對我國版權中“通知刪除”機制研究（碩士論文摘要）“通知刪除”機制首次出現在1998年美國的《千禧年數字版權法》（以下簡稱DMCA）中，它為網絡服務提供商間接侵權的認定提供了一個明確的標準，降低了網絡服務提供商通過網絡提供作品的成本和風險，具有較高的經濟效益，此后被多個國家借鑒和移植。本文詳細闡述了“通知刪除”機制產生的法律背景、公共政策、目的及意義、各國的立法狀況及我國在立法與司法實踐中不足,并提出了完善意見，希望對我國的網絡版權法的完善提供有益的思路。第一章首先對“通知刪除”機制的法律背景進行分析。版權產生的目的就是保護作品作者的專有權利。未經作者同意，又沒有權利限制情況，擅自行使受專有權利控制的行為，即構成侵權。由于追究用戶成本過高，網絡服務提供商就常成為訴訟對象。但網絡服務提供商在網絡侵權中的地位不斷變化，其中Netcom案是“通知刪除”機制建立的重要判決基礎。第二章介紹“通知刪除”機制的適用前提、運用機制，適用“通知刪除”機制的公共政策、目的及意義。任何法律的制定，都基于一定的公共政策，有一定的目的和意義。“通知刪除”機制是權利人、網絡服務提供商及公眾利益三方利益平衡的結果。制定“通知刪除”機制的首要目的就在于鼓勵網絡服務提供商積極開發新市場而不要擔心因此承受版權責任，以此而提高網絡的效率、品質范圍。SeeS.Rep.No.105~190,p.2(1998)第三章主要對我國目前立法和實踐中關于“通知刪除”機制的不足進行詳細分析并提出完善意見。我國多部法律都對“通知刪除”機制進行了規定，但規定不盡相同，顯得有些雜亂，因此在司法實踐中會產生矛盾。目前我國法院對于認定網絡服務提供商是否存在監控義務存在分歧；過錯是網絡服務提供商承擔間接侵權責任的要件之一，對于“通知”與主觀過錯之間的關系有待明確，尤其是不合格的“通知”，能否構成網絡服務提供商的“應知”，立法上未加以明確。“通知刪除”機制是網絡服務提供商的一種免責機制，而不是一種義務，因此我國《信息網絡傳播權保護條例》第十五條和第十七條規定中的“應當”二字是值得商榷的。針對這些不完善之處，作者提出一些立法建議，認為法律必須明確，網絡服務提供商沒有對網絡行為進行監控的義務，但是有合理的注意義務。同時，對于版權人發出的不合格通知，要靈活適用法律條文，區別對待不合格的通知。對于《條例》中第十五條和第十七條規定中的“應當”二字，通過分析“通知刪除”機制的原理，作者認為應加以刪除。［關鍵詞］公共政策不合格通知“應知”“紅旗標準”Researchupontheregimeof“noticeandtakedown”inChina’scopyrightlaw（Abstract）“Noticeandtakedown”regimeoriginatedintheUnitedStatesin1998“theDigitalMillenniumCopyrightAct”(hereinafterreferredtoDMCA),whichactuallyhasbeenrecognizedasoneinternationalstandardofinternetcopyrightlaw.Itprovidesonedefinitecriterioninfindingindirectinfringementofinternetserviceprovider(ISP).ByreducingISPthecostsandriskswhendisseminatingtheworksthroughtheinternet,ithasveryhigheconomicbenefits,soithasbeentransplantedanddrewbymanyothercountries.ThisarticleaimstoproposesomeusefuladvicesfortheimprovementofChina’sinternetcopyrightlaw,byintroducingthebackground,publicpolicy,purposeandsignificance,othercountries’legislation,deficiencyandsolutionregardingthe“noticeandtakedown”regime.SectionIbeginswiththeanalysisofthelegalbackgroundof“noticeandtakedown”regime.Theobjectiveofcopyrightisprotectingtheexclusiverightsofauthors.Withoutauthor’spermission,andotherrightlimitation,thepeoplewhoexerciseconductcontrolledbytheexclusiverightsconstituteinfringement.Becauseittakestoomuchcosttoaccusethegeneralusersfortheirinfringement,theISPsusuallyaresuedbyrightowners.However,thepositionofISPintheinternetinfringementisvaryingallthetime,andNetcomcaseisoneimportantjudgmentfoundationoftheconstructionof“noticeandtakedown”regime.SectionIIelucidatestheoperationpremise,operationinstitution,publicpolicy，objectiveandsignificanceoftheregime.Anylawisbasedoncertainpublicpolicywithspecificobjectiveandsignificance.“Noticeandtakedown”regimebalancestheinterestsamongtherightowners,ISPandthepublic.Theprimarypurposeoftheregimeistoincreasetheefficiency,qualityandexpansionoftheinternetbyencouragingtheISPtoexploitnewfiledwithoutworryingaboutbearingtheresponsibility.SectionIIIcarriesoutadetailedanalysisofthedeficienciesregardingtheregimeintheChina’scopyrightlegislationandjudicialpractice.Inourcountry,thereareseveralprovisionsstipulatingthe“noticeandtakedown”regime,however,theseprovisionsaredifferent,whichseemtobesomewhatmessy.Thisisnotonlylegislationwaste,butalsowillcausejudicialcontradictioninpractice.Inparticularly,ChinesecourtshavedivaricationinfindingtheISP’smonitorresponsibility;thefaultisoneessentialfactortoconstituteindirectinfringement,sotherelationshipbetweenthenoticeandsubjectivefaulthastobemadeclear,especiallyourcountry’slegislationhasn’taffirmedwhethertheunqualifiednoticecouldconstituteISP“shouldknow”.Becausethe“noticeandtakedown”regimeisanimmunitydefenseforISP,ratherthanobligation,thediction“should”inarticles15and17of《ProtectionRegulationofNetworkinformationDisseminationRight》shouldbetakenintoaccounted.Fortheinadequacyoftheabove-mentioned,thisarticleputsforwardanumberoflegislativeproposals,holdingthatthelegislationshouldaffirmthat,theISPsdon’thavemonitorresponsibility,buttheyhavesomereasonable“dutyofcare”.Meanwhile,concerningtheunqualifiednotice,weshouldadoptflexibleoperation.Thediction“should”inarticles15and17shouldbedeletedbyanalyzingtheprincipleoftheregime.[keywords]publicpolicyunqualifiednotice“shouldknow”“Redflagtest”目錄TOC\o"1-3"\u導言第一章“通知刪除”機制的法律背景研究 2第一節版權侵權概述 2第二節網絡服務提供商侵權行為的歸責原則 3第二章“通知刪除”機制的法理研究 5第一節“通知刪除”機制的基本原理 5一、“通知刪除”機制的概念 5二、“反通知”機制的概念 6三、“通知刪除”機制的適用前提 7第二節“通知刪除”機制與版權法的公共政策 8第三章我國立法和實踐中關于“通知刪除”機制存在的不足及完善 9第一節網絡服務提供商監管義務規定缺失 10第二節認定網絡服務提供商主觀過錯標準規定不明 12一、通知是否是認定網絡服務提供商知曉侵權內容的唯一途徑 12二、“不合格”的通知能否構成網絡服務提供商的“明知或應知” 13第三節《條例》中兩個“應當”規定不合理 16一、《條例》第十五條關于“應當”的規定是否合理 16二、《條例》第十七條關于“應當”的規定是否合理 18第四節對我國“通知刪除”機制的完善 18一、明確網絡服務提供商沒有監控義務，但有合理的注意義務 18二、通知不是網絡服務提供商知曉侵權內容的唯一途徑 20三、對不合格的通知進行分類規定，靈活適用通知書的形式 21四、《條例》中的第十五條和第十七條中“應當”二字應刪除 22結語 24參考文獻 25后記 29對我國版權中“通知刪除”機制研究導言網絡技術迅猛發展，網絡已成為人們生活中必不可少的一部分，通過網絡傳輸電影、文學作品、音樂等情況也越來越多，一方面方便了大家的交流，極大地促進了文化的傳播；另一方面也給我國的版權機制帶來了巨大的挑戰，因為海量的傳播信息中，不乏有侵權的作品。由于這類糾紛涉及的金額往往很少，通過行政或司法的程序解決的成本過高。然而，網絡傳播的優勢是傳播速度快、傳播范圍廣，如果不及時制止這種侵權行為，權利人的利益將受到很大的損失。張建華主編：《信息網絡傳播權保護條例釋義》，中國法制出版社2006年7月第1版，第53頁。美國1998年頒布的《千禧年數字版權法》（DMCA）首創了“通知刪除”（notice-and-takedownregime）這種簡易程序，其目的在于確保權利人能夠及時將網絡上的侵權信息告知網絡服務提供商并要求其及時刪除，減輕侵權后果。同時也保障網絡服務提供商免受因用戶的侵權行為而可能受到的侵權牽連，對善意的網絡服務提供商提供保護，為新技術的發展提供空間。由于該機制具有較高的經濟效益，隨后澳大利亞、日本、智利等國家制定相關網絡版權機制時都不同程度地借鑒和移植該機制。張建華主編：《信息網絡傳播權保護條例釋義》，中國法制出版社2006年7月第1版，第53頁。我國《互聯網著作權行政保護方法》（以下簡稱《方法》）、《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）、《最高人民法院關于審理計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題解釋》（以下簡稱《網絡著作權司法解釋》）等相關法律中都對“通知刪除”機制進行規定，但是由于各部法律立法主體不一，立法宗旨及目的不同，因此各部法律對“通知刪除”機制規定不盡相同，以致各法院在適用“通知刪除”機制時常常會做出互相矛盾的判決，而不同的判斷基礎讓網絡服務提供商也無所適從。近幾年，網絡服務提供商頻繁成為版權人訴訟的對象，2005年，5家唱片公司聯合起訴百度，2006年7家唱片公司聯合起訴百度，2007年11家唱片公司聯合起訴雅虎中國。2008年1月，百度可能再次面臨版權索賠。我國大型的視頻分享網站訊雷、土豆網也相繼成為被告。“通知刪除”機制是否不再是網絡服務提供商的“避風港”？網絡服務提供商在收到權利人的警告通知后，及時刪除侵權內容，網絡服務提供商就能免除責任，因此“通知刪除”機制俗稱為“避風港”，即版權人在收到權利人的通知書后，及時刪除侵權信息，可以免除責任。與此同時，由于我國立法中對“通知刪除”機制規定的繁雜而矛盾，一系列疑問也隨之產生。比如版權人在沒有發出侵權警告通知的情況下，能否剝奪網絡服務提供商“避風港”的庇護；不合格的通知能否產生刪除義務，是否產生審查義務；它與間接侵權的主觀方面又有何關系呢2005年，5家唱片公司聯合起訴百度，2006年7家唱片公司聯合起訴百度，2007年11家唱片公司聯合起訴雅虎中國。2008年1月，百度可能再次面臨版權索賠。我國大型的視頻分享網站訊雷、土豆網也相繼成為被告。網絡服務提供商在收到權利人的警告通知后，及時刪除侵權內容，網絡服務提供商就能免除責任，因此“通知刪除”機制俗稱為“避風港”，即版權人在收到權利人的通知書后，及時刪除侵權信息，可以免除責任。鑒于此，本文擬通過對“通知刪除”機制的法律背景、法理原理進行研究，并借鑒他國關于“通知刪除”機制的先進做法，比較分析我國“通知刪除”機制存在的不足，提出一些完善建議，希望有助于我國網絡版權法的完善。第一章“通知刪除”機制的法律背景研究第一節版權侵權概述版權，是法律賦予文學、藝術和科學作品的作者對其作品所享有的一種專有權利。從版權的起源來看，最早對于作品的保護，是授予印刷商或出版者的特權。鄭成思著：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版，第7頁。1709年，英國議會通過了世界上第一部版權法，即《安娜法》。在《安娜法》的序言中寫道：頒布該法的主要目的，是為了防止印刷者不經同意就擅自印刷、翻印或出版作者的作品，以鼓勵有學問、有知識的人編輯或寫作有益的作品。《安娜法》又稱《安妮女王法》，SeeStatuteofAnne,1710(UK),8Anne.C.19.我國《著作權法》第一條規定：為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展和繁榮，制定本法。鄭成思著：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版，第7頁。《安娜法》又稱《安妮女王法》，SeeStatuteofAnne,1710(UK),8Anne.C.19.因此，版權設定的基本價值就在于為權利人設定壟斷權利從而鼓勵其對文化產品的創作。為了保障版權的激勵機制能夠有效運轉，我們就有必要對版權侵權行為及時進行制止。版權侵權行為復雜多樣，根據侵權行為是否借助第三人而發生的情形來看，可分為直接侵權和間接侵權。直接侵權，是指一種直接非法行使版權人或鄰接權人的權利或妨礙他們行使這一權利的行為，侵權人的行為直接涉及作品。孟祥娟著：《版權侵權認定》，法律出版社2001年第1版，第103頁。版權人所享有的某種專有權利控制一定的特定行為。比如，版權法規定作者享有復制權，它控制的是“使作品被相對穩定和持久地‘固定’在有形物質載體之上，形成作品有形復制件的行為”。王遷著：《版權法》，北京大學出版社2007年7月版，第90頁。若他人在沒有“合理使用”或“法定許可”等權利限制的情形下擅自將作品穩定、持久地固定在某有形物質載體上，就侵犯了作者的復制權。而間接侵權人的行為并未直接涉及到受版權直接保護的作品或受鄰接權直接保護的作品，而是因其行為為版權直接侵權行為提供了便利條件，協助了他人侵權，或對他人進行侵權教唆，行為人與他人的“直接侵權”行為之間存在某些特定的聯系，從而對版權人或鄰接權人的合法權益造成了侵害。張麗：《版權侵權責任機制研究》，吉林大學碩士學位論文，2004年。孟祥娟著：《版權侵權認定》，法律出版社2001年第1版，第103頁。王遷著：《版權法》，北京大學出版社2007年7月版，第90頁。張麗：《版權侵權責任機制研究》，吉林大學碩士學位論文，2004年。版權是隨著科技的發展而不斷發展變化的。隨著科技的發展，版權侵權方式也不斷增多，法律規定的直接侵權不能完全保護權利人的利益，尤其是在網絡環境下。因為計算機技術和互聯網服務賦予個人極強的復制能力和傳播能力，復制成本低，傳播速度快，而網絡用戶分處世界各地，如果權利人要追究用戶個人的直接侵權，顯得成本過高。然而，個人用戶快速的復制和傳播作品，卻離不開網絡服務提供商提供的便捷的網絡服務。因此，很多國家在立法或判例中增加了“間接侵權”規則。事實上，在網絡環境中，權利人通常都是通過追究網絡服務提供商來維護自己的利益的。這是因為，網絡環境中的侵權者，如未經許可而下載他人享有著作權的作品，以及下載后商業性使用他人作品的人，人數很多，權利人難以追究。而追究第三人的侵權責任，如服務提供商的間接侵權責任，則可以有效制止侵權，維護自己的合法利益。李明德著：《知識產權法》，法律出版社2008年第1版，第87頁。李明德著：《知識產權法》，法律出版社2008年第1版，第87頁。第二節網絡服務提供商侵權行為的歸責原則承上所述，在網絡環境下，因為便捷的網絡服務和計算機軟件，侵權行為更易發生。但是由于網絡無國界，侵權用戶分布世界各處，而且其中有很多是沒有多少賠償能力的學生，追究用戶的侵權行為有些得不償失，因此，權利人經常要求網絡服務提供商承擔侵權責任。在司法實踐中，網絡服務提供商在網絡侵權中的地位不斷變化，對其侵權行為的歸則原則由嚴格責任逐步向過錯責任變化。1995年美國政府發表的《白皮書》認為：網絡服務提供商既然以提供用戶網絡服務而獲利，就應當負擔由此產生的風險；網絡服務商也應當與書商等一樣承擔無過錯的責任。學者分析認為這是在無法預見高科技的前景與未來的情況下，必然要以保護著作權人的權利作為首要任務。參見《白皮書》第118頁，轉引自徐家力著：《知識產權在網絡及電子商務中的保護》，人民法院出版2006年第1版，第113頁。而在《白皮書》發表后不久，美國在NetcomReligiousTechnologyCtr.v.NetcomOnlineCommunicationServ.Inc.907F.Supp.1361(N.D.Cal.1995).一案中，就網絡服務提供商對于用戶的侵權行為是否該負責、該如何負責，做出了與《白皮書》相左的判決。該案原告是L·RonHubbard全部作品的著作權人，一被告是擅自將Hubbard部分作品上傳的用戶，二被告是某BBS經營商，三被告是為BBS經營商提供因特網連接服務的服務商Netcom。侵權用戶將侵權材料通過電話線傳輸給BBS經營商，該材料存儲在該經營商的計算機中，隨后自動復制到參見《白皮書》第118頁，轉引自徐家力著：《知識產權在網絡及電子商務中的保護》，人民法院出版2006年第1版，第113頁。ReligiousTechnologyCtr.v.NetcomOnlineCommunicationServ.Inc.907F.Supp.1361(N.D.Cal.1995).法院判決BBS和網絡服務提供商都不構成直接侵權。因為雖然他們的計算機確實復制該作品，但在復制過程中沒有人為的操作，系統的自動復制不等于它們引起的復制。法院認為，如果某方只是建立和操作一個能夠實現網絡功能的系統，讓無數這樣的人承擔責任是沒有意義的，并且也無需這樣做，因為已經有人為此承擔直接責任。法院認為如果網絡服務提供商知道了用戶的侵權行為，在還來到及時采取措施時卻置之不理，就構成了共同侵權，由此可能承擔共同侵權責任。1997年11月的MarobieMarobi-FL,Inc.v.NAFEDandNorthwest,No.96C2966(N.D.III1997).案對Netcom案的判決的理由進行了支持。由此，美國對網絡服務提供商的侵權行為的歸責原則由嚴格責任轉向過錯歸責原則。這也成為美國制定“通知刪除”機制的重要的判決基礎。1997年7月美國兩議員提出了《1997年網絡版權責任限定法案》，建議在現行版權法第五章增加第五百一十二條。其主要目的在于保護網絡內容服務商和網絡中介服務提供商的利益，避免因使用者實施侵權行為而承擔過重的法律責任。參見美國參議院法案S.1146，轉引自徐家力著：《知識產權在網絡及電子商務中的保護》，人民法院出版社2006年第1版，第114頁。1998年的DMCA中的第二章《在線版權侵權責任限定法》增設了第五百一十二條，規定了“通知刪除”機制。“通知刪除”Marobi-FL,Inc.v.NAFEDandNorthwest,No.96C2966(N.D.III1997).參見美國參議院法案S.1146，轉引自徐家力著：《知識產權在網絡及電子商務中的保護》，人民法院出版社2006年第1版，第114頁。第二章“通知刪除”機制的法理研究網絡服務提供商承擔網絡要間接侵權責任，其主觀過錯是必要的構成要素之一。而認定過錯的關鍵是網絡服務提供商是否履行了一定“注意義務”。“通知刪除”機制是認定網絡服務提供商間接侵權主觀過錯的簡易程序。如果網絡服務提供商受到權利人的合格的通知書后未采取任何措施，就是明知故犯。它為認定網絡服務提供商間接侵權提供了一個明確標準。本章主要詳細介紹“通知刪除”機制的內涵。第一節“通知刪除”機制的基本原理一、“通知刪除”機制的概念“通知刪除”機制（notice-and-takedown-regime）是指版權人或其授權的人向網絡服務提供商發出侵權警告，告知其系統或網絡中包含侵權材料，網絡服務提供商按照通知的要求將侵權內容從其系統或網絡中刪除，不承擔侵權責任或者只承擔有限的責任。許斌：《網絡服務商版權間接侵權責任研究》，華東政法大學專業碩士畢業論文，2007年。1998年美國的《千禧年數字版權法》首創該機制，其中第五百一十二條對“通知刪除”機制的適用主體、享受責任限制的前提、責任限制等情形進行了具體的規定，并對書面通知的形式、內容等方面也許斌：《網絡服務商版權間接侵權責任研究》，華東政法大學專業碩士畢業論文，2007年。根據DMCA第五百一十二條第(c)和（d）的規定，“通知刪除”機制適用的主體包括兩類：（1）在使用人要求下將信息存取于系統或網絡informationresidingonsystemsornetworksatdirectionofusers；（2）信息定位工具提供者informationlocationtools。第五百一十二條（c）和（d）款規定網絡服務提供商主張享受“避風港”應滿足以下條件：（A）（i）并不實際知曉材料或在系統或網絡上使用材料的行為是侵權的；（ii）服務商在不知道侵權信息或侵權活動情況下，也未意識到明顯侵權事實或信息的存在；或（iii）如果服務商知道或意識到明顯侵權信息或事實的存在，應立即刪除侵權信息或斷開與侵權信息的鏈接；（B）如果服務商有權利和能力控制侵權行為，沒有直接從侵權行為中獲得經濟利益；（C）在接到權利人發出的符合五百一十二（c）款（3）規定的侵權通知后，做出迅速反應，移除被指侵權的材料或侵權行為的內容，或屏蔽對它們的訪問。歐盟《電子商務指令》對此也做出了類似的規定。美國DMCA上述詳盡的規定，正如有的學者所指出，“顯然是吸收了美國判例法中幫助侵權和代替責任兩種規則的內容，既考慮了網絡服務提供者是否具有主觀過錯（幫助侵權規則），又考慮了網絡服務提供商是否對侵權行為有監控能力，以及是否從侵權行為中獲得直接的經濟利益（代替責任規則）。”薛虹：《再論網絡服務提供者的版權侵權責任》，載《科技與法律》2000年第1期。法律從主觀和客觀兩個方面對網絡服務提供商承擔間接侵權的行為做出充分的規定，要求網絡服務商想要享受“避風港”的庇護，首先要滿足一定的注意義務，即網絡服務提供商對侵權行為是不知道的，或者不能認識到明顯的侵權信息。該機制要求權利人和網絡服務提供商要合理分工,協力制止對網絡上的侵權行為。首先鼓勵權利人積極尋找發現侵權內容，保護自己的利益，因為權利人更容易知道哪些內容是侵權的。通過符合法定條件的通知，要求網絡服務提供商與權利人通力協作，及時制止網絡侵權行為，這樣版權權利人可以以較低的成本保護自己權利；其次也在某種程度上大大降低了網絡服務提供商運營風險，網絡服務提供商只要履行合理的注意義務就可以免于承擔責任。但網絡服務提供商若收到合格通知后仍不刪除，明知網絡中存在侵權內容而置之不理，就應當承擔侵權責任；如果及時刪除，就駛入“避風港”，享受責任豁免待遇。薛虹：《再論網絡服務提供者的版權侵權責任》，載《科技與法律》2000年第1期。二、“反通知”機制的概念“反通知”機制是指提供被刪除或者被斷開鏈接的作品的服務對象對權利人發出的通知書的內容要求不服，服務對象向網絡服務提供商發出要求恢復被刪除的作品或者恢復被斷開的鏈接的書面要求。它作為“通知刪除”機制的補充，是為了平衡網絡用戶的利益，因為權利人發出的通知確實有可能存在錯誤，網絡服務提供商只根據權利的通知進行刪除，這樣對網絡用戶是不公平的，同時也會損害公眾的利益。因此，DMCA第（g）也對“反通知”機制進行了詳細規定。DMCA規定在網絡服務提供商在收到第（3）項所述的反通知后，迅速向根據第（c）(1)(C)款發出通知的人提供反通知的副本，并告知此人它將在10個工作日后重新放置被移除的材料，或中止對侵權材料的屏蔽；以及在收到反通知后不少于10個工作日，不超過14個工作日的時間內，重新放置被刪除的材料，或中止對侵權材料的屏蔽，除非它指定的代收人首先從那個根據第(c)(C)款呈遞通知的人那里收到了通知，說明此人已經提起訴訟，尋求法院要求限制用戶從事與服務提供商系統或網絡中的材料有關的侵權行為。王遷：《中歐網絡版權保護比較研究》，法律出版社2008年第1版，第148頁。我國《信息網絡傳播權保護條例》第十六條規定，“服務對象接到網絡服務提供者轉送的通知書后，認為其提供的作品、表演、錄音錄像制品未侵犯他人權利的，可以向網絡服務提供者提交書面說明，要求恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者恢復與被刪除的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。”王遷：《中歐網絡版權保護比較研究》，法律出版社2008年第1版，第148頁。“通知刪除”機制為權利人保護自身權利提供了一個快捷方式，但也容易被權利人濫用，而反通知機制的存在，能夠及時保護網絡用戶的正當利益。網絡服務提供商作為中間商，既要保護作者權利，也要保護其服務對象的合法利益。而反通知機制能夠達到相互制約，對錯誤的通知及時進行改正。三、“通知刪除”機制的適用前提“通知刪除”機制為網絡服務提供商提供了豁免責任的避風港，免除其監控義務。根據美國《千禧年數字版權法》（DMCA）的規定，網絡服務提供商要想適用“避風港”機制，首先要滿足兩個前提條件：一個前提條件是，網絡服務提供者應采納和合理地執行終止對重復侵權的用戶或者賬號持有人的服務的政策，并應將該政策通知給用戶；另一個前提條件是，網絡服務提供者應包容并不干預版權權利人用于識別和保護其作品的標準技術措施。DMCA，Section512(i)(1)。這個技術措施應當是通過公平、公開、自愿、協商的方式與網絡服務提供者達成的共識，并且不能對網絡服務提供商DMCA，Section512(i)(1)。從以上兩個條件可以看出，“通知刪除”機制為網絡服務提供商提供責任豁免，并不是盲目的，它要求網絡服務提供商必須是善意和謹慎的。網絡服務提供商履行合理的注意義務后，依然沒有發現侵權內容的，在收到權利人符合規定的通知書后，積極地與版權權利人協商合作，采取技術手段制止侵權活動，則可免除侵權責任。但如果網絡服務提供商已經知道侵權行為，縱容重復侵權的用戶，那么即使在收到權利人通知書后刪除侵權內容，“通知刪除”也將不再對其適用。“通知刪除”機制對網絡服務提供商提供的“避風港”是有條件的豁免責任。第二節“通知刪除”機制與版權法的公共政策薩維尼指出法律是由政治因素和技術因素共同構成的。朱慶育：《物權立法與法律理論》，載《中華法學》2006年第1期。作為政治因素的法律，它對法律利益的分配，取決于政治力量的博弈，其表現為公共政策的取舍。梁志文：《論通知刪除機制—基于公共政策視角的批判性研究》，載《北大法律評論》2007年第8卷。版權是科技的產物，版權法就是在印刷術、造紙術大規模發展的情況下，為了平衡版權人和版權使用人的利益而產生的。面對科技的挑戰，版權的對策就是不斷擴張版權人的利益。比如隨著網絡技術的發展，信息網絡傳播權就成為版權人新的專有權利。從版權人和技術發展的博弈過程來看，如果版權人試圖對作品新的傳播技術進行控制，阻礙社會公眾通過新技術獲取作品，版權人往往難以如愿。當然，版權人并不意味著沒有補償，法律常常給版權人報酬以允許新技術的繼續利用。同朱慶育：《物權立法與法律理論》，載《中華法學》2006年第1期。梁志文：《論通知刪除機制—基于公共政策視角的批判性研究》，載《北大法律評論》2007年第8卷。同上。“通知刪除”機制的確定，是版權人、網絡服務提供商、公眾三者利益博弈的結果。首先，它為權利人提供了一種快速而又廉價的救濟途徑，及時有效制止網絡侵權行為。網絡技術的發展帶來的便捷、強大的復制傳播技術，使得侵權行為更易發生。為了能夠及時保障版權人的利益，“通知刪除”機制“為權利人提供一種更及時、更簡便的救濟途徑”，因為權利人雖然“可以在起訴前申請人民法院制止侵權行為，但在某些緊急情況下，這種救濟方式仍不夠及時”。劉波林：《關于〈信息網路傳播權保護條例〉的幾點感悟》，載《電子知識產權》2006年第8期。面對網絡侵權，權利人只需向網絡服務提供商發出一封合格通知書，就能及時保護自己的版權利益，及時制止侵權行為，且成本低廉。其次，對于網絡服務提供商而言，也極大地降低了運營成本，不用擔心因用戶的網絡侵權行為而承擔責任。DMCA制定的“通知刪除”的首要目的就在于讓網絡服務提供商放心投資網絡市場而不用擔心因此承擔版權責任。可以說，“通知刪除”機制是網絡服務提供商開發網絡新市場的一張通行證，可以極大地推動新興網絡產業的健康發展。根據傳統間接侵權理論，網絡服務提供商需要對權利人發出的通知進行非常準確而細致的判斷，稍有失誤，要么因為非法刪除用戶信息承擔違約或侵權責任；要么因為提供網絡服務承擔侵犯版權的間接侵權責任。這種準司法機構的角色對網絡服務提供商產生相當大的法律費用。劉家瑞：《論我國網絡服務商的避風港規則-兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》，載《知識產權》2008年第2期。而根據“通知刪除”機制，網絡服務提供商在接到權利人發出的“通知”或服務對象發出的“反通知”后，不需要審查通知書的內容的真實性，只要通知書符合法律規定的要件，網絡服務提供商按照要求刪除或屏蔽相關信息，或者按照服務對象的要求恢復內容或恢復鏈接，網絡服務提供商就不用承擔責任。因此，“通知刪除”機制將網絡服務提供商從這種準司法機構的角色中脫離出來，而由版權人與用戶直接解決版權糾紛。這樣極大地減少了網絡服務提供商的運營風險，不會輕易被認定存在主觀過錯。再次，因為“反通知”劉波林：《關于〈信息網路傳播權保護條例〉的幾點感悟》，載《電子知識產權》2006年第8期。劉家瑞：《論我國網絡服務商的避風港規則-兼評“十一大唱片公司訴雅虎案”》，載《知識產權》2008年第2期。第三章我國立法和實踐中關于“通知刪除”機制

存在的不足及完善相較美國和歐盟統一完整的規定，我國對于“通知刪除”機制的規定，則散見于多部法律之中。2003年12月《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第四條、2005年4月公布的《互聯網著作權行政保護辦法》第五條至第十三、2006年5月公布的《信息網絡傳播權保護條例》第十四條至第十七條，參照《千禧年數字版權法》的規定，對“通知刪除”機制都分別進行了規定。多部法律對同一個機制進行規定，但是規定卻不相一致，我國版權局版權司副司長許超認為，這是因為法律跟不上技術發展，互聯網發展太迅速。訪談錄：國家版權局版權司副司長許超解讀《信息網絡傳播權保護條例》/blog/view_936.html.（訪問日期：2009年3月25日）。版權法不同于其他法律，版權是隨著科技不斷發展而發展的，但發展不意味著多部法律對某個機制做出相互矛盾的規定。這不但是立法資源的浪費，而且在司法實踐中也帶來很多問題。首先法院參照依據不同，做出的判決就會產生矛盾。其次網絡服務提供商也會感到無所適從，因為沒有確切的操作標準。第三這也違背了“通知刪除”機制作為一種快速解決糾紛的效率目的。除此以外，同美國的DMCA詳細統一的規定相比較，我國的規定顯得過于簡單，對多個重要概念都未加以規定。在對國外相關機制的借鑒過程中，又存在斷章取義。本章詳細闡述我國“通知刪除”機制在立法上的不足之處，以及我國司法機關在運用“通知刪除訪談錄：國家版權局版權司副司長許超解讀《信息網絡傳播權保護條例》/blog/view_936.html.（訪問日期：2009年3月25日）。第一節網絡服務提供商監管義務規定缺失國際上具有代表性的立法均明確規定網絡服務提供商沒有監控義務，例如美國DMCA規定，除非是為了符合標準技術措施的要求，任何避風港都不得解釋要求網絡服務商對其服務進行監督，或者積極的查找能夠推出侵權行為的事實。歐盟《電子商務指令》第十五條明確規定，成員國不得規定網絡服務提供商負有監視存儲的信息的義務，以及積極發現相關侵權事實的義務。因為這一要求對于網絡服務商過于苛刻。網絡數據巨大，并且不斷變化，如果網絡服務提供商負有監管義務，則其需要雇傭大量的人力、物力完成這不太現實的任務，這將極大增加網絡服務提供商的成本，再轉嫁到消費者身上，不但嚴重地挫傷網絡技術的發展，而且妨害了信息的自由交流，與網絡技術發展的本意相違背，因此各國立法都認為這樣的要求不現實。然而，我國立法在網絡服務提供商是否有監管責任的問題上，采取了不應有的含糊態度，以致各地法院在判定網絡服務商的監管責任上存在混亂現象。有些法院認為，網絡服務提供商能否安全駛入“避風港”，首先就要考慮其對網絡信息的監控審查能力。比如在正東唱片訴北京世紀悅博科技有限公司上訴一案中，北京高級人民法院(2004)高民終字第713號。法院認為，被告對收集到的音樂信息進行選擇、編排、整理，建立相關鏈接和下載源，……顯然，在其所提供的鏈接服務的情況下，被告完全有能力對被鏈接信息的合法性進行逐條甄別，有能力注意到被鏈接信息的合法性。同時被告作為專業性音樂網站，提供的服務具有明顯的商業性，理應負有更高的對其提供服務的合法性的注意義務。因此，法院對被告提出的“設置鏈接并提供服務，無需事先審查和了解被鏈接對象經營的合法性和被鏈接內容來源的合法性”的主張不支持，從而要求被告承擔侵權責任，不受“避風港”機制的庇護。北京高級人民法院(2004)高民終字第713號。對于類似的情形，其他的法院卻認可網絡服務提供商履行了適當的審查義務。在“博庫股份有限公司訴北京訊能網絡有限公司、湯姆有限公司侵犯作品專有使用權糾紛案”中，北京市第二中級人民法院指出，“如果要求設鏈者設置鏈接時，必須對鏈接來的內容承擔事先審查的義務，無疑會使鏈接的功能受到阻礙，這對于促進互聯網業的發展是不利的”。北京市第二中級人民法院民事判決書（2001）二中知初字第13號。顯然，法院認定網絡服務提供者并沒有審查被鏈接的信息是否含有侵權內容的事先審查義務。在“陳茂蓬訴百度侵犯著作權及虛假廣告糾紛案”中，北京海淀區人民法院更是明確指出，搜索引擎服務提供者“對網絡信息的合法性沒有監控義務”。北京市海淀區人民法院民事判決書（2006）海民初字第18071號。北京市第二中級人民法院民事判決書（2001）二中知初字第13號。北京市海淀區人民法院民事判決書（2006）海民初字第18071號。而在最近兩個案件中，相同的案例背景，同樣的原告北京瓷文影視制作有限公司，原告作為《家》的著作權人分別起訴兩被告北京我樂信息科技有限公司和上海全土豆網絡科技有限公司侵犯信息網絡傳播權。被告雖然不同，但兩個被告做法幾乎相同，但兩個法院卻做出截然不同的判決。北京市朝陽區人民法院認為我樂公司因為沒有收到通知而未知侵權事實，因此不構成侵權，對其是否有事先審查義務未加說明；而北京市海淀區人民法院卻認為上海全土豆公司對著作權之實際注意程度未達到與土豆網存儲視頻文件之經營規模相匹配的注意程度，認定土豆網對其存儲空間中的所有作品都有事先審查義務，因此認定土豆網構成侵權。相同的作品，幾乎相同的操作方式，法院對網絡服務提供商的事先審查義務卻不同，足見我國法院在認定網絡服務提供商是否有事先審查義務的問題上存在混亂。北京市朝陽區人民法院民事判決書（2008）朝民初字第16141號。北京市海淀區人民法院民事判決書（2008）海民初字第19468號。北京市朝陽區人民法院民事判決書（2008）朝民初字第16141號。北京市海淀區人民法院民事判決書（2008）海民初字第19468號。第二節認定網絡服務提供商主觀過錯標準規定不明只要在沒有權利限制的情況下，實施了受版權人享有的專有權利控制的行為，那么就構成直接侵權，主觀過錯只與賠償有關。因為“間接侵權”的各種行為都不在著作權專有權利控制范圍內，將其界定為對著作權的侵犯是出于適當擴大著作權保護范圍的政策考慮以及這些行為的可責備性，因此必須以行為人具有主觀過錯為構成要件。同25，第280頁。判斷網絡服務提供商是否有過錯的關鍵是網絡服務提供商是否履行了一定的合理的“注意義務”，我國法院在適用“通知刪除”機制過程中，認定網絡服務提供商主觀過錯中，存有一些問題：同25，第280頁。一、通知是否是認定網絡服務提供商知曉侵權內容的唯一途徑我國最高人民法院頒布的《網絡著作權司法解釋》第四條規定，“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第130條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”《方法》第十二條規定，“沒有證據表明互聯網信息服務提供者明知侵權事實存在的，或者互聯網信息服務提供者接到著作權人通知后，采取措施移除相關內容的，不承擔行政法律責任。”《網絡著作權司法解釋》和《方法》都將判定網絡服務提供商的“主觀過錯”的依據限制在“明知”和“權利人提出的確有證據的警告”或合法通知書。明知，即當事人在主觀上實際知曉了侵權行為的存在。然而，“明知”是網絡服務提供者的主觀心理，除非當事人自己承認，否則很難用證據證明。因此，按照上述規定，權利人提出了確有證據的警告（合法的通知書）成為證明“明知”的唯一途徑。最高人民法院在一則司法《批復》中指出：對于網絡服務提供者在提供鏈接服務中涉及的侵犯著作權的行為，如果網絡服務提供者明知有侵犯著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的侵權警告，仍然提供鏈接服務的，追究其共同侵權責任。最高人民法院（2005）民三他字第2號批復。《批復》中最高院的解釋也可總結為“無通知即無明知，無明知即無責任。最高人民法院（2005）民三他字第2號批復。我國2006年7月實施的《信息網絡傳播權保護條例》在第二十三條規定，“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”在本法規中，認定網絡服務提供商的主觀過錯的標準增加了“應當”二字。在此后一系列案件中，比如“廣州中凱訴廣州數聯”案上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第7號。、“新傳在線訴土豆網”案上海市第一中級人民法院（2007）滬一中民五（知）初字第129號。，即使在權利人未發出通知的情況下法院仍判定其承擔責任；“環球唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術有限公司”案北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第02622號。，即使上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第7號。上海市第一中級人民法院（2007）滬一中民五（知）初字第129號。北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第02622號。《網絡著作權司法解釋》、《方法》中過錯形式為“明知”，《條例》第23條中的過錯形式為“明知”或“應知”，兩者同為判定網絡服務提供商主觀過錯的標準，兩者是什么關系呢？相互矛盾的立法，讓網絡服務提供商產生質疑，在舉證時通知書是否是必要的證據呢？如果通知書不是必要的證據，那么“通知刪除”機制是否已經名存實亡了呢？對于“應知”二字，要做怎樣的理解呢？對于這些問題，法律并沒有給出可以操作的標準。二、“不合格”的通知能否構成網絡服務提供商的“明知或應知”按照《條例》的規定，如果網絡服務提供者“明知或應知”侵權內容或者“收到侵權通知后沒有立即采取刪除措施”，則不能享受“避風港”的庇護。但是，“不合格”的通知能否構成“明知或應知”，我國法律對此卻未加以規定。雖然我國《網絡著作權司法解釋》第八條規定“不能出示身份證明、著作權權屬證明及侵權情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求。”但是“不合格”通知是否構成網絡服務提供商的侵權主觀要件，我們卻不能肯定。DMCA的第五百一十二條（3）（A）對通知的要件進行規定，（B）對不符合通知的兩種情況進行分別規定，(i)除了（ii）的規定之外，對于一項由版權人或授權代表版權人的人發出的通知沒有實質性地遵守（Ａ）的規定，在根據第（１）（Ａ）款判斷服務提供商是否實際知曉，或意識到能從明顯推出侵權行為的事實或情形時，不應加以考慮；（ii）如果送給服務提供商指定代收人的通知沒有實質性遵守（A）的規定，但卻實質地遵守了（Ａ）中第（ii）、（iii）和（iv）的規定，第（i）條的規定只有當服務提供商收到了實質遵守（A）所有規定通知后，即刻努力聯系發出通知的人或采取其它合理措施以提供協助時適用。從中看出，美國的DMCA對瑕疵通知進行分類規定。如果發出通知人的通知沒有實質遵守法律規定的要素，那么，此通知書不能成為認定網絡服務提供商知道侵權內容的證據；但是，如果通知書只是形式上不符合法律規定的要求，比如沒有權利人的簽名或電子簽名等情況，但是已經給網絡服務提供商足夠的侵權信息，對于這類輕度瑕疵的通知書，網絡服務提供商要積極與發出通知的人進行聯系，使通知書完善，否則就有可能認定網絡服務提供商主觀上已經知道侵權內容而怠于刪除。我國《條例》第十四條、《辦法》第八條對通知的形式做出了規定。我國《條例》第十四條規定，通知書應當包含下列內容：（1）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；（2）要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；（3）構成侵權的初步證明材料。在國家版權局的網站上也列出了侵權通知的基本格式。侵權通知的信息是否準確直接與雙方的負擔有關，因為侵權通知的適格性要求越高，則版權權利人的通知成本和負擔也越高，而網絡服務提供者搜索與刪除侵權內容的負擔也越小。吳偉光：《視頻網站在用戶侵權中的責任承擔—有限的安全港與動態中的平衡》，載《知識產權》2008年第7期。通知書是認定網絡服務提供商主觀過錯的重要因素。按照我國法律的相關規定，一則合格的通知書必須清楚的列出所有的侵權網址，這在現實操作中是很難執行的。因為網絡中的信息數量龐大且瞬息萬變，并且按照現有的技術，用戶每次登陸的IP地址都可以由網絡服務器隨機分配。要權利人一一定位網絡侵權信息，就如同要求網絡服務提供商監控網絡中的每條信息一樣，這是很難實現的。這會花費權利人巨大的人力、物力和財力，也不符合“通知刪除”機制作為一種快速解決侵權行為的簡易程序的宗旨。并且如果某個網絡中存在多部版權作品時，通知書只要列出了具有代表性的目錄，網絡服務提供商根據其常理就能合理地推論出侵權信息的存在。按照美國DMCA的規定，如果通知書中包括“（1）聲稱被侵權作品的名稱，或如果一項通知包含在一個在線站點中存在的多部版權作品時，列出該站點中存在作品的具有代表性目錄；（2）希望被移除或被屏蔽訪問的被指稱侵權的材料，或侵權行為的內容的名稱，以及足以合理地使服務提供商定為材料的信息；（3）足以合理地使用服務提供商與通知方進行聯系的信息，如可以聯系投訴方的地址、電話號碼，以及有電子郵件地址的，提供郵件地址”，那么此通知書就已經實質符合了通知書要求，網絡服務提供商已經知曉網絡侵權信息的存在。此時網絡服務提供商要積極與發出通知人聯系，盡量完善通知書的內容。在DMCA中，法律要求是通知書提供足以合理定位的信息，而不是每一項侵權網址。在ALSALSScan,Inc.,v.RemarQCommunities,Inc.,239F.3d619(4thCir.2001).案中，原告ALS是成人照片攝影作品的版權人，被告是網絡服務提供商。原告發現被告經營的兩個新聞組不但名稱里包含原告的商號，而且內容中也包括很多原告的版權作品。原告向被告發出通知，通知書中未明確列出侵權網址，只提供了原告自己管理的兩個網址，可以幫助被告核對原告享有的作品。被告收到通知后拒絕刪除侵權信息,認為如果原告能給出確切的信息（withsufficientspecificity）則會中止用戶的侵權行為。一審法院認為，原告的通知是不合格的通知所以不能認定被告構成幫助侵權。原告提起上訴，二審法院最后認定原告的通知是實質性符合DMCA關于通知的要求的。二審法院認為，首先被告建立這兩組新聞組的目的就是傳播原告的作品；其次DMCA規定，如果同一個網站侵犯了版權人很多作品，只需列出具有代表性的作品，而原告提供的兩個網站已經可以讓被告定位其網站上的侵權信息。而我國的雅虎案中，原告并沒有詳細列出侵權作品的清單，只是列出八張專輯中33首歌曲的具體URL地址作為示例，卻要求被告刪除與涉案專輯有關的所有侵權鏈接。法院指出，“被告收到上述函件后，即可以獲取原告享有錄音錄像制作者權的相關信息及被控侵權的相關歌曲的信息，應知其網站音樂搜索服務產生的搜索鏈接結果含有侵犯原告錄音制作者的內容。但被告僅刪除了原告提供了具體URL地址的33個侵權搜索鏈接,未刪除與涉案歌曲有關的其它侵權搜索鏈接，應當承擔相應的侵權責任。”同34。實踐與立法不同，對于不合格通知的法律后果，我們到底應做怎樣的理解呢？將不合格的通知視為沒有發出過，不能成為判定網絡服務提供商主觀過錯的標準；還是認為通知書即使不合格，也能對網絡服務提供商有警示作用，從而產生網絡服務提供商的審查義務？吳偉光：《視頻網站在用戶侵權中的責任承擔—有限的安全港與動態中的平衡》，載《知識產權》2008年第7期。ALSScan,Inc.,v.RemarQCommunities,Inc.,239F.3d619(4thCir.2001).同34。“通知刪除”機制設定的本身，就是用一個簡易的程序來解決金額較少的網絡版權糾紛，通過及時告知網絡服務提供商網絡中的侵權信息，減少侵權影響。通知的目的就是將最低限度的侵權信息提供給網絡服務提供商，要求其刪除侵權信息或斷開鏈接，網絡服務提供商與權利人通力合作，共同制止網絡侵權。因此，作者認為，對于“不合格”的通知，應當區別對待。我們既不能將“不合格”通知視為“合格”通知，認為網絡服務提供商收到權利人此類通知后，無論瑕疵程度如何，網絡服務提供商都有審查義務。如此輕易地給網絡服務提供商扣上“應知”的帽子，權利人就沒有任何理由適用合格的通知，而網絡服務商會因為怕失去“避風港”庇護而不作任何思考刪除這些信息，那么，處于弱勢地位的網絡用戶在網絡服務提供商規避責任的強烈動機下成為了不應該的犧牲品，RosaJulia–Barcelo&KamielJ.Koelman,IntermediaryLiabilityintheE-CommerceDirective:Sofarsogood,ButIt’sNotEnough,2000ComputerL.&SecurityRep.4,231-239(2000),該文指出，可能只是著作權人的輕微錯誤（merelymistaken），但會導致涉嫌但無辜之材料被“刪除”之嚴重后果。也破壞了三者間的利益平衡。但是也不能認為所有“不合格”的通知都是沒有效力的，這樣容易縱容本身已經不符合避風港制度的網絡服務提供商以通知書不合格作為逃避法律責任的借口。我國立法可以參照美國的做法，規定靈活地適用通知書的形式。如果通知書能夠提供最低限度的侵權信息，讓網絡服務提供商可以合理地定位侵權內容，即使形式不符合要求，網絡服務提供商仍有協助完善的義務，不可視而不見，要積極與發出通知人聯系，及時制止侵權行為RosaJulia–Barcelo&KamielJ.Koelman,IntermediaryLiabilityintheE-CommerceDirective:Sofarsogood,ButIt’sNotEnough,2000ComputerL.&SecurityRep.4,231-239(2000),該文指出，可能只是著作權人的輕微錯誤（merelymistaken），但會導致涉嫌但無辜之材料被“刪除”之嚴重后果。第三節《條例》中兩個“應當”規定不合理一、《條例》第十五條關于“應當”的規定是否合理我國《信息網絡傳播權保護條例》第十五條規定，“網絡服務提供商接到權利人的通知書后，應當立即刪除涉嫌侵權的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與涉嫌侵權作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，并同時將通知書轉送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務對象……”。去年“美國貿易代表辦公室”組織編寫的《2008年度特別301報告》（2008SpecialReport）中要求“中國應當以懲罰措施為后盾，提供強有力的行政監督手段，以確保網絡服務提供者在收到國際公認的權利人代表發出的通知后，立即移除侵權內容或鏈接……”王遷：《荒謬的邏輯無理的要求――評2008年度美國〈特別301報告〉要求我國政府對網絡服務提供商的“強制刪除義務”》，載《中國版權》，2008年第3期。該報告的實質要求就是要求中國政府向網絡服務商施加“強制刪除義務”。從《條例》第十五條“應當”二字看出，我國法律要求網絡服務商在收到權利人王遷：《荒謬的邏輯無理的要求――評2008年度美國〈特別301報告〉要求我國政府對網絡服務提供商的“強制刪除義務”》，載《中國版權》，2008年第3期。然而，我國將“及時刪除”作為網絡服務提供商的“法定義務”，本身已經超出了他國對權利人提供的保護水平。我國的“通知刪除”機制主要從美國的DMCA中移植而來，然而，仔細研究美國DMCA第五百一十二條(1)(c)，法條只要求網絡服務提供商在收到符合法定要件的通知后，及時刪除侵權內容或斷開鏈接，法條中并未出現“應當”二字。DMCA第五百一十二條(c)規定，“uponnotificationofclaimedinfringementasdescribedinparagraph(3),respondsexpeditiouslytoremove,disableaccessto,thematerialthatisclaimedtobeinfringingortobethesubjectofinfringingactivity.”法條中并未出現與“應當”對應的“should”,“must”,“oughtto”.DMCA并未將“及時刪除”作為一項“法定義務”。是美國DMCA立法不完善嗎？回答當然是否定的，這是美國慎重考慮的結果。因為“及時刪除”只是網絡服務提供商的“免責條件”，網絡服務提供商拒絕按照通知要求刪除侵權信息，只是不能駛入“避風港”，但是其不一定會承擔侵權責任，因為通知本身即存在錯誤的可能性。就“百度”案而言，權利人提出主張但比對后發現不享有權利的錄音制品的數量分別為：華納唱片公司有19首（主張49首），正東唱片有限公司有12首（主張59首），新藝寶唱片有限公司由1首（主張6首），金牌娛樂事業有限公司有7首（主張44首），SONYBMG音樂娛樂（香港）有限公司有14首（主張15首），EMI集團香港有限公司案有3首（主張3首）。謝冠斌、史學清：《網絡搜索服務商過錯責任的合理界定－再評“雅虎案”與“百度案”一審判決》，載《知識產權》2008年第1期。華納唱片主張的49首歌中實際享有權利的只有19首，錯誤率高達到60%，正東唱片的錯誤更是高達80%。如果網絡服務提供商未按照通知書的內容DMCA第五百一十二條(c)規定，“uponnotificationofclaimedinfringementasdescribedinparagraph(3),respondsexpeditiouslytoremove,disableaccessto,thematerialthatisclaimedtobeinfringingortobethesubjectofinfringingactivity.”法條中并未出現與“應當”對應的“should”,“must”,“oughtto”.謝冠斌、史學清：《網絡搜索服務商過錯責任的合理界定－再評“雅虎案”與“百度案”一審判決》，載《知識產權》2008年第1期。二、《條例》第十七條關于“應當”的規定是否合理我國《信息網絡傳播權保護條例》第十七條規定，“網絡服務提供者接到服務對象的書面說明后，應當立即恢復被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，……”上文曾提到，“反通知”機制是作為“通知刪除”機制的一個補充，是提供給信息被錯誤刪除的用戶的一個補救措施。從第十七條法條的本身來看，“應當”二字，表明網絡服務提供者在接到網絡用戶的“反通知”后有義務為網絡用戶恢復內容，但是很遺憾，同《條例》的第十五條一樣，法律規定網絡服務提供商有恢復內容義務，但是卻未規定網絡服務提供者不作為的后果，這也體現立法的漏洞。從我國《條例》的規定來看，“通知刪除”機制適用的主體是提供信息存儲空間或提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者。作為信息存儲空間的網絡服務提供者給網絡用戶提供存儲信息空間，例如BBS，網站自動接收用戶上傳的信息，或提供侵權信息的鏈接，其他用戶可以在網站上下載這些內容，網站與用戶之間并沒有特定的法律關系，除非兩者之間訂有合同，網絡服務提供商原本就沒有義務為網絡用戶存儲信息，那么在刪除其內容后，網絡服務提供者自然也不存在為其恢復作品的義務。第四節對我國“通知刪除”機制的完善承上所述，我國“通知刪除”機制存在諸多不完善之處，因此，我國需借鑒他國的立法，從以下幾方面加以完善：一、明確網絡服務提供商沒有監控義務，但有合理的注意義務在國外的早些的網絡版權侵權案件中，有些法院會認為網絡服務提供商如果沒有發現制止網絡侵權行為，那么至少存在過失。如在FrenaPlayboyEnterprises,Inc.v.Frena,839F.Supp.1552(M.D.Fla.1993).案中，用戶在其BBS中上傳了170張高清晰度的《花花公子》雜志享有版權的照片，雖然Frena發現后立即刪除了它們，但法院仍然判決被告的行為構成侵權。德國法院早期的判決也認為，網絡服務提供商有義務確保任何侵犯著作權的行為不會在其服務器中發現。因此網絡服務提供商應對在其服務器中存放的任何非法內容承擔責任。轉引自王遷著：《著作權法學》，北京大學出版社2007年第1版，第255頁。但是網絡信息龐大，且瞬息變化，如果要求網絡服務提供商對其網絡上的信息都要進行審查，保證不存在侵權信息，則網絡服務提供商需要花費巨大的人力物力審查信息，增加經營成本，甚至可能打擊網絡服務提供商對網絡方面的投資的信心，對網絡技術的發展是極為不利的。并且，網絡服務提供商的監控能力也是有限的，網絡服務提供商必須通過技術手段才能進行信息監控，而技術手段本身就有局限性，它并沒有能力來判斷作品是否構成侵權，而網絡已經超越了國界，不同國家法律對違法標準規定又不一致，因此網絡服務提供商要履行完全的監控義務是難以實現的。所以具有代表性國家的立法都規定網絡服務提供商沒有監控義務。按照美國和歐盟的法律規定，網絡服務提供商沒有監控義務，如果網絡服務提供商沒有事先審查，并不能因此判斷網絡服務提供商沒有盡到合理的注意而具有過失。即使網絡服務提供商采取了事先審查活動，但是PlayboyEnterprises,Inc.v.Frena,839F.Supp.1552(M.D.Fla.1993).轉引自王遷著：《著作權法學》，北京大學出版社2007年第1版，第255頁。王遷著：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2007年第1版，第284頁。但是沒有完全監控義務，并不是意味著網絡服務提供商沒有一定的注意義務。搜索侵權信息的過濾技術在不斷發展，如果過濾技術已經發展成熟，且成本合理，得到了市場的廣泛的認可并已經成為立法者確立“注意義務”的一種標準，如果網絡服務提供商拒絕采用之，降低網絡用戶侵權的可能性，那么該網站就應被認定有放縱用戶侵權的故意。因此，雖然目前代表性立法尚未規定網絡服務提供商監控信息的法定義務，但故意不采取合理的過濾技術防止侵權行為的發生，確實可以成為判斷網絡服務提供商主觀過錯的重要因素。王遷：《視頻分享網站著作權侵權問題研究》，載《法商研究》2008年第4期王遷：《視頻分享網站著作權侵權問題研究》，載《法商研究》2008年第4期。二、通知不是網絡服務提供商知曉侵權內容的唯一途徑承上所述，按照我國《網絡著作權司法解釋》、《方法》及最高人民法院的司法批復，總結為“無通知即無明知，無明知即無責任。”前文亦提到，要證明網絡服務提供商“明知”很困難，除非網絡服務提供商自己承認。那么按照這樣的規定，無論網絡上的侵權內容多么明顯，甚至達到“應當知道”或“不可能不知道”的情況，而版權人如果未加以通知，網絡服務提供商就沒有主觀過錯，這樣就會縱容網絡服務提供商消極地對待網絡侵權行為。并且,這樣的規定與“通知刪除”機制的立法本意相違背，與國際上具有代表性的國家立法規定也不一致。按照美國《千禧年數字版權法》第五百一十二條(c)、（d）的規定，雖然網絡服務提供商沒有收到通知書，但是如果網絡服務提供商能夠“明顯侵權的事實或情況”，那么應及時刪除侵權信息或屏蔽對侵權信息的鏈接。2006年7月實施的《條例》對網絡服務提供商的主觀過錯規定為“明知”或“應知”，應當說《條例》是對《方法》和《網絡著作權司法解釋》的一種補充，這也和美國DMCA規定的適用前提相一致。按照DMCA的規定，對于重復侵權的用戶，網絡服務提供商應當采取合理的措施制止其行為，即網絡服務提供商已經意識到侵權行為時，無須通知，就應及時制止。因此，如果侵權行為已經非常明顯，通過現有的過濾技術，網絡服務提供商已經清晰知道網絡中的侵權行為，仍不刪除侵權內容或屏蔽鏈接，則構成主觀上的“應知”，其應承擔責任。在這種情況下，通知書并不是必要的證據。《條例》在網絡服務提供商主觀過錯的規則方面增加了“應知”二字，應當說是一種立法的完善。但法律只是單純規定“應知”二字，并沒有給出具體的操作規則，在具體司法實踐中又會產生問題。作者認為，可以借鑒美國的“紅旗標準”。美國DMCA的立法報告明確指出紅旗標準(redflagTest)是“避風港”規則例外的判斷標準，其目的是用來判斷網絡服務提供商對互聯網的侵權信息或活動是否“明知”以及在獲得有關事實情況之后是否看出明顯侵權信息的存在。史學清、汪涌：避風港還是風暴角——解讀《信息網絡傳播權保護條例》第23條（2）/file/2008110413785.html。（訪問日期：2009年3月25日）。如果網絡服務提供商可以獲得明顯的侵權信息（“紅旗”），就應當立即采取措施，否則不能適用“避風港”機制。“紅旗標準”是從主觀和客觀兩個方面來判斷網絡服務提供商對侵權內容的主觀知悉情況，它要求此時將網絡服務提供商看作是一般理性人，考察一般理性人是否能認識到侵權信息。網絡服務提供商無需主動審查，只要履行合理的注意義務，但是通過合理的分析就能意識到網絡中是否存在侵權內容。也就是說，當網絡系統中存有侵權材料，或被鏈接的材料侵權的事實已經像一面鮮亮色的紅旗在網絡服務提供商面前公然飄揚，以至于處于相同情況下理性人能夠發現時，如果網絡服務提供商采取“鴕鳥史學清、汪涌：避風港還是風暴角——解讀《信息網絡傳播權保護條例》第23條（2）/file/2008110413785.html。（訪問日期：2009年3月25日）。同43，第258頁。但是美國DMCA對“紅旗標準”也作了嚴格限制。通常情況下，“紅旗標準”不要求在線編輯分類服務對潛在侵權進行辨別判斷，不能僅僅因為服務商在編排分類目錄時看過侵權網站，就推定其知曉了侵權信息。“紅旗標準”不應被用于限制有人為因素介入的目錄分類服務的發展方式。黃武雙：《論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔》，載《知識產權》2007年第5期。因此，作者認為，可以參照DMCA的“紅旗標準”的做法，對《條例》中的“應知”黃武雙：《論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔》，載《知識產權》2007年第5期。三、對不合格的通知進行分類規定，靈活適用通知書的形式我國《條例》第十四條對通知書的形式做出了基本規定，《網絡著作權司法解釋》第八條規定“不能出示身份證明、著作權權屬證明及侵權情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求。”在實踐中，很多權利人卻并非照章辦事，很多時候通知書的形式并未完全符合十四條的規定。那么，是否我們要求權利人嚴格按照第十四條規定來發通知呢？作者認為，“通知刪除”機制的目的是為了能夠讓網絡服務提供商和權利人相互合作