理解解釋和適用民法規范，正確處理民事案件。在民法規范存在漏洞的情況下，需要法院造法，這是各國民事立法與民事司法經驗的總結，法院造法必須以民法基本原則為指導。

民事主體掌握了民法的基本原則，處理各種民事關系就有了基本準繩，便于把握民事關系的大方向。

（2）約束功能。民法基本原則是原則性民法規范，它對民事立法、民事司法和民事活動都有約束力。民法基本原則對民事基本法中的具體規范和單行民事法規，都具有約束力，即民法規范不能違反民法的基本原則。民法基本原則對民事司法活動具有約束力，法官適用民法規范（特別是靈活性比較大的民法規范）如果偏離民法基本原則，形成錯判，則應依法定程序予以糾正。民事活動也受民法基本原則的約束，違反民法基本原則的民事活動不受法律保護。

（3）補充功能民法基本原則在民法基本原則中處于統帥與指導地位，有時又對具體民法規范起補充作用。雖然民法基本原則不具有法律規范所要求的具體構成要件與法律后果，但從民法基本原則的立法發展看，民法基本原則的立法上的確定，正是克服成文法局限性的產物，用基本法來彌補成文法的不足的需要。由于立法者的認識有局限性；由于法律具有穩定性，不應朝令西改；由于社會關系不斷發展，立法不可能窮盡一切，因此現行法規往往不能完全適應社會實際的需要。在新的民事法律關系發生而無具體民法規范的情況下，司法機關可以直接適用民法基本原則處理民事案件，民事主體可以直接根據民法基本原則進行民事活動，處理民事關系。從這個意義上說，民法基本原則是原則性民法規范，是具體民法規范的補充。意義：1.民法的基本原則是民事立法的指導方針。民法的基本原則，蘊含著民法調控社會生活所欲實現的目標，所欲達致的理想，是我國民法所調整的社會關系本質特征的集中反映，集中體現了民法區別于其他法律，尤其是行政法和經濟法的特征。它貫穿于整個民事立法，確定了民事立法的基本價值取向，是制定具體民法制度和規范的基礎。同時，它還是解釋民法規范的準則。2.民法的基本原則是民事主體進行民事活動的基本準則。同時也是法院審理案件的審判準則。民事主體所進行的各項民事活動，不僅要遵循具體的民法規范，還要遵循民法的基本原則。在現行法上對于民事主體的民事活動欠缺相應的民法規范進行調整時，民事主體應依民法基本原則的要求進行民事活動。3.民法的基本原則是法院解釋法律、補充法律漏洞的基本依據。民法的基本原則是法院對民事法律、法規進行解釋的基本依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，以闡明法律規范的含義，確定特定法律規范的構成要件和法律效果。法院在對法律條文進行解釋時，如有兩種相反的含義，應采用其中符合民法基本原則的含義。無論采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。如果法院在審理案件時，在現行法上未能獲得據以做出裁判的依據，這就表明在現行法上存在法律漏洞。此時，法院應依據民法的基本原則來進行法律漏洞的補充。4.民法的基本原則，是發展民事學說的基礎。學者在對民法進行解釋、研究時，應以民法的基本原則作為出發點，無論何種學說，違背了民法的基本原則，就不是妥當的學說。下面我們具體來介紹民法中的各個原則3.法人的設立條件？*按最新公司法規定（一）依法成立；（二）有必要的財產或者經費；（三）有自己的名稱、組織機構和經營場所；（四）能夠獨立承擔民事責任。”設立有限責任公司，應當具備下列條件：

（一）股東符合法定人數；

（二）股東出資達到法定資本最低限額；

（三）股東共同制定公司章程；

（四）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；

（五）有公司住所。設立股份有限公司，應當具備下列條件：

（一）發起人符合法定人數；

（二）發起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額；

（三）股份發行、籌辦事項符合法律規定；

（四）發起人制訂公司章程，采用募集方式設立的經創立大會通過；

（五）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構；

（六）有公司住所。4.訴訟時效的客體范圍？訴訟時效，是指權利人在法定期間內不行使權利即喪失請求法院依訴訟程序強制義務人履行義務的權利。訴訟時效的適用范圍，也稱作訴訟時效的客體，是指哪些權利應適用于訴訟時效的規則。一般而言，民事權利按照其作用形式或功能可分為：支配權、形成權、抗辯權和請求權。對于支配權，如所有權、人身權等，由于其義務主體不特定，不會發生因權利人不行使權利而喪失對特定義務人強制履行其義務的情形，因而支配權無適用訴訟時效的余地。抗辯權是由于抗辯權人不行使權利即可表明其對權利的放棄，無給予其一定期間來行使權利的必要，自不得適用于訴訟時效。債權請求權作為債權的本體權利，為一種不依附于其他權利的獨立請求權，其最適合于訴訟時效的立法趣旨。所以無論是基礎性請求權還是其轉化而成的救濟性情求權，均適用訴訟時效。物權請求權不適用訴訟時效。其原因在于，由于民法設置了取得時效制度，此種請求權應當隨物權因占有人主張取得時效消滅而當然消滅，但不能因訴訟時效而歸于消滅。鑒于上述“肯定說”以喪失返還請求權的所有人得“因任何理由再取得占有”作為論據，明顯背離實際生活。5.民事法律關系的含義及其意義？（1）民事法律關系，指根據民事法律規范確立的以民事權利義務為內容的社會關系，是由民事法律規范調整而形成的社會關系。人在社會生活中必然會結成各種各樣的社會關系，這些社會關系受各種不同的規范調整。其中由民法調整形成的社會關系就是民事法律關系。因此，民事法律關系是民法調整的社會關系的法律上的表現。民事法律規范調整平等主體之間的財產關系和社會關系也就是規定出現某種法律事實即發生某種法律后果，該法律后果即是在當事人之間產生民事法律關系。（2）民事法律關系的意義通過確認民事法律關系，可以對民事訴訟法律關系中當事人的權利做一正確的認定。即通過確認民事法律關系，可以明確誰與誰之間通過什么法律事實產生了什么樣的民事關系，以及在此民事法律中，誰享有什么權利及承擔什么義務。同時，確認民事法律關系是民事訴訟法律關系的前提和基礎。6.權利能力的含義及其作用？（1）權利能力,即我國法上的民事權利能力,是民事主體最為重要的資格。它是指民事主體享有權利和承擔義務的資格,既包括民事主體享有權利的資格,又包括承擔義務的資格,因而又可稱為權利義務能力。（2）作用：首先對于確認民事主體的法律資格，從而切實保障民事權利的實現有不可替代的作用。其次，權利能力制度的規定也是民法體系化、系統化的必然要求，它構成了民法的基石，解決的是民法適用于民事主體的前提，為民事主體參與法律關系，實現自己的權利提供前提和基礎。最后，權利能力對于確定法律關系主體的范圍提供了依據。三、論述：20分*不一定考，不能太簡單法律行為的含義及其意義？（1）指能發生法律上效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動，它是在社會生活中引起法律關系產生、變更和消滅的最經常的事實。法律行為包括直接意義上的作為，也包括不作為（即對于一定行為的抑制）。通常又把前者稱為積極的法律行為，后者稱為消極的法律行為。法律行為的成立必須具有下列條件：①必須是出于人們自覺的作為和不作為。無意識能力的幼年人、瘋癲、白癡的作為和不作為，都不能被視為法律行為。②必須是基于當事人的意思而具有外部表現的舉動，單純心理上的活動不產生法律上的后果，如雖有犯罪意思而無犯罪行為的，不能視為犯罪，也不能視為法律行為。③必須為法律規范所確認、而發生法律上效力的行為。不由法律調整、不發生法律效力的，如通常的社交、戀愛等不是法律行為。（2）法律行為是最廣泛、最重要的法律事實，它是人們有意識的組織生產、進行消費中大量采用的法律形式，經濟活動基本上采取這種形式，可以說絕大多數民事法律關系的產生、變更、消滅是通過法律行為這種形式來實現的。四、案例分析：20分(一）有關物權：物權法定涵義及其意義？物權法定原則，又稱為物權法定主義，是指物權只能依據法律設定，禁止當事人自由創設物權，也不得變更物權的種類、內容、效力和公示方法。物權法定主義是物權法的一項基