2024/6/261沖突規(guī)范與準據(jù)法2024/6/262024/6/262綱要第一節(jié)法律沖突含義、條件、決絕法律沖突的方法第二節(jié)沖突規(guī)范沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)、連結(jié)點、系屬公式第三節(jié)準據(jù)法的確定準據(jù)法的選擇方法、時際沖突和區(qū)際沖突第四節(jié)沖突法的一般問題識別、反致、先決問題、法律規(guī)避、外國法內(nèi)容的查明、公共秩序保留2024/6/263小明和小紅是兩個中國留學生，共赴美國留學生活。他們感情穩(wěn)定，決定在美國結(jié)婚。于是他們在美國按照當?shù)氐淖诮虄x式結(jié)了婚。那么，他們締結(jié)的婚姻在中國效力如何？

2024/6/264第一節(jié)法律沖突一、什么是法律沖突法律沖突是指兩個或兩個以上的不同法律同時調(diào)整一個相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會現(xiàn)象。只要各法律對同一問題作了不同規(guī)定，當某種事實將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生。2024/6/265二、法律沖突的種類公法沖突和私法沖突積極沖突和消極沖突空間上的法律沖突、時際法律沖突、人際法律沖突時際法律沖突－可能影響同一社會關(guān)系的新法與舊法，前法與后法之間的沖突。人際法律沖突－適用于不同種族、民族、宗教、部落以及不同階段的人的法律之間的沖突。如：一個22歲漢族男青年與一個18歲蒙古女青年要求結(jié)婚立法沖突、司法沖突和守法沖突平面的法律沖突和垂直的法律沖突平面的法律沖突－發(fā)生沖突的法律處于同一層次、同一水平線上，甚至處于同等地位。如國際法律沖突、區(qū)際法律沖突、普通法與衡平法之間的沖突。垂直的法律沖突－發(fā)生沖突的法律處于不同層次，它們之間的關(guān)系是上下關(guān)系或縱向關(guān)系，如中央立法與地方立法之間的沖突，憲法與普通法律之間的沖突等。

2024/6/266歸納：二、法律沖突的種類2024/6/267三、解決法律沖突的方法1、沖突法的調(diào)整方法（1）適用沖突規(guī)范，找出某個涉外民商事應(yīng)以何國法作為準據(jù)法（2）適用準據(jù)法來確定該涉外民商是關(guān)系當事人間的權(quán)利義務(wù)。2、實體法的調(diào)整方法指有關(guān)國家間通過雙邊或多邊國際條約的方式，制定統(tǒng)一的實體法，以直接規(guī)定涉外民商事關(guān)系當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而避免或消除法律沖突。2024/6/268案例1

海關(guān)變賣進口貨物后發(fā)還余款案一新加坡A公司向海南省一外貿(mào)公司B出口一批貨物，貨物運抵海口海關(guān)后，因B公司涉嫌走私，主要負責人逃走不知去向。后查明B公司以前有走私行為，但這次交易屬正當交易。3個月以后，海口海關(guān)根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)法》第21條將貨物提取變賣。A公司要求海口海關(guān)將變賣所得價款在扣除運輸、裝卸、儲存等費用和稅款后返還給A公司。海口海關(guān)認為應(yīng)返還給"收貨人"，即B公司。A公司向海口市中級人民法院提起確定貨物所有權(quán)人之訴，海口市中級人民法院依據(jù)國際貿(mào)易慣例判決A公司是該批貨物的所有權(quán)人。A公司拿著法院的判決要求海口海關(guān)將余款退還給它。

請問：海口海關(guān)是否應(yīng)該將余款退還給A公司，為什么？2024/6/269案例2張子強案

內(nèi)地與香港的刑事法律沖突問題香港居民張子強及其為首的犯罪集團在20世紀最后十年所犯下的登峰造極的罪行，被世人稱為“世紀大劫案”、“亞洲第一大案”，其搶劫動輒千百萬元，綁架勒索達16.38億元。北京為香港與中國內(nèi)地犯罪分子共同作案，犯罪行為跨越兩地，且數(shù)罪交織；全部案犯均在內(nèi)地落入法網(wǎng)并受到審判和刑罰處罰。該案主犯張子強，又稱"大富豪"等人在20世紀90年代初組成犯罪集團。在廣州、深圳等地多次密謀、策劃在香港進行綁架、搶劫、走私武器彈藥等犯罪活動。1995年后，該集團與另一個以葉繼歡為首的犯罪集團勾結(jié)到一起，組成了更為猖狂的犯罪集團。由于該集團心狠手辣、狡詐多端，一直未受到法律追究。張子強雖多次被香港警方抓獲，但總能逃脫法律的懲罰。1998年初，該犯及其同黨（共17名香港居民和18名內(nèi)地居民）被內(nèi)地公安機關(guān)抓獲。1998年10月，該犯被廣州市中級人民法院判處死刑。2024/6/2610思考1、內(nèi)地法院對張子強案是否有管轄權(quán)？

2、內(nèi)地刑法和香港刑法對該問題的規(guī)定有何差異？

3、你認為解決刑事案件管轄權(quán)沖突的規(guī)則應(yīng)該如何確定？

4、如果香港法院請求移交張子強到香港受審，內(nèi)地法院可否拒絕，理由是什么？2024/6/2611第二節(jié)沖突規(guī)范一、沖突規(guī)范的概念沖突規(guī)范是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。

如我國1986年《民法通則》第149條規(guī)定：“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。”這一條沖突規(guī)范就指出了涉外不動產(chǎn)繼承的法律關(guān)系應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地國家的法律。如果不動產(chǎn)在中國境內(nèi)，就依中國法；如果不動產(chǎn)在日本境內(nèi)，就依日本法。

2024/6/2612二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)1．范圍－又稱連結(jié)對象、起作用的事實、問題的分類等，是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的民商事法律關(guān)系或所要解決的法律問題，通過沖突規(guī)范的"范圍"可以判斷該規(guī)范用于解決哪一類民商事法律關(guān)系。2．系屬－是規(guī)定沖突規(guī)范中"范圍"所應(yīng)適用的法律。它指令法院在處理某一具體涉外民商事法律問題時應(yīng)如何適用法律，或允許當事人或法院在沖突規(guī)范規(guī)定的范圍內(nèi)選擇應(yīng)適用的法律。3．關(guān)聯(lián)詞－如："……適用……法律"或"……依……法律"。第二節(jié)沖突規(guī)范2024/6/2613三、沖突規(guī)范的類型

第二節(jié)沖突規(guī)范2024/6/2614一日本人在中國發(fā)生交通事故案案情：有一日本人駕駛我國牌照汽車，在武漢市中山達到發(fā)生車禍，撞到一菲律賓人，受害人乘飛機到新加坡后死于當?shù)蒯t(yī)院，確定死因是車禍內(nèi)傷所致。汽車保險由我國保險公司承保。該日本人在武漢有住所，被害人之利害關(guān)系人在武漢市中級人民法院起訴，請求民事?lián)p害賠償。思考：我們怎樣運用國際私法進行解決？2024/6/2615四、連結(jié)點（一）連結(jié)點的法律意義是沖突規(guī)范借以確定涉外民事法律關(guān)系應(yīng)當適用什么法律的根據(jù)。例如，我國《民法通則》第144條規(guī)定：“不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律”這條法律就是以“不動產(chǎn)所在地”作為適用法律的根據(jù)的。我們常常從法律關(guān)系的構(gòu)成要素中選擇其中之一作為選擇準據(jù)法的媒介，這些被指定為媒介的要素，就是連結(jié)點。例如，關(guān)于侵權(quán)行為，可供考慮的要素有加害者和受害者的國籍、住所，加害行為地，損害發(fā)生地，等等，作為完善的立法，就要選擇一個關(guān)系最密切的要素作為媒介。當某一要素被選為媒介時，它就是連結(jié)點。2024/6/2616四、連結(jié)點（二）連結(jié)點的類型動態(tài)連結(jié)點：如某中國人在美國居住多年后，申請出籍和加入美國國籍

單純的事實主要包括物之所在地和法院地。法律概念，如國籍、住所、法律行為所在地，等等。正因為這些連結(jié)點是法律上的概念，有人稱之為連結(jié)概念。

2024/6/2617五、系屬公式（一）系屬公式的含義或稱沖突原則把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化，使它成為國際上公認的或為大多數(shù)國家所采用的處理原則，以便解決同類性質(zhì)的法律關(guān)系的法律適用問題。系屬公式是通過雙邊沖突規(guī)范發(fā)展起來的。但系屬公式本身并不是沖突規(guī)范，僅是沖突規(guī)范的系屬部分，只有與沖突規(guī)范的范圍部分結(jié)合起來，才構(gòu)成完整的沖突規(guī)范。2024/6/2618（二）幾種常見的系屬公式1．屬人法2．物之所在地法3．行為地法4．當事人合意選擇的法律5．法院地法：審理涉外民商事案件的法院所在地國家的法律。它常用來解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突。

6．旗國法：就是旗幟所屬國家的法律，它常用來解決船舶、航空器在運輸過程中發(fā)生糾紛時的法律沖突問題。

7．最密切聯(lián)系地法2024/6/2619一日本人在中國發(fā)生交通事故案有一日本人駕駛我國牌照汽車，在武漢市中山達到發(fā)生車禍，撞到一菲律賓人，受害人乘飛機到新加坡后死于當?shù)蒯t(yī)院，確定死因是車禍內(nèi)傷所致。汽車保險由我國保險公司承保。該日本人在武漢有住所，被害人之利害關(guān)系人在武漢市中級人民法院起訴，請求民事?lián)p害賠償。2024/6/2620分析1、法院是否應(yīng)當受理？武漢市中級人民法院以被告住所地或侵權(quán)行為地為管轄根據(jù)受理汽車事故損害賠償請求。2、法律沖突問題－－應(yīng)用哪國法律？法院地－－中國法駕駛?cè)藝毡痉ㄊ芎θ藝坡少e法汽車保險－－中國法損害事實發(fā)生地－－中國法損害結(jié)果發(fā)生地－－新加坡法2024/6/26213、沖突規(guī)范我國《民法通則》第146條：侵權(quán)行為地的損害賠償使用侵權(quán)行為地法。4、解釋連結(jié)點，尋找準據(jù)法侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)行為結(jié)果地不一致時，中國法院可以選擇其中之一，侵權(quán)行為地在中國。5、解釋、適用準據(jù)法依中國《民法通則》中的有關(guān)實體法作出判決。2024/6/2622第三節(jié)準據(jù)法的確定一、什么是準據(jù)法是指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來確定國際民事關(guān)系的當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體實體法規(guī)則。由于沖突規(guī)范只起間接調(diào)整的作用，只有和所指定的準據(jù)法結(jié)合起來才能調(diào)整這種關(guān)系。沖突規(guī)范所指引的某一實體法規(guī)范包括某一國家的實體法，也包括某一法域的實體法（如香港），同時也包括被沖突規(guī)范指向的某一國際統(tǒng)一實體法條約或國際慣例。

2024/6/26232024/6/2624二、準據(jù)法的選擇方法2024/6/2625

三、發(fā)生區(qū)際法律沖突時

準據(jù)法的確定1、一國沖突規(guī)范指定適用外國法被指定的國家可能是單一法律制度國家，也可能是多法域國家。2、一國沖突規(guī)范指定適用某一多法域國家的法律（1）．由法院直接依據(jù)所適用的沖突規(guī)范中的連結(jié)點，如住所、居所、行為地或物之所在地等，徑自適用該具體地點的法律為準據(jù)法。（2）．按被指定為準據(jù)法的準據(jù)法國的“區(qū)際私法”，即該國用以調(diào)整其國內(nèi)各法域之間法律沖突的法律中的有關(guān)規(guī)定加以確定。我國司法實踐中采用上述兩種方法結(jié)合使用的作法

最高院《民通意見》第192條2024/6/2626四、發(fā)生時際法律沖突時

準據(jù)法的確定2024/6/2627第四節(jié)沖突法的一般問題一、識別二、反致三、先決問題四、法律規(guī)避五、公共秩序保留六、外國法內(nèi)容的查明2024/6/2628一、識別（一）概念也叫定性或歸類是指法院受理某一民商事案件后，依照一定的法律觀點和法律概念對有關(guān)案件的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)沖突規(guī)范的范圍進行解釋，從而確定應(yīng)該援用哪一種沖突規(guī)范的法律認識過程。2024/6/2629安東夫人訴巴特羅案該案是1889年法國最高法院對一起涉外民事案件的審理，樹立了典型識別制度的判例先例。案情：安東夫婦均為馬耳他人，安東夫人在丈夫死后要求取得其丈夫所遺土地的收益。安東夫婦結(jié)婚時住所地是馬耳他，婚后移居當時的法國殖民地－－阿爾及利亞，在那里購買了地產(chǎn)。安東夫人在阿爾及利亞法院提起訴訟，要求根據(jù)馬耳他法律，享有夫妻共同財產(chǎn)的一半以及死去丈夫地產(chǎn)的1/4用益權(quán)。當時的馬耳他法律規(guī)定：未亡配偶以配偶身分可以取得已亡配偶的遺產(chǎn)；未亡配偶可以取得已亡配偶1/4的地產(chǎn)用益權(quán)。當時的法國法規(guī)定：未亡配偶可以以繼承人身份取得已亡配偶的遺產(chǎn)，但是未亡配偶不得取得已亡配偶地產(chǎn)的用益權(quán)。

2024/6/2630如果根據(jù)馬耳他的法律觀點，安東夫人的請求的性質(zhì)應(yīng)定為配偶權(quán)利，那么根據(jù)法國關(guān)于解決涉外夫妻財產(chǎn)關(guān)系的沖突規(guī)范，應(yīng)適用馬耳他法律，即配偶權(quán)利依結(jié)婚時當事人的住所地法，其結(jié)果是安東夫人依法可以取得土地收益的四分之一；如果根據(jù)法國法的觀點，將其性質(zhì)定為不動產(chǎn)繼承，則應(yīng)該適用法國法，結(jié)果依據(jù)法國的沖突規(guī)范的規(guī)定，不動產(chǎn)繼承依物之所在地法，即法國法，安東夫人則不能取得土地的收益權(quán)。可見，本案的關(guān)鍵問題是如何對安東夫人要求的法律事實進行識別，以判定其究竟是夫妻財產(chǎn)關(guān)系，還是繼承關(guān)系問題。這一識別直接涉及采用何國法律為準據(jù)法，其判斷結(jié)果也將截然相反。本案中法國最高法院最后依據(jù)外國法律的觀點進行了識別，將該案件糾紛識別為夫妻財產(chǎn)關(guān)系，使得馬耳他的法律得以適用，滿足了原告安東夫人的訴訟請求。

2024/6/2631（二）識別的標準識別方法理論根據(jù)1、法院地法說①沖突規(guī)范是國內(nèi)法；②法官熟悉本國法律概念；③在解決識別沖突之前，外國法還沒有得到適用。2、準據(jù)法說如果不依解決爭議問題的準據(jù)法進行識別，盡管內(nèi)國沖突規(guī)范指定適用外國法，結(jié)果等于沒有適用。3、分析法學與比較法說沖突規(guī)范的概念與實體法的概念并不必然同一，由于沖突規(guī)范總是涉及不同國家的實體法，必須依在比較研究基礎(chǔ)上形成的一般法律原則進行識別。2024/6/2632識別方法理論根據(jù)4、個案識別說識別問題實質(zhì)是沖突規(guī)范的解釋問題，沒有統(tǒng)一的規(guī)則。5、折衷說 從法院地法和準據(jù)法的一致結(jié)論中決定應(yīng)當適用的沖突規(guī)范和準據(jù)法。6、功能定性說以上方法都是從"法律結(jié)構(gòu)上"來定性，不能圓滿解決問題，如果按"各個制度在法律生活中的功能來定性"，即可解決問題。7、兩級識別說識別過程可以分為兩個階段第一個階段“把問題歸入適當?shù)姆煞懂牎保l(fā)生在準據(jù)法選出之前，必須依法院地法進行；第二個階段"給準據(jù)法定界或決定其適用范圍"，必須依準據(jù)法進行識別。2024/6/2633（二）識別的標準思考：你覺得上述各種理論都完善嗎？各國法院都普遍依法院地法對與案件有關(guān)的事實或問題進行識別，但又不能把依法院地法作為一種僵硬不變的模式：我們認為：（1）如果應(yīng)依法院地法識別，而法院地法中沒有關(guān)于該法律關(guān)系的概念，就應(yīng)按照與該法律關(guān)系有關(guān)的外國法確定它的概念；（2）如果有關(guān)沖突規(guī)范是由條約規(guī)定的，就應(yīng)依該條約作為識別的依據(jù)；（3）特殊的或?qū)ｉT的涉外民事法律關(guān)系，如動產(chǎn)或不動產(chǎn)的識別，就應(yīng)根據(jù)財產(chǎn)所在地國家的法律規(guī)定來確定。

2024/6/2634二、反致（一）什么是反致1．狹義的反致：對某一涉外民商事案件，法院按照法院地的沖突規(guī)則本應(yīng)適用外國法，但外國法中的沖突規(guī)則指定適用法院地法，如果法院接受這種指定并適用法院地法，這種現(xiàn)象就叫做反致。2024/6/2635法國最高法院1878年審理的福爾果案福爾果是1801年出生在巴伐利亞的非婚生子，5歲時隨其母去法國，并在那里安居到1859年死亡。他在法國留下一筆動產(chǎn)，但未立遺囑。福爾果的母親和妻子都已死亡，又沒有子女。其母親的旁系血親要求繼承。依巴伐利亞法律，他是可以作繼承人的。法國法院根據(jù)自己的沖突規(guī)范，本應(yīng)適用巴伐利亞法律。但根據(jù)巴伐利亞的沖突法卻應(yīng)適用死者“事實上的住所地法”，因而反致于法國法。據(jù)此，法國法院接受這種反致，認為這筆財產(chǎn)依法國民法為無人繼承財產(chǎn)，應(yīng)收歸國庫。請問：法國法院在此案中采用反致是否合乎情理？為什么？2024/6/26362、轉(zhuǎn)致對某一涉外民商事案件，甲國法院按照自己的沖突規(guī)則本應(yīng)適用乙國法，而乙國沖突規(guī)則指定適用丙國法，如果甲國法院接受這種指定并適用丙國實體法，這種現(xiàn)象就叫做轉(zhuǎn)致2024/6/2637英國法院1887年判決的特魯福特案特魯福特是一瑞士公民，在法國有住所，在英國有動產(chǎn)，他有一獨生子。特魯福特死在法國，留下一項遺囑，將在英國的全部財產(chǎn)交給其教子。其獨生子在英國法院起訴，要求繼承這筆遺產(chǎn)。英國沖突法規(guī)定，動產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法，因而指向法國法，而法國沖突規(guī)范規(guī)定動產(chǎn)繼承依被繼承人本國法，因而指向瑞士法。最后，英國法院按瑞士實體法的規(guī)定（被繼承人的子女應(yīng)繼承90%的遺產(chǎn)）判決此案，使特魯福特的獨生子的要求得以滿足。

請問：英國的沖突規(guī)范指向法國法，法國的沖突規(guī)范指向瑞士法，而英國法院最終停止在瑞士實體法的適用上，你對此做法有何評價？2024/6/26383．間接反致對某一涉外民商事案件，甲國法院依自己的沖突規(guī)則指定適用乙國法，乙國沖突規(guī)則指定適用丙國法，丙國沖突規(guī)則又指定適用甲國法，如果甲法院接受最后的指定適用法院地的實體法，這種現(xiàn)象就是間接反致。2024/6/26393．間接反致實例一個阿根廷公民在英國有住所，死在英國，在日本留有不動產(chǎn)，現(xiàn)因此項不動產(chǎn)繼承糾紛在日本法院涉訴。依日本《法例》第25條：“繼承依被繼承人本國法”的規(guī)定，本應(yīng)適用阿根廷法，但阿根廷的沖突規(guī)范應(yīng)適用被繼承人的最后住所地法，即英國法，而英國的沖突規(guī)范卻應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法即日本法。如果日本法院接受這種間接反致而適用自己的實體法，即構(gòu)成間接反致。2024/6/2640（二）圍繞反致形成的爭議2024/6/2641三、先決問題（一）概念和構(gòu)成要件

1、概念先決問題，又稱附帶問題，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可把該爭訟問題稱為"本問題"或主要問題，而把需要首先解決的另一問題稱為"先決問題"或附帶問題。

2024/6/26422、三個構(gòu)成要件（1）主要問題依法院地國的沖突規(guī)范必須以外國法作為準據(jù)法。（2）需要先行解決的問題具有獨立性，可以作為一個單獨的爭議向法院提起訴訟，并且有自己的沖突規(guī)范可供援用。（3）依主要問題準據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范確定的先決問題的準據(jù)法，和依法院地國家的沖突規(guī)范所確定的先決問題的準據(jù)法，兩者的內(nèi)容不同，從而使得主要問題的判決結(jié)果也會不同。2024/6/2643李伯康房產(chǎn)繼承案李伯康于1938年在家鄉(xiāng)廣東臺山與范素賢結(jié)婚，婚后一直無子女。1943年李伯康前往美國定居，住在加利福尼亞州洛棚磯。1967年11月，李伯康與周樂蒂在美國內(nèi)華達州結(jié)婚。1981年7月，李伯康在美國洛杉磯去世。在李伯康的遺產(chǎn)中，有一棟位于廣州的四層樓房。1986年5月，已離開廣東臺山到香港定居多年的范素賢得知李伯康在美國去世后，到廣州某公證處辦理了繼承上述房產(chǎn)的有關(guān)證明，同年7月領(lǐng)得房屋產(chǎn)權(quán)證。周樂蒂在美國得知這一情況后，立即委托代理人在廣州某區(qū)人民法院起訴，要求繼承其亡夫留下的上述房產(chǎn)。法院認為，（香港居民）范素賢是（定居美國38年的）李伯康之結(jié)發(fā)妻子，李伯康在未與范素賢解除婚姻關(guān)系的情況下，與在美國的周樂蒂結(jié)婚屬重婚，確認無效，并根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第2條規(guī)定，判決駁回原告請求繼承上述房產(chǎn)之訴。

2024/6/2644思考：

1、本案的主要問題是什么？2、是否有先決問題？為什么？3、你認為法院的處理是否恰當？為什么？2024/6/2645（二）先決問題準據(jù)法的確定存在兩種對立的意見主張一：

依主要問題所屬國的沖突規(guī)則主張二：適用法院地國的沖突規(guī)則目前，主要是看該先決問題的重心偏向哪一方，以此來決定是適用法院地國還是主要問題準據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范。

2024/6/2646四、法律規(guī)避（一）概念和構(gòu)成要件

1、概念法律規(guī)避是指涉外民事法律關(guān)系的當事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點的客觀事實，以避免本應(yīng)適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。

2024/6/26472、構(gòu)成要件1．行為主體－－法律規(guī)避是當事人自己的行為造成的。

2．主觀－－法律規(guī)避是當事人有目的、有意識造成的。3．規(guī)避的對象－－被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強制性或禁止性法律。

4．行為方式－－當事人是通過人為地制造或改變一個或幾個連結(jié)點來達到目的。

5．客觀結(jié)果－－當事人的規(guī)避行為已經(jīng)完成，如果按照當事人的愿望行事，就是適用對當事人有利的法律。2024/6/2648法國最高法院1878年

鮑富萊蒙案該案原告鮑富萊蒙王子的妃子，原為比利時人，因與鮑富萊蒙結(jié)婚而取得法國國籍，后欲離婚與一羅馬尼亞人結(jié)婚，但當時法國的法律不準離婚（1884年以前），她便只身移居德國并歸化為德國人，隨即在德國獲得離婚判決，然后在柏林在與羅馬尼亞的比貝斯哥（Bibesco）王子結(jié)婚。鮑富萊蒙遂申請法院宣告其妻加入德國國籍及離婚、再婚均屬無效。法國最高法院認為，依照法國法，離婚雖然應(yīng)適用當事人的本國法，但鮑富萊蒙妃子取得德國國籍的動機，顯然是為了逃避法國法律禁止離婚的規(guī)定，因而構(gòu)成了法律規(guī)避，判決她在德國的離婚和再婚均屬無效。2024/6/2649思考1、你認為如何判斷行為人的目的才比較合理？2、你對法國法院的判決有何評論？2024/6/2650（二）法律規(guī)避的效力有關(guān)法律規(guī)避的效力，各國立法、理論和司法實踐方面存在較大分歧，大致可歸納為三種情況：

（1）肯定規(guī)避外國法的效力；

（2）僅僅否定規(guī)避內(nèi)國法的效力；

（3）所有的法律規(guī)避行為均為無效。我國立法對法律規(guī)避問題未作明文規(guī)定，但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定："當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。“但對于規(guī)避外國強行法的的行為是否有效，則無規(guī)定。2024/6/2651法國法院1922年

佛萊案該案當事人佛萊（Ferrai）夫婦為意大利人，為了規(guī)避意大利法律中只許別居、不許離婚的限制性規(guī)定，兩人商定由妻子歸化為法國人，并向法國法院提出離婚請求。當時的法國已在法律中取消了限制離婚的規(guī)定。法國最高法院在審理該案時不僅沒有否定女方規(guī)避意大利法律的行為，而且依法國沖突規(guī)范適用當事人本國法，作出了準予離婚的判決。不過，不少法國學者對此提出異議，認為規(guī)避外國法是法律規(guī)避。因為規(guī)避畢竟是規(guī)避，是一種不道德的行為；而且，在規(guī)避外國法的同時，也規(guī)避了內(nèi)國的沖突規(guī)范，因為依內(nèi)國沖突規(guī)范該外國法可能就是本應(yīng)適用的法律。2024/6/2652你認為對規(guī)避外國法應(yīng)持何種態(tài)度？為什么？2024/6/2653五、公共秩序保留（一）公共秩序保留的概念共秩序保留，又稱公共政策、公共秩序、保留條款，是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。

2024/6/2654（二）法律規(guī)避與公共秩序保留思考：法律規(guī)避是一個獨立的問題還是公共秩序保留問題的一部分？法律規(guī)避與公共秩序保留的區(qū)別

2024/6/2655（三）公共秩序保留的立法方式和內(nèi)容1、間接限制：這種規(guī)定方式只指出內(nèi)國某些法律具有絕對強行性，或者是必須直接適用，從而當然排除了外國法適用的可能性。2、直接限制：在國際私法中明文指出，外國法的適用不得違背內(nèi)國公共秩序，如有違背，即不得適用。3、合并限制：在同一法典中兼采直接限制與間接限制兩種方式。我國1986年《民法通則》第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。可以看到：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標準，我國采取了“結(jié)果說”。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。2024/6/26561984年

旅居阿根廷的中國公民婚姻糾紛案一對婚后旅居阿根廷的中國公民王鈺與楊潔敏發(fā)生婚姻糾紛，由于所在國法律不準離婚，即按其允許的方式達成長期分居協(xié)議，請求我國駐阿使館領(lǐng)事部承認并協(xié)助執(zhí)行。我國最高人民法院于1984年就該案給駐阿使館領(lǐng)事部的復函指出：我國駐外使館辦理中國公民間的有關(guān)事項應(yīng)當執(zhí)行我國法律。該分居協(xié)議不符合我國婚姻法的規(guī)定，故不能承認和協(xié)助執(zhí)行。該分居協(xié)議系按照阿根廷法律允許的方式達成，故只能按照阿根廷法律規(guī)定的程序向阿有關(guān)方面申請承認。如果他們要取得在內(nèi)國離婚的效力，必須向國內(nèi)原結(jié)婚登記機關(guān)或結(jié)婚登記地人民法院申辦離婚手續(xù)。思考：我國以此為由運用公共秩序是否恰當？

2024/6/2657評析從該復函的精神來看，我國是根據(jù)公共秩序保留而拒絕承認和協(xié)助執(zhí)行依外國法達成的分居協(xié)議在我國境內(nèi)的法律效力的。在該案中，由于阿根廷法律中的司法別居制度是我國婚姻法中沒有規(guī)定的一種制度，不符合我國的婚姻法，因而不承認和協(xié)助執(zhí)行該分居協(xié)議。因此，援用公共秩序保留的標準，也是著重外國法規(guī)定本身，而不問其適用的結(jié)果是否會對我國的公共秩序造成實際損害。但不能僅僅因為某些外國法律制度是我國法律所不具有的，就援用公共秩序保留制度排除其適用。在本案中，如果當事人的請求僅限于要求我駐阿使館承認其分居的事實，而不是承認其具有離婚的效力，應(yīng)考慮滿足當事人的請求。我國有關(guān)離婚的法律文件中，也有關(guān)于分居考驗期的規(guī)定。但是，如果當事人請求我國承認該長期分居協(xié)議在我國境內(nèi)具有離婚的效力，則可以公共秩序保留為根據(jù)予以拒絕。不過，在援用該條款時不宜僅以長期分居協(xié)議不是我國婚姻法中的制度為理由。實事上，司法別居制度是那些不準以離婚方式解除婚姻關(guān)系的國家，對夫妻感情確已破裂的雙方當事人允許其分居的一種制度。分居之后，即使他們之間不再有婚姻的事實存在，但在法律上仍是夫妻，任何一方都不得再婚。就這種制度的實質(zhì)而言，它限制了當事人的婚姻自由。因此，若承認該長期分居協(xié)議在我國具有離婚的效力，就直接違反了我國婚姻法關(guān)于婚姻自由的基本原則。因此，以此為由運用公共秩序就比較恰當。

2024/6/2658六、外國法內(nèi)容的查明（一）外國法內(nèi)容的查明的含義

一國法院在審理涉外民商事案件時，如果依本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國實體法，如何證明該外國法關(guān)于這一特定問題的規(guī)定的問題。（二）外國法的性質(zhì)

三種主張：

1．