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勞動法的風險管理

一、勞動合同基礎

（一）勞動合同的簽訂

1、勞動合同簽訂的主體：勞動者與用人單位

勞動者：有民事行為能力，符合就業年齡

用人單位除《勞動合同法》第二條規定的范圍，還包括《條

例》第三條的規定的范圍，止匕外，《條例》第四條規定的內容在

簽訂合同時應注意。

2、勞動合同簽訂的時間要求

《勞動合同法》規定已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動

合同的，如果在自用工之日起一個月內訂立了書面勞動合同，其

行為即不違法。（《勞動合同法》第十條第二款：已建立勞動關

系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂

立書面勞動合同。）

3、不簽訂勞動合同的法律責任

a、用人單位未在自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同，

但在自用工之日起一年內訂立了書面勞動合同的，應當在此期間

向勞動者每月支付二倍的工資。（《勞動合同法》第八十二條第

一款：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂

立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。）上述

規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工

之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一

日。（《實施條例》第六條第二款）

b、用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面

勞動合同的，除在不足一年的違法期間向勞動者每月支付二倍的

工資外，還應當視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合

同。（《勞動合同法》第十四條第三款：用人單位自用工之日起

滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者

已訂立無固定期限勞動合同。）

（《條例》第七條：用人單位自用工之日起滿一年未與勞動

者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年

的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月

支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動

者訂立無固定期限勞動合同，應當即將與勞動者補訂書面勞動合

同。）

勞動合同管理辦法

4、勞動者不愿簽勞動合同的處理（條例第五、六條）

第五條自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞

動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知

勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依

法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞

動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規

定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；

勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通

知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支

付經濟補償。

5、無固定期限勞動合同的簽訂

第十四條、《條例》第9、10、11、12條,法律責任：第

82條第二項

6、勞動合同簽訂注意事項

—簽訂前：（第8條），《員工招聘表》設計上可最后立承諾

聲明真實內容；

第9條

以招用為前提，扣證、要求擔保、收取貨幣、物品、每月

扣押一定比例，均不被允許。

擔保主要指保證、抵押、質押、留置和定金形式。以其他

名義向勞動者收取財物是指與建立勞動關系有關的財物,如高擋

服裝費、風險金、保證金等。其他證件指學歷證書、技能證書、

資格證等與就業相關的各類證件。

按目前規定，訂勞動合同后，根據本單位或者特殊崗位實際

管理需要，本人自愿建立責任金或者入股可以允許，并不能以

建立和解除勞動關系為前提，解除勞動合同應予返還。

用人單位扣押勞動者居民身份證、護照、軍官證、學生證

等身份證件的，由勞動部門責令限期退還本人（非他人）；扣押身

份證的，由公安機關賦予警告，并處200元以下罰款。

用人單位扣押勞動者學歷證書、職業資格證等證件的，由勞

動部門責令限期退還本人（非他人）。

用人單位以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，處理

辦法是：1.未造成傷害的，由勞動行政部門責令限期退還勞動

者本人，并以每人500元以上元以下的標準處以罰款;2.造成損

害的或者扣押物品損壞和遺失,還應當承擔賠償責任。

一簽訂時：一式二份，條款具體明確簽字蓋章。

簽訂后，各執一份（第16條）（未載明法定條款、未交給勞動

者，法律責任81條）

（二）.勞動合同的內容

1.法定條款（第17條）

《勞動合同法》第十七條：勞動合同應當具備以下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證

件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作內容和工作地點；

（五）工作時間和歇息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；

（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；

（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

《勞動法》第十九條：勞動合同應當以書面形式訂立，并具

備以下條款:

（一）勞動合同期限；

（二）工作內容；

（三）勞動保護和勞動條件；

（四）勞動報酬;

（五）勞動紀律；

（六）勞動合同終止的條件；

（七）違反勞動合同的責任。

2、約定條款

a、試用期

（1）試用期存在的問題：如試用期過長、單獨簽訂試用期合

同、過分壓低勞動者在試用期內的工資、在試用期內隨意解除勞

動合同等。

⑵試用期限（第19條）及法律責任（第83條）

例：某公司與張某簽訂2年合同，約定試用期6個月，工資

1600元，轉正工資元。對超法定期4個月，己經履行后,公司除

每月支付1600元外，勞動者有權要求公司賠償金4—元。

⑶試用期的起始（第19條第四款）

⑷試用期內工資（第20條）（條例第十五條）

⑸試用期間的合同解除（條件：39條、40條第一、二項、

27條第二款，程序：21條）

（6）見習期、學徒期、實習期、見習期的關系

見習期指大中專畢業生分配后為期一年考核制度，期間不能

調動工作，期滿考核合格轉正定級，不合格可延期或者低定一級

使用。學徒期是建立勞動關系之后的上崗制度。實習期是學校

與用人單位簽的實習協議。見習期、學徒期兩者與試用期可同時

并用，各執行自己規定。

b、違約金

違約金收取的情形：

培訓（22條第二款）（《條例》26條）

競業限制（23條第二款）

C、培訓（22條第一款）（條例16條）

D、保守秘密（22條）、競業限制

E、補充保險和福利待遇

二.勞動合同的變更

（一）勞動合同的法定變更

法定變更，是指在特殊情形下，勞動合同的變更并非因當事

人自愿或者允許，而具有強制性。這些特殊情況都是由法律明文

規定的，當事人必須變更勞動合同。一是由于不可抗力或者社

會緊急事件等，造成企業或者勞動者無法履行原勞動合同，如地

震、戰爭、臺風、暴雪等不可抗力或者惡劣天氣等自然災害。這

些情況浮現時，雙方當事人應當變更勞動合同的相關內容。二

是由于法律法規制定或者修改，導致勞動合同中的部份條款內

容與之相悖而必須修改，如政府關于最低工資標準的調整、

地方政府頒布的關于高溫天氣作業的勞動時間的變化規定等。用

人單位與勞動者應當依法變更勞動合同中相應的內容，并按照

法律法規的強制性規定執行。止匕外，法定變更還包括：

1、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能

從事原工作，用人單位應當與勞動者商議后，另行安排適當的工

作，并因此相應變更勞動合同的內容。

2、勞動者不能勝任工作，用人單位應當對其進行培訓或者

調整其工作崗位，使勞動者適應工作要求并相應變更勞動合同內

容。

3、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，導致

原勞動合同無法履行的，用人單位應當與勞動者商議，就變更勞

動合同達成協議。

4、因企業轉產、重大技術革新或者重大經營方式調整等企

業內部經濟情況發生變化的，用人單位應當與勞動者商議變更

勞動合同。

（二）商議變更

商議變更程序及應注意問題：

a.提出變更理由申請;b.對方應及時回復;c.商議一致后簽

訂書面變更合同;d.變更后書面合同各執一份保存。

變更合同雙方商議不一致，不許變更。

三、勞動合同的解除

（一）商議一致解除（36條）

（二）勞動者提出解除的情形（37、38條）

（三）用人單位提出解除的情形（39、40、41條）

醫療期規定：

企業職工因患病或者非因工負傷，需要住手工作醫療時，

根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，賦予三個月

到二十四個月的醫療期：

（1）實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下

的為三個月；五年以上的為六個月。

⑵實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下

的為六個月；五年以上十年以下的為九個月；十年以上十五年以

下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年

以上的為二十四個月。

醫療期三個月的按六個月內累計病休時間計算;六個月的

按十二個月內累計病休時間計算;九個月的按十五個月內累計病

休時間計算;十二個月的按十八個月內累計病休時間計算;十八

個月的按二十四個月內累計病休時間計算;二十四個月的按三十

個月內累計病休時間計算。

醫療期工資：6個月以內，發病假工資：連續工齡滿10年,

本人工資（不包括加班工資、獎金、津貼、物價補貼）的50%,10

—20年為60%,20-30年為70%,30年以上為80%。

6個月以上，改發疾病救濟費：40%、50%、60%、70%

物價補貼照發，病假工資與物價補貼之和不得低于最低工

資的80%o疾病救濟費與物價補貼之和不得低于最低生活費標準。

（四）勞動合同不得解除的情形（42條）

（五）勞動合同解除的程序和經濟補償金的支付

1.程序（提前一個月或者隨時通知、43條、50

條）

（1）出具解除或者（終止）證明書，證明書應載明（《條例》

24條）；⑵出具后15日內為勞動者辦理擋案和社保轉移手續

；（3）應當支付經濟補償金的須在辦結工作移交手續時支付；（4）

保存已經解除或者終止的勞動合同的文本2年；（5）保密義務，

檔案和證明書不浮現不利勞動者再求職的材料和文字,保守勞

動者相關秘密；（6）確保送達證明文書，浮現無法直接送達情形，

應采取親屬代收、郵寄送達或者公告送達。

2.經濟補償金支付的情形（46條、《條例》12、22條）

3.經濟補償金支付標準（47條、97條第三款、《條例》27

條，法律責任：85條第四項）

4.用人單位違法解除的法律責任（48條、《條例》25條）

四、終止與續訂勞動合同

1.終止的條件（44條、《條例》13條、21條）、延緩終止條

件（45條）

2.程序

3.終止經濟補償金的支付及標準（47條、《條例》）

現國有企業勞動者勞動合同終止，年10月13日前的工作

年限，仍應按標準工資（現工資70%）支付生活津貼費。

現中外合資企業勞動者勞動合同終止，年9月3日前的工

作年限，仍應按現工資支付生活津貼費。

案例、小王于年6月1日入職某公司（外資企業），勞動合

同每年一簽，20—年6月1日，公司與小王又簽訂了一年期限的

勞動合同，20—年5月31日，勞動合同期滿，公司決定再也不

續訂勞動合同。

問題一：20—年5月31日合同終止，公司如何支付經濟補

償？

答：固定期限勞動合同終止，對于外資企業年9月3日之

前需支付經濟補償，勞動合同法實施后也需支付，年9月4日至

20—年12月31日這段時間，按照當時規定，合同終止用人單位

可不支付經濟補償金。因此，小王年9月3日之前的工作年限，

用人單位應支付一個月經濟補償金。20—年1月至5月的工作

年限，用人單位應支付半個月的經濟補償，基數按5月之前的

12個月平均工資。

問題二：如果20—年4月30日公司解除勞動合同，如何

支付經濟補償？

答：分段計算。20—年12月31日之前每滿一年支付一個

月，不滿一年按一年計算，故為8個月經濟補償金。20年1月

至4月的工作年限，用人單位應支付半個月的經濟補償。基數按

4月30日之前12個月平均工資。

如用人單位違法解除合同（解除理由不成立），勞動合同法

規定如果勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履；

勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履

行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。所以，

本案中如果小王不要求繼續履行勞動合同的，按經濟補償金二

倍。

五、勞務派遣|

（《條例》14條、第四章）

六、小時用工

附：勞動方面的規章制度制訂：

內容：第四條第二款

制訂原則：依法

制訂程序：

制訂注意事項：可操作性、公示

加班工資計發基數

單位安排職工加班加點的，應當以勞動合同規定的職工本

人所在的崗位（職位）相對應的工資標準為加班加點工資的計發

基數。

執行上款規定有艱難的單位，安排職工加班加點的，以下列

標準計發加班加點工資：1.實行崗位技能工資制的單位，以職工

本人的崗位工資與技能工資之和為工資計發基數;2.實行其他工

資制度的單位，以加班加點上月職工正常工作情況下的工資收入

和（不包括獎金）為計發口徑。對于難以劃分工資、獎金