國家統一法律職業資格考試主觀題分類模擬334一、【案情】

2020年5月，興平家裝有限公司(以下簡稱興平公司)與甲、乙、丙、丁四（江南博哥）個自然人，共同出資設立大昌建材加工有限公司(以下簡稱大昌公司)。在大昌公司籌建階段，興平公司董事長馬瑋被指定為設立負責人，全面負責設立事務，馬瑋又委托甲協助處理公司設立事務。

2020年5月25日，甲以設立中公司的名義與戊簽訂房屋租賃合同，以戊的房屋作為大昌公司將來的登記住所。

2020年6月5日，大昌公司登記成立，馬瑋為公司董事長，甲任公司總經理。公司注冊資本1000萬元，其中，興平公司以一棟廠房出資；甲的出資是一套設備(未經評估驗資，甲申報其價值為150萬元)與現金100萬元。

2021年2月，在馬瑋知情的情況下，甲偽造丙、丁的簽名，將丙、丁的全部股權轉讓至乙的名下，并辦理了登記變更手續。乙隨后于2021年5月，在馬瑋、甲均無異議的情況下，將登記在其名下的全部股權作價300萬元，轉讓給不知情的吳耕，也辦理了登記變更等手續。

現查明：第一，興平公司所出資的廠房，其所有權原屬于馬瑋父親；2019年5月，馬瑋在其父去世后，以偽造遺囑的方式取得所有權，并于同年8月，以該廠房投資設立興平公司，馬瑋占股80%。而馬父遺產的真正繼承人，是馬瑋的弟弟馬稀。第二，甲的100萬元現金出資，系由其朋友滿鉞代墊，且在2020年6月10日，甲將該100萬元自公司賬戶轉到自己賬戶，隨即按約還給滿鉞。第三，甲出資的設備，在2020年6月初，時值130萬元；在2021年1月，時值80萬元。

【提問】1.

甲以設立中公司的名義與戊簽訂的房屋租賃合同，其效力如何?為什么?正確答案：有效，設立中的公司可以實施法律行為。[考點]商法

2.

在2021年1月，丙、丁能否主張甲設備出資的實際出資額僅為80萬元，進而要求甲承擔相應的補足出資責任?為什么?正確答案：不可以。確定甲是否已履行出資義務，應以設備交付并移轉所有權至公司時為準，故應以2020年6月初之130萬元作為確定甲承擔相應的補足出資責任的標準，對此可以參照《公司法解釋(三)》第15條。[考點]商法

3.

在甲不能補足其100萬元現金出資時，滿鉞是否要承擔相應的責任?為什么?正確答案：滿鉞無須承擔責任。按照《公司法解釋(三)》第14條規定，只有協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人才對抽逃出資行為承擔連帶責任。本案中，滿鉞僅屬于代墊資金人，沒有協助抽逃出資的行為。[考點]商法

4.

馬祎能否要求大昌公司返還廠房?為什么?正確答案：可以。第一，因繼承無效，馬瑋不能因繼承取得廠房所有權；而其將廠房投資設立興平公司，因馬瑋是興平公司的董事長，其主觀惡意視為所代表公司的惡意，因此也不能使興平公司取得廠房所有權。第二，興平公司將該廠房再投資于大昌公司時，馬瑋又是大昌公司的設立負責人與成立后的公司董事長，同樣不能使大昌公司取得所有權。因此，所有權仍應歸屬于馬祎，馬祎可以向大昌公司請求返還。[考點]商法

5.

乙能否取得丙、丁的股權?為什么?正確答案：不能。乙與丙、丁間根本就不存在股權轉讓行為，丙、丁的簽字系由甲偽造，且乙在主觀上不可能是善意，故不構成善意取得。[考點]商法

6.

吳耕能否取得乙轉讓的全部股權?為什么?正確答案：可以。乙自己原持有的股權為合法有效，故可以有效地轉讓給吳耕。至于乙所受讓的丙、丁的股權，雖然無效，但乙已登記于公司登記之中，且吳耕為善意，并已登記于公司登記中，因此參照《公司法解釋(三)》第25條、第27條的規定，吳耕可以主張股權的善意取得。[考點]商法

二、【案情】

王某(女)與李某(男)于2012年結婚后居住在某省A市C區。2017年1月，李某去B市打工并一直居住在該市D區。2018年5月，李某向自己所在的B市D區法院提起訴訟，要求與王某離婚，D區法院裁定不予受理。

李某回到A市后，向A市C區法院起訴與王某離婚。C區法院受理后，李某找到律師楊某進行咨詢。楊某看了案件材料后，第二天向李某講了法院將會判決離婚的意見；李某向楊某表示，某律師想代理其訴訟；楊某當即對李某說，該律師所承辦的案件85%都打輸了，同時向李某示意其同學在A市C區法院某庭當庭長。李某深信不疑，決定委托楊某代理訴訟。李某因為不愿與王某見面，向法院申請不出庭，C區法院予以準許。

C區法院公開審理了此案。在開庭審理中，李某的訴訟代理人楊某稱，李某要求離婚的原因是王某所生的孩子與李某沒有血緣關系，但未提供任何證據；王某承認自己所生的孩子不是李某的，但表示雙方依然存在感情，不愿意離婚。C區法院經過審理，判決不準予離婚。李某不服一審判決提起上訴。A市中級法院認為王某已承認孩子非與李某所生，就表明兩人感情確已破裂，應當判決離婚，遂于2021年4月作出二審判決，準予離婚，其中明確了孩子的撫養權和財產的分割。

王某認為其與李某的感情并未破裂，法院的離婚判決存在問題，2021年6月向A市檢察院提出申訴。A市檢察院經審查認為，A市中級法院認定事實不清，準予離婚的判決存在錯誤，財產分配也明顯不當，且對李某私存的存款部分未進行分割，擬以本院名義通過審判監督程序要求法院糾正錯誤判決。

【提問】1.

對于李某的起訴，B市D區法院裁定不予受理是否正確?為什么?正確答案：D區法院裁定不予受理是正確的。因為李某是原告，應該向被告王某住所地人民法院起訴離婚，并且其也不符合原告所在地法院管轄的條件。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

2.

請評價C區法院在本案一審中的做法是否合法?為什么?正確答案：C區法院公開審理本案是合法的，對于離婚案件，當事人申請不公開審理時，人民法院可以不公開審理，而當事人未申請則可以公開審理。本案當事人并未申請，故可以公開審理。C區法院不應當準許李某不出庭參加訴訟，因為離婚案件屬于當事人不到庭就無法查清案情的案件，雙方當事人無特殊理由，均應親自到庭。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

3.

王某承認孩子非與李某所生，屬于自認嗎?為什么?正確答案：王某承認自己所生的孩子不是李某的，其在證據中不屬于自認的范疇，因為訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的于己不利的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證，但涉及身份關系、國家利益、社會公共利益等應當由法院依職權調查的事實除外。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

4.

A市中級法院的做法是否合法?為什么?正確答案：A市中級法院的判決是不合法的。因為第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產問題一并調解，調解不成的，發回重審，而不能直接作出判決，即便雙方當事人同意，其也無權直接判決，損害當事人審級利益。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

5.

A市檢察院通過何種程序以及對哪些事項可要求法院進行再審?為什么?正確答案：A市檢察院應當提請上級檢察機關對A市中級法院的生效裁判提出抗訴，不能直接提出抗訴；已經生效的解除婚姻關系的判決不能再審，但是對于財產分割等問題，已分割的，可以提出抗訴；對于未分割部分不能提出抗訴，只能由當事人另行起訴。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

6.

律師楊某有哪些行為違反了律師職業道德?正確答案：對案件進行勝訴分析但未表明是個人意見；詆毀其他律師；向當事人暗示與法官的關系。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

三、【案情】

因某市某區花園小區進行舊城改造，區政府作出《關于做好花園小區舊城改造房屋拆遷補償安置工作的通知》(以下簡稱《通知》)，王某等205戶被拆遷戶對該通知不服，向區政府申請行政復議，要求撤銷該通知。區政府作出《行政復議告知書》，告知王某等被拆遷戶向市政府申請復議。市政府作出《行政復議決定書》，認為《通知》是抽象行政行為，決定不予受理復議申請。王某等205戶被拆遷戶不服市政府不予受理復議申請的決定，向法院提起訴訟。一審法院認為，在非復議前置前提下，當事人對復議機關不予受理決定不服而起訴，要求法院立案受理缺乏法律依據，裁定駁回原告起訴。

【提問】1.

本案是否需要確定訴訟代表人?如何確定?正確答案：本案需要確定訴訟代表人。《行政訴訟法》第28條規定，當事人一方人數眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。《行訴法解釋》第29條規定，“人數眾多”，一般指10人以上。當事人一方人數眾多的，由當事人推選代表人。當事人推選不出的，可以由人民法院在起訴的當事人中指定代表人。代表人為2～5人。[考點]行政法與行政訴訟法

2.

行政訴訟中以復議機關為被告的情形主要包括哪些?正確答案：行政訴訟中以復議機關為被告的情形包括：(1)復議機關改變原行政行為，應以復議機關為被告；(2)復議機關在復議審理期限內未作任何答復，可以復議機關為被告；(3)復議機關不予受理或以不符合受理條件為由駁回復議申請，可以復議機關為被告；(4)復議未改變原行政行為的，應以原機關和復議機關為共同被告。[考點]行政法與行政訴訟法

3.

若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是什么?正確答案：提起上訴的主要理由是：復議機關不受理復議申請是可訴行政行為，無論是否屬于復議前置情形，只要當事人不服該復議決定，均可以起訴，法院應予立案。《行政訴訟法》第45條規定，公民、法人或者其他組織不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起15日內向人民法院提起訴訟。而復議機關不受理復議申請的決定也屬于復議決定。[考點]行政法與行政訴訟法

4.

如果二審法院認為復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立，應當如何判決?正確答案：二審法院應裁定撤銷一審裁定，指令原審法院繼續審理。因為一審法院未進行實體審理，故二審不得直接對市政府不受理決定進行審理并作裁判，只能就一審裁定進行審理。而且《行訴法解釋》第109條第1款規定，第二審人民法院經審理認為原審人民法院不予立案或者駁回起訴的裁定確有錯誤且當事人的起訴符合起訴條件的，應當裁定撤銷原審人民法院的裁定，指令原審人民法院依法立案或者繼續審理。[考點]行政法與行政訴訟法

5.

本案一審、二審法院審理的對象是什么?為什么?正確答案：本案一審法院應審理的是市政府不予受理復議申請的決定；二審法院審理的對象是一審裁定。因為一審法院未進行實體審理，故二審不得直接對市政府不受理決定進行審判，只能就一審駁回起訴裁定進行審理并作裁定。而且《行訴法解釋》第109條第1款規定，第二審人民法院經審理認為原審人民法院不予立案或者駁回起訴的裁定確有錯誤且當事人的起訴符合起訴條件的，應當裁定撤銷原審人民法院的裁定，指令原審人民法院依法立案或者繼續審理。[考點]行政法與行政訴訟法

6.

若本案原告不服一審裁定提起上訴，在二審期間市政府會同區政府調整了補償標準，上訴人申請撤回上訴，法院是否應予準許?理由是什么?

正確答案：若本案原告上訴后市政府會同區政府調整了補償標準，上訴人可以申請撤回上訴。根據《行訴撤訴規定》第2條和第8條，法院經審查，若認為該市、區政府調整補償標準的行為不違反法律、法規的禁止性規定，不超越或放棄職權，不損害公共利益和他人合法權益，申請撤回上訴是上訴人的真實意思表示，第三人無異議的，法院應予準許。[考點]行政法與行政訴訟法

四、【案情】

孫某與錢某合伙經營一家五金店，后因經營理念不合，孫某唆使趙龍、趙虎兄弟尋釁將錢某打傷，錢某花費醫療費2萬元，營養費3000元，交通費2000元。錢某委托李律師向甲縣法院起訴趙家兄弟，要求其賠償經濟損失25萬元，精神損失5000元，并提供了醫院診斷書、處方、出租車票、發票、目擊者周某的書面證言等證據。甲縣法院適用簡易程序審理本案。二被告沒有提供證據，庭審中承認將錢某打傷，但對賠償金額提出異議。甲縣法院最終支持了錢某的所有主張。

二被告不服，向乙市中院提起上訴，并向該法院承認，二人是受孫某唆使。錢某要求追加孫某為共同被告，賠償損失，并要求退伙析產。乙市中院經過審查，認定孫某是必須參加訴訟的當事人，遂通知孫某參加調解。后各方達成調解協議，錢某放棄精神損害賠償，孫某即時向錢某支付賠償金15萬元，趙家兄弟在7日內向錢某支付賠償金1萬元，孫某和錢某同意繼續合伙經營。乙市中院制作調解書送達各方后結案。

【提問】1.

請結合本案，簡要概括錢某的起訴狀或法院的一審判決書的結構和內容。(起訴狀或一審判決書擇一作答；二者均答時，評判排列在先者)正確答案：(1)起訴狀的結構與內容：

第一，首部。【包括標題與當事人的基本情況：①原告(錢某)的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位、住所、聯系方式；委托代理人(李律師)的姓名、性別、年齡、工作單位、聯系方式等信息；②被告(趙龍、趙虎)的姓名、性別、工作單位、住所等信息。】

第二，訴訟請求。【①請求被告承擔經濟損失25萬元；②請求被告承擔精神損失5000元；③訴訟費用由被告承擔。】

第三，事實與理由。【孫某與錢某因合伙經營五金店理念不合，孫某唆使趙龍、趙虎兄弟將原告打傷，致使原告花費醫療費2萬元，營養費3000元，交通費2000元，并且造成了精神損害。】

第四，附有證據和證據來源(包括證人姓名和住所)。【醫院診斷書、處方、出租車票、發票、目擊者周某的書面證言等。】

第五，尾部。【包括甲縣法院的名稱、起訴時間及起訴人錢某的簽名等。】

(2)一審判決書的結構與內容：

第一，首部。【包括甲縣法院的名稱、案件年號與編號。】

第二，正文。【包括①案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；②判決認定的事實和理由、適用的法律和理由；③判決結果和訴訟費用的負擔等。】

第三，尾部。【寫明上訴期間和上訴的法院，合議庭成員、書記員署名，加蓋甲縣法院公章。】[考點]民事訴訟法與仲裁制度

2.

如果乙市中院調解無效，應當如何處理?正確答案：(1)針對身體傷害的案件，乙市中院應當發回甲縣法院重審。發回重審的裁定書只列原一審當事人，不列孫某。《民訴法解釋》第325條規定：“必須參加訴訟的當事人或者有獨立請求權的第三人，在第一審程序中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解；調解不成的，發回重審。”

(2)針對錢某要求退伙析產的訴訟請求，乙市中院應當告知錢某另行起訴。《民訴法解釋》第326條規定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解；調解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。”[考點]民事訴訟法與仲裁制度

3.

如果甲縣法院重審本案，應當在程序上注意哪些特殊事項?正確答案：甲縣法院重審案件時，應當注意幾點特殊事項：

(1)不能適用一審簡易程序，應當適用一審普通程序。

(2)甲縣法院應當另行組成合議庭，原法庭成員不得參加新合議庭。

(3)甲縣法院應當追加孫某為共同被告。

(4)甲縣法院作出判決之后，如果當事人第二次提起上訴，乙市中院不得再次發回重審。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

4.

近年來，隨著社會轉型的深入，社會管理領域面臨許多挑戰，通過人民調解、行政調解、司法調解和民事訴訟等多種渠道化解社會矛盾糾紛成為社會治理的必然選擇；同時，司法改革以滿足人民群眾的司法需求為根本出發點，讓有理有據的人打得贏官司，讓公平正義通過司法渠道得到彰顯。請結合本案和社會發展情況，試述調解和審判在轉型時期的關系。正確答案：(1)我國已經初步建立起了多元化糾紛解決機制。在民事訴訟之外，調解機制的地位也有了長足的發展。人民調解、行政調解與司法調解呈現三足鼎立態勢，相互協調配合銜接，形成了相對科學與完善的大調解體系。多元化糾紛解決機制的建立，為妥善化解社會矛盾、實現公平正義打下了堅實的基礎。

(2)近年來，相關立法的出臺或修改為大調解體系的完善奠定了基礎。《人民調解法》的出臺便是這方面的一個標志。另外，2012年修改《民事訴訟法》時也專門設置了法院確認調解協議案件的特別程序，進一步明確了司法外調解與法院的對接，強化了司法外調解的法律意義，實質性地鞏固了大調解體系。

(3)但是，絕對不能因為大調解的治理方式而歪曲了民事審判應有的位置，解決民事糾紛要貫徹司法最終解決原則，即糾紛都可以訴諸公正審判予以最終解決。調解能實現正義，但我們應該保證公民接近審判的道路仍舊暢通，并且更加有效。我國的民事司法改革也以公平正義的實現為最終目標，《民事訴訟法》對小額訴訟制度、公益訴訟制度的確立以及對舉證時限制度的改革等，都是這一目標的具體體現。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

五、【案情】

甲公司職工黎某因公司拖欠其工資，多次與公司法定代表人王某發生爭吵，王某一怒之下打了黎某耳光。為報復王某，黎某找到江甲的兒子江乙(17歲)，唆使江乙將王某辦公室的電腦、投影儀等設備砸壞，承諾事成之后給其一臺數碼相機作為報酬。事后，甲公司對王某辦公室損壞的設備進行了清點登記和拍照，并委托、授權律師尚某全權處理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承認受黎某指使。甲公司起訴要求黎某賠償損失，并要求黎某向王某賠禮道歉。訴訟中，黎某要求法院判決甲公司支付其勞動報酬。審理時，法院通知江乙參加訴訟。經審理，法院判決侵權人賠償損失，但對甲公司要求黎某向王某賠禮道歉的請求、黎某要求甲公司支付勞動報酬的請求均未作處理。

【提問】1.

王某、江甲、江乙是否為本案當事人?各是什么訴訟地位?為什么?正確答案：(1)王某不是本案當事人，因為本案是以甲公司名義提起訴