犯罪未遂與犯罪中止的判斷區(qū)分綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u20984犯罪未遂與犯罪中止的判斷區(qū)分綜述 11063第一節(jié)犯罪未遂的含義 128946第二節(jié)犯罪中止的含義 25981第三節(jié)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)務(wù)認(rèn)定現(xiàn)狀 414092第四節(jié)犯罪未遂與犯罪中止的判斷路徑 6區(qū)分犯罪未遂和犯罪中止的前提，應(yīng)當(dāng)是對(duì)我國現(xiàn)行刑法中犯罪未遂和犯罪中止概念的準(zhǔn)確理解和解釋。只有對(duì)二者的概念和意義進(jìn)行合理、恰當(dāng)?shù)睦斫夂完U釋，才能確定二者之間的界限。第一節(jié)犯罪未遂的含義我國現(xiàn)行刑法第二十三條規(guī)定：“犯罪已經(jīng)發(fā)生，但由于行為人意志以外的原因不能得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”本文認(rèn)為，犯罪未遂主要包括兩個(gè)方面：一是既遂。學(xué)界對(duì)什么“已經(jīng)開始犯罪”有不同的看法。例如，日本學(xué)者團(tuán)體曾說：“即使構(gòu)成要件的特征沒有表現(xiàn)出來，但從整體上看，如果行為可以解釋為構(gòu)成要件的定型內(nèi)容，也可以解釋為犯罪的開始。”參見[日]前田雅英:《刑法總論講義（第6版)》，曾文科譯，北京:北京大學(xué)出版社，2017年版。實(shí)體客觀性理論重視結(jié)果的無價(jià)值性，認(rèn)為當(dāng)行為造成特定的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，即當(dāng)法益侵害風(fēng)險(xiǎn)達(dá)到一定程度時(shí)，是實(shí)施的開始。例如，從區(qū)分犯罪未遂和犯罪預(yù)備的角度出發(fā)，平野龍野在對(duì)認(rèn)定問題的解釋中指出：“基于‘犯罪未遂’具有特定的后果風(fēng)險(xiǎn)的前提，基于其緊迫性，主觀主義學(xué)者認(rèn)為，“當(dāng)行為人的故意具有危險(xiǎn)性或者犯罪故意被發(fā)現(xiàn)時(shí)，行為人的故意就是實(shí)施的開始”。例如，牧野英一指出：“執(zhí)行的概念與行為人的主觀方面是分不開的。行為人通過實(shí)施行為能夠明確承認(rèn)犯罪故意的成立，這是實(shí)施的開始。然而，我國一般理論注重主客觀理論，認(rèn)為行為認(rèn)定不僅要客觀地呈現(xiàn)行為人對(duì)法益造成損害的真實(shí)危險(xiǎn)性，而且要求行為人具有刑法意義上的主觀過錯(cuò)。本文認(rèn)為，對(duì)任何犯罪行為的評(píng)價(jià)都應(yīng)堅(jiān)持主客觀統(tǒng)一的原則。客觀上，造成損害或侵權(quán)的高風(fēng)險(xiǎn)是其處罰的客觀依據(jù)，主觀過錯(cuò)（故意、過失）是其處罰的主觀依據(jù)。第二，行為人沒有得逞的原因不是他的意志。其中，“超越意志的理由”是刑法的本質(zhì)。“意志外原因”的含義應(yīng)包括以下兩點(diǎn)：一是犯罪能力的缺乏，包括行為人的身體和智力條件。犯罪需要基本的身體條件。比如強(qiáng)奸罪中，行為人的身體脅迫不能壓倒對(duì)方，身體暴力不如被害人，或者行為人的生理機(jī)能有缺陷，存在性功能障礙，犯罪不能完成。同時(shí)，犯罪也需要一定的智力條件。比如，在犯罪中，行為人必須具備正常人的認(rèn)知能力和判斷能力。否則，他錯(cuò)誤地把明璧當(dāng)成紙幣，把面粉當(dāng)成毒品，或者受到被害人的欺騙和威脅而放棄犯罪。二是犯罪意志的斷裂。當(dāng)行為人面臨緊迫的犯罪風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，會(huì)基于對(duì)犯罪利益得失的直接考慮而被迫放棄犯罪。這種情況主要與行為人的心理強(qiáng)迫有關(guān)。犯罪與否，本質(zhì)上是犯罪得失平衡的結(jié)果。如果犯罪過程中存在緊迫的犯罪風(fēng)險(xiǎn)，行為人認(rèn)為繼續(xù)犯罪造成的利益損失大于利益獲得，就會(huì)以此客觀原因迫使行為人放棄犯罪，相反，他們將繼續(xù)犯罪。同時(shí)，對(duì)犯罪未遂應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰的原因與既遂進(jìn)行了比較。與既遂狀態(tài)相比，最大的區(qū)別在于犯罪造成結(jié)果的程度。既遂狀態(tài)對(duì)法益造成實(shí)質(zhì)性損害，而犯罪未遂只造成法益損害的風(fēng)險(xiǎn)，但并未消除參見[日]前田雅英:《刑法總論講義（第6版)》，曾文科譯，北京:北京大學(xué)出版社，2017年版。參見陳興良主編:《刑法總論精釋》(上)，人民法院出版社2016年版。也就是說，無論主觀故意的內(nèi)容是什么，都不在乎犯罪動(dòng)機(jī)是否卑劣，也不在乎犯罪目的的丑惡程度，因?yàn)樾袨槿瞬荒軐?shí)現(xiàn)犯罪的原因是自己的無能而不是愿意放棄。主觀上是惡的，但主觀上，惡是被忽視的。客觀上，外部因素阻礙了惡的發(fā)生。主觀上，犯罪既遂也是惡的。因此，主觀方面沒有可比性和可借鑒性，主觀方面也沒有從輕或減輕處罰的依據(jù)。第二節(jié)犯罪中止的含義各國對(duì)刑事中止的法律概念不同。例如，《俄羅斯聯(lián)邦刑法》第31（1）條規(guī)定，“如果行為人知道有可能將犯罪進(jìn)行到底，并終止犯罪準(zhǔn)備或直接犯罪的作為（不作為），犯罪將自動(dòng)中止”。文章明確指出，俄羅斯存在中止刑事準(zhǔn)備和刑事訴訟的問題。德國刑法第24條第一款第一句規(guī)定，“行為人自愿中止犯罪或者積極阻止犯罪完成的，不以犯罪未遂論處”。這里所說的犯罪，包括一切直接故意犯罪。刑法第二章第二節(jié)“犯罪未遂”刑法第二章第二十三條：刑法第二章第二十三條：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。我國刑法第二十四條規(guī)定：“行為人在犯罪過程中，自愿放棄犯罪或者自動(dòng)有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。中止犯罪不造成損害的，免除處罰；造成損害的，減輕處罰。”刑法第二章第二十四條：在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。中止犯罪不造成損害的，免除處罰；造成損害的，減輕處罰。本文認(rèn)為，我國的犯罪中止制度應(yīng)當(dāng)建立在犯罪的全過程之中。對(duì)“犯罪過程”的理解應(yīng)涵蓋從犯罪準(zhǔn)備到犯罪終結(jié)的全過程。犯罪預(yù)備也具有明顯的社會(huì)危害性。而且，我國刑法第二十二條對(duì)犯罪預(yù)備的處罰結(jié)果作了明確規(guī)定。因此，犯罪中止的確立可以涵蓋犯罪的全過程。一般來說，他們不會(huì)對(duì)法律利益造成實(shí)質(zhì)性損害，但他們面臨著物質(zhì)損害的風(fēng)險(xiǎn)。就行為本身而言，二者都具有犯罪中止的行為。不同的是，中止犯罪的理由是不同的，一種是強(qiáng)迫的，另一種是自愿的。在形式上，兩者最大的區(qū)別在于主觀方面。正是由于犯罪中止中“自動(dòng)中斷”的主觀故意，以及責(zé)任方面主觀惡意和人身危險(xiǎn)性的降低，使行為人受到的處罰小于犯罪未遂。對(duì)此有不同的看法。主觀上，從形式解釋的角度來看，上述結(jié)論是相當(dāng)恰當(dāng)?shù)摹Ｈ绻腔谧陨淼姆e極動(dòng)機(jī)，如認(rèn)罪醒悟、悔罪悔過等，那么判斷犯罪中止是自然的。但是，只有通過對(duì)犯罪未遂處罰范圍的文字解釋，才能縮小和擴(kuò)大犯罪中止的范圍刑法第二章第二十四條：在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。中止犯罪不造成損害的，免除處罰；造成損害的，減輕處罰。參見王昭武:《論中止犯的性質(zhì)及其成立要件的制約》，《清華法學(xué)》2013年第5期。因此，在確定犯罪中止是否成立時(shí)，核心問題是如何理解“自動(dòng)”放棄犯罪的“自動(dòng)性”。這里的“自動(dòng)性”應(yīng)該從犯罪未遂中意志以外的原因來理解。所謂“自動(dòng)性”，應(yīng)該是行為人在不面臨更為緊迫的犯罪風(fēng)險(xiǎn)、不直接阻礙犯罪行為的情況下，基于自身的心理和情感考慮（包括對(duì)犯罪風(fēng)險(xiǎn)、個(gè)人偏好、個(gè)性等的考慮），有意識(shí)地停止犯罪。同時(shí)，自動(dòng)性也應(yīng)理解為在行為和思想的非緊急壓迫下的自覺主動(dòng)性。至于鼓勵(lì)和支持行為人自動(dòng)停止犯罪的動(dòng)機(jī)，不應(yīng)作為評(píng)價(jià)犯罪自動(dòng)性的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)考慮行為人出于同情、個(gè)人偏好、得失平衡、即時(shí)放任的態(tài)度而放棄犯罪參見張明楷:《簡論部分的中止》，《法學(xué)雜志》2013年第4期。。因?yàn)椋环矫妫@些動(dòng)機(jī)的存在不能成為壓制行為人意志和行為的障礙，不構(gòu)成犯罪未遂；另一方面，這些動(dòng)機(jī)的出現(xiàn)并不是反常的，應(yīng)該被普通人所認(rèn)識(shí)和理解，并自動(dòng)終止。只有自覺地、主動(dòng)地打斷行為人參見張明楷:《簡論部分的中止》，《法學(xué)雜志》2013年第4期。本文認(rèn)為，犯罪的認(rèn)定和刑罰的適用都必須遵循主客觀統(tǒng)一的原則。只有當(dāng)行為人既有客觀違法性又有主觀責(zé)任時(shí)，才能定罪處罰。為了確立犯罪未遂，刑法主要側(cè)重于對(duì)行為人犯罪行為的偵查。犯罪未遂并不導(dǎo)致犯罪結(jié)果，但其主觀層次明顯偏低，不需要高尚的動(dòng)機(jī)。在犯罪中止方面，刑法更注重在行為人的犯罪行為不造成既定犯罪結(jié)果的前提下，對(duì)行為人在間接外部壓力下的主觀思想和客觀行為進(jìn)行調(diào)查參見王海濤:《論犯罪中止自動(dòng)性判斷中的三大基本問題》，《中國刑事法雜志》，2011年第4期。參見王海濤:《論犯罪中止自動(dòng)性判斷中的三大基本問題》，《中國刑事法雜志》，2011年第4期。第三節(jié)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)務(wù)認(rèn)定現(xiàn)狀為了掌握當(dāng)前實(shí)踐中對(duì)犯罪未遂和犯罪中止的判斷，筆者上網(wǎng)檢索了北京法院的判決書。為了準(zhǔn)確界定和嚴(yán)格選擇標(biāo)準(zhǔn)，本文將檢索時(shí)間限定為一年，即檢索2018年12月至2019年12月結(jié)案的案件。經(jīng)查，有犯罪終結(jié)案件1.1萬余起，犯罪終結(jié)案件182起，預(yù)備案件18起，犯罪未遂、緩刑案件85起。犯罪類型主要有強(qiáng)奸罪、搶劫罪、故意傷害罪、故意殺人罪等嚴(yán)重侵犯人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪。其中，最終認(rèn)定犯罪未遂89起，占48.9%；認(rèn)定中止犯罪23起，占12.6%。89例（48.9%）由“行為人意志以外的原因”引起。在判決認(rèn)定為犯罪中止的案件中，明確基于行為人“自愿放棄犯罪或者自動(dòng)預(yù)防犯罪結(jié)果的發(fā)生”的案件5起，占21.7%。同類型案件中，犯罪未遂的刑期一般在6個(gè)月以上10年以下，緩刑的刑期一般在3年以下。在犯罪終結(jié)方面，犯罪既遂案件所占比例最大，而犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止案件所占比例較小。其次，從犯罪未遂狀態(tài)來看，犯罪未遂案件所占比例最大，其次是犯罪預(yù)備，犯罪中止案件所占比例最小。可以得出結(jié)論，在目前的審判實(shí)踐中，犯罪中止的成立標(biāo)準(zhǔn)比較嚴(yán)格，特別是在犯罪未遂與犯罪中止有爭議的情況下，犯罪未遂的最終認(rèn)定概率高于犯罪中止的可能性。在嚴(yán)重侵犯人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的刑事案件中，犯罪未遂狀態(tài)與犯罪中止?fàn)顟B(tài)往往交織在一起。在四大犯罪類型中，強(qiáng)奸罪是犯罪未遂罪和犯罪中止罪，爭議較大，難以認(rèn)定。在所有情況下，這也是最高的。因?yàn)樯鲜鏊念惏讣彩侨粘Ｉ钪械母甙l(fā)案件，高發(fā)率基本上與犯罪未遂和犯罪中止的概率成正比。近80%的案件被描述為“由于行為人意志以外的原因而被迫放棄犯罪”，然后被認(rèn)定為犯罪未遂。但筆者在仔細(xì)研究此類案件時(shí)，并未詳細(xì)論述是否屬于“行為人意志以外的原因”。二是在中止犯罪的情況下，在實(shí)施犯罪行為的過程中，犯罪分子主動(dòng)放棄犯罪的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于防止犯罪結(jié)果發(fā)生的比例，因?yàn)橹鲃?dòng)放棄犯罪是一種消極行為，同時(shí)積極預(yù)防犯罪結(jié)果的發(fā)生，犯罪結(jié)果是一種要求很高的積極救助行為。被動(dòng)遺棄和主動(dòng)救助的成本和動(dòng)機(jī)對(duì)行為人有不同的主觀要求。當(dāng)行為人實(shí)施犯罪行為時(shí)，基于對(duì)一般人性的考慮，被動(dòng)放棄犯罪高于主動(dòng)預(yù)防犯罪結(jié)果的發(fā)生，這符合對(duì)一般生活經(jīng)驗(yàn)的理解。從以上分析可以看出，日常刑事案件中犯罪未遂和犯罪中止的發(fā)生頻率較高，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)模糊，兩種量刑存在明顯差異。同時(shí)，由于犯罪未遂的認(rèn)定與犯罪中止直接關(guān)系到行為人的重要現(xiàn)實(shí)利益，因此有必要建立更加明確的認(rèn)定與區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到罪刑并重原則的目的。第四節(jié)犯罪未遂與犯罪中止的判斷路徑基于此，本文認(rèn)為區(qū)分犯罪未遂與刑事中止的標(biāo)準(zhǔn)在于客觀準(zhǔn)確的認(rèn)定和主觀合理的推定。也就是說，在具體認(rèn)定犯罪未遂時(shí)，首先要從客觀方面分析犯罪行為。在認(rèn)定行為人放棄繼續(xù)犯罪的原因時(shí)，重點(diǎn)關(guān)注行為人犯罪時(shí)的客觀環(huán)境、犯罪的具體表現(xiàn)、雙方的身心對(duì)抗、當(dāng)事人的反抗、當(dāng)事人之間的日常社會(huì)關(guān)系等，犯罪原因和犯罪動(dòng)機(jī)。綜合考慮，當(dāng)行為人在相對(duì)開放的場(chǎng)所侵害被害人，且行為人的身心力量明顯低于被害人，且雙方都是陌生人或有糾紛關(guān)系時(shí)，行為人的侵權(quán)行為不足以侵害被害人。客觀上，當(dāng)行為人開始犯罪時(shí)，被害人的合法利益面臨著被侵害的緊迫風(fēng)險(xiǎn)，但在行為人侵害的過程中，侵害并不足以達(dá)到預(yù)期的目的。其次，分析了其主觀表現(xiàn)。由于人們的主觀方面往往反映復(fù)雜多變的情況，如何準(zhǔn)確把握犯罪過程中的思想變化是關(guān)鍵。準(zhǔn)確把握行為人思想的變化，不能僅僅依靠行為人的供述，而要在查明行為人正常認(rèn)知能力的前提下，深入探究行為人意志的形成原因和中斷可能性，在犯罪中斷階段放棄行為人的意志行為人的遺囑。也就是說，行為人犯罪意志的中斷發(fā)生在行為人受到傷害和被害人反抗之后。在雙方對(duì)抗的過程中，當(dāng)侵權(quán)行為明顯處于不利地位時(shí)，中斷的犯罪意志應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂；當(dāng)犯罪意志的中斷發(fā)生在傷害和被害人抵抗之前，或者發(fā)生在侵權(quán)行為和被害人抵抗之前，或者發(fā)生在侵權(quán)行為和被害人抵抗之前被害人的反抗明顯處于不利地位，在犯罪過程中，當(dāng)反抗得逞時(shí)，中斷的犯罪意志應(yīng)視為犯罪未遂，應(yīng)視為犯罪中止參見莊勁:《犯罪中止自動(dòng)性之判斷-基于積極預(yù)防的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)》，《政法論壇》2015年第4期。參見莊勁:《犯罪中止自動(dòng)性之判斷-基于積極預(yù)防的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)》，《政法論壇》2015年第4期。在中止的認(rèn)定中，行為人的主觀評(píng)價(jià)是認(rèn)定犯罪未遂和中止的關(guān)鍵。行為人的主觀方面包括許多復(fù)雜的心理機(jī)制，如主觀過錯(cuò)、犯罪心理、犯罪目的、犯罪動(dòng)機(jī)等。如上所述，刑事偵查的主觀方面主要是分析行為人當(dāng)時(shí)的行為環(huán)境。在非外力的壓力下，主動(dòng)放棄應(yīng)視為具有中止犯罪的含義，否則就屬于被迫中止犯罪的含義。當(dāng)然，如果條件允許，在主觀上能夠明確認(rèn)定行為人放棄犯罪的原因是由于悔罪、感情、良心等良好動(dòng)機(jī)時(shí)，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為中止犯罪；如果主觀上不能更明確地認(rèn)定他具有良好的犯罪動(dòng)機(jī)，那么就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確認(rèn)定阻止犯罪的客觀障礙，當(dāng)外在障礙超過了人的意志線時(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。當(dāng)外在障礙不超過行為人意志控制時(shí)，主觀上應(yīng)當(dāng)推定行為人有自動(dòng)終止犯罪的意思，并以此作為犯罪的終止。需要指出的是，由于行為人的主觀方面是復(fù)雜多變的，任何先進(jìn)的科學(xué)儀器都無法深入人的內(nèi)心，準(zhǔn)確判斷當(dāng)時(shí)的行為和思想。中止犯罪在行為人主觀方面的明顯含義是，通過事后推定、行為人的事后態(tài)度和事后供述，以及行為人與行為人的關(guān)系，更容易推斷出當(dāng)時(shí)行為人出于良心、良心等原因中止犯罪受害者。這樣，結(jié)合行為人中止的客觀方面，更容易確定犯罪中