第頁行政行為司法審查制度初論[關鍵詞]司法審查行政行為行政法訴訟資源隨著我國推進依法治國、建設社會主義法治國家和和諧社會步伐的不斷加快，現行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經不能適應這一新形勢發展的客觀需要和依法行政、規范行政的基本要求。尤其是該法初步建立的“行政行為司法審查制度”，由于其初始設計本身固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”的不可逾越，導致人民法院在審判行政訴訟案件中，對于集行政立法、行政執法和行政司法于一身的行政機關所實施的行政行為，無法實施行之有效的司法監督，并經常處于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尷尬境地。其結果都不可避免地損害著人民法院行政審判的公正與效率目標，貶損著國家行政訴訟法典本身固有的尊嚴和公信力，從而直接阻礙著該法促進行政機關依法行政、規范行政和構建社會和諧、建設現代法治文明的正常步伐。最高人民法院近幾年在這方面雖然作了一些有益的探索且這種探索實在難能可貴，但是這些探索畢竟離我們構建真正科學、合理而系統的司法審查制度的目標相差甚遠。因此，切實厘清行政行為司法審查制度內在的權力關系及邏輯聯系，真正構建科學而合理、系統而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對行政機關具體行政行為所依據的法律規范性文件及其它規范性文件合法性的司法審查職權，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權”的憲法要旨、推進社會主義法治國家建設的重要舉措，實乃大勢所趨，人心所向，修法之急。本文試就這一課題作一初淺論證，以供大家斧正。壹、域外司法審查制度的確立及其基本經驗從世界歷史的層面考察，一國司法審查制度的確立而且必要，是與這個國家的民主憲政、尤其是與“三權分立與制衡”這一政權組織模式的發展及其需要密不可分的。它最先產生于近代資本主義民主國家。近代資本主義民主國家在西方啟蒙法律思潮的充分熏陶下，為了進一步鞏固自己的政治統治，防止封建君主集權專制的復辟，迫切需要解決“三權分立”政體運行中的有效制衡問題，由此它們便紛紛探求符合本國政體運行特色的具體解析方案。眾所周知，近現代西方法治國家普遍實行的三權分立政治制度，是在反對封建君主專制制度的政治斗爭中，通過張揚“天賦人權”、“主權在民”以及“自由、平等、博愛”的政治綱領和實行資產階級民主革命換來的，它是近代資產階級民主憲政的必然產物和典型代表?？梢赃@樣說來，沒有資產階級民主革命，就沒有近現代的民主憲政；沒有近現代的民主憲政，就沒有西方國家的“三權分立”。“三權分立”作為近現代西方法治國家民主革命成果和民主憲政秩序的“保護神”地位，已為世界所公認。但是，無論是在英美法系國家內，還是在大陸法系國家內，抑或是在實踐三權分立制度不同模式的國家內，其突出的制度性障礙就在于：“三權”中的立法權與行政權都包含有創制法律的權力，惟獨司法權卻沒有這一功能；司法機關的職能性質決定了，它只是根據立法機關制定的法律和行政機關制定的行政規范，去判定具體的案件事實和解決具體的案件糾紛。換言之，作為三權分立體制中的司法權，只能是適用法律，而不能創制法律，它固有的判定其案件所適用的法律規范是否合法的權力，卻不為司法機關所行使，而為創制這些法律規范的立法機關和行政機關所包容。以美國為代表的近代西方國家，逐漸從自己的政權體制建設中發現了這一癥結之所在。那就是：“三權”中惟有司法權最具有中立性、謙抑性和滯后性，最不容易受到權力與金錢的誘惑與左右，它在“三權分立”格局中的權力分配卻最軟弱，無法實現對國家立法權、行政權的有效監督與制約。這一制度性障礙在近現代各國法治實踐中的存在越來越令人不安。一方面法律規范的創制數量與門類越來越多，難免發生法律規范的具體內容、立法技術與水平落后于現實社會發展的需要，法律規范之間由于立法目的與保障對象的不同而存在的位階沖突、新舊沖突、泛特沖突及輕重沖突等等；另一方面法出多門，政出多門，許多部門立法和地方立法都更側重于部門權力的擴張和地方利益的庇護，而無視甚至于直接侵害國家憲法和基本法律規范的規定，無視甚至于直接侵害兄弟部門的法定公權力和兄弟州市的地方利益。無數的法治實踐經驗都不可爭辯地印證了法國著名的“百科全書式”的啟蒙法學家孟德斯鳩的一句名言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗?！盵1]而在發明這一制度的西方啟蒙法學家那里，無論是英國的洛克，法國的孟德斯鳩、盧梭，還是美國的漢密爾頓、杰斐遜等等，他們一致認同的觀點就是：“立法是執法的前提和心臟。”[2]因此，面對行政規范部門化和法律規范地方化沖突日益激烈之情形，本系跛足的司法權企求“掩耳不聞窗外事，一心只斷個中案”，并擔負起保障國家法律統一實施和實現個體權益平等保護之神圣職責，也只能是“南柯一夢”而已。這正如近代美國著名的思想家、社會活動家漢密爾頓所指出的那樣：“立法部門由于其它情況而在我們政府中獲得優越地位。其法定權力比較廣泛，同時又不容易受到明確的限制，因此，立法部門更容易用復雜而間接的措施掩蓋它對同等部門的侵犯?！盵3]漢密爾頓進一步指出：“對立法權的這類限制實際上只能通過法院的中介來行使，法院的職責就是審查一切違背憲法原意的法案并宣布其無效?！盵4]西方國家的政治精英們基于對近代法治實踐進程的基本判斷以及當時主流法律思想的啟蒙，相繼結合本國國情艱苦地探求著司法壁壘資源的合理而有效的配置之路。其中，美國在十九世紀初葉由于馬伯里訴麥迪遜違反司法條例案的具體審理，繼而在世界范圍內率先確立了自己的司法審查制度。一八00年，原美國《獨立宣言》的起草人、聯邦黨人杰斐遜當選美國第三任總統，前任總統民主共和黨人亞當斯利用其交權的間隙在司法系統中極力擴充民主共和黨人的勢力，并于一八0二年二月通過了修改“一七八九年《司法條例》”第十三條的法案，該法案授權總統可以任命法官。亞當斯據此任命民主共和黨人、原國務卿馬歇爾為聯邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括馬伯里在內的四十二名華盛頓特區治安法官。但是由于時間倉促，馬歇爾當時還未能將包括馬伯里在內的四名法官委任書及時發出，新任總統杰弗遜已入主白宮就職了。杰弗遜一上臺，當即命令新任國務卿麥迪遜將這四份委托書扣押不發。馬伯里為此依據修訂后的“一七八九年《司法條例》”第十三條，將麥迪遜告到聯邦最高法院。首席法官馬歇爾左右為難，直到一八0三年才作出判決認定：一、馬伯里依據合法的手續，有權得到法官委任書；二、麥迪遜拒絕頒發委任書是侵權行為，馬伯里有權得到法律救濟；三、修改后的“一七八九年《司法條例》”第十三條與聯邦憲法第三條第二項規定相抵觸，是無效的，最高法院只能在聯邦憲法授權的范圍內行使職權，而不能執行與聯邦憲法相抵觸的任何法律。結論是：最高法院不能執行違憲的《司法條例》。。。這一判決作為美國普通法院實施司法審查權的先例，相繼被各州法院所效仿，并據此審理政府法令、政令是否違憲，凡被認定違憲的一律宣布無效。聯邦最高法院的這一判例由此確立了美國政治生活中的一項重要的法律監督制度，即司法審查制度（也有學者稱之為“違憲審查制度”）。此后，司法審查制度作為現代法治國家的一項重要的司法壁壘制度設計，在美國從而整個西方世界中得到了成功的運用和推廣，成為世界上影響最為廣泛的一種司法審查模式。?！懊绹健钡乃痉▽彶槟Ｊ?。例如：日本國憲法第八十一條就明文規定：“最高法院為有權決定一切法律、命令、規則以及處分是否符合憲法的終審法院。”西方甚至有學者一針見血地指出：“沒有司法審查就沒有憲法。”[5]這一司法審查模式甚至于也影響著我國的香港特區?！断愀厶貏e行政區基本法》第一百五十八條第二款就規定：“全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關于香港特別行政區自治范圍內的條款自行解釋?！迸c此相應地，近代的英國、奧地利、德國等西方國家也相繼地通過判例或者成文法的途徑，建立起自己的司法審查制度。從世界層面上看來，與兩大法系法律制度基本分類有所不同的是，以美國為代表的現代法治國家司法審查制度，大致分化為三種模式：一是美國式的普通法院司法審查模式；二是奧地利式的專門機構（憲法法院或者憲法委員會）司法審查模式；三是英國式的立法機關審查模式。[6]從美國、日本等國家和我國香港地區實行普通法院司法審查制度的實踐看來，美國式的司法審查模式表現為司法審查權交由普通法院實施，且這種審查依賴于權利受侵害主體的告訴，實行的是“不告不理”的原則。這也是近代啟蒙法學家們“天賦人權”、“人民主權”思想在這些國家與地區社會與政治生活中的典型體現。應當看到，這種司法審查模式對于制衡國家行政權力、維護國家憲法和法律的統一實施之重大作用，很值得我們借鑒。但是，也應當看到，這種審查模式依然存在自身的不足，它忽視了最高權力機關的裁決權，且以法院簡單多數的裁決凌駕于立法機關職權之上，這一點尤其對于實行“議行合一”和民主集中制的我國而言，顯然是不可取的。至于奧地利式的專門機構司法審查模式，其代表國主要是奧地利、德國、意大利和法國，這一制度模式的確立由于深受孟德斯鳩、盧梭等近代法學家的思想影響，因而它認為普通法院的權力只限于民事、刑事案件的審理，司法審查則應由專門的憲法法院進行；其審查形式不僅有對規范性文件在頒布前的“預讀性審查”、對具體案件附帶提起告訴的審查，還有單獨對規范性文件提起的司法審查程序。其中，司法審查程序提起的方式與審查途徑上的多樣性，以及由專門機構管轄的制度，值得我國借鑒。但其固有的行政案件法院管轄中的“二元結構”，不利于法院及時、有效地處理案件，更難以切實保障國家憲法和法律的統一實施，這也是值得我們進一步斟酌的。再就是英國式的立法機關審查模式。這一制度模式的誕生和運行則強烈地彰顯著英吉利王國議會至上之法律文化傳統的特色。在英國君主立憲政體下，議會作為最高的立法機關，可以制定和廢除一切法律、法令和政令，包括議會自己所作出的任何決定，而英國法院和其它國家機關則無權推翻議會的決定，包括無權宣布某項立法行為或者其它規范性文件為無效。誠如西方學者所指出的那樣：議會“在英憲之下，可以造法，也可以毀法，而且四境之內，無一人復無一團體能得到英格蘭法律之承認”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人變成男人外。”[8]這一模式的代表國主要有英國、荷蘭、瑞士、前蘇聯等等。其注重國家立法機關對行政行為合法性審查與監督的思想，對于充分發揮我國全國人民代表大會及其常務委員會法律監督職能，具有極為現實的借鑒意義。但其否定法院對行政案件完整的審判權，從而同樣制造了行政案件審查裁判管轄上的“二元結構”，也是不可取的。可見，在西方三權分立國家中，立法權與行政權在創制法律規范上的部門化和地方化沖突之必然，以及三權制衡學說所要求的司法權對于立法權、行政權的制約功能，不僅為西方近代啟蒙法學家所預見，而且為西方主要法治國家的實踐所證明。因此，為了消除國家立法機關和行政機關在創制法律規范上的部門化和地方化沖突，保障國家憲法和基本法律規范在全國范圍內的統一而有效的實施，西方各主要法治國家競相謀求司法權有效制衡立法權和行政權的制度設計。以美國、英國、奧地利、德國、法國等為主要代表的近現代法治國家，長期以來就是根據本國國情，通過普通法院或者專門設立的憲法法院、憲法委員會，或者議會中的專門機構，來實現司法權對立法權和行政權的制衡目的，即對立法機關、行政機關創制法律規范的行為及其領導人的公務活動是否合乎憲法與法律的規定進行司法審查與監督的。誠然，這些國家在具體設計和運作司法審查制度的過程中，各有所長，也各有所短，但是總的看來，通過司法審查，這些國家的普通法院或者專門機構就可以對立法機關、行政機關所創制的不合法的規范性文件或者判例法、習慣法予以宣告無效乃至于作出撤銷、中止其行為實施的實質性裁判，從而有力地平衡和制約國家權力，及時制止國家權力尤其是行政權力的擴張與濫用，促進國家政權機構的穩健運行特別是行政機關的規范有效運作，保障國家法制的統一實施和社會個體的合法權益。貳、我國司法審查制度的邏輯缺陷與行政行為無限擴張的嚴重后果我國雖然實行的是“議行合一”、“民主集中”的政權運行體制，但是由于國家立法權的相對放開，以及中央與地方權力的適度分配，國家權力機關與行政機關在創制法律規范上存在的部門化和地方化傾向日益明顯，司法壁壘資源配置上的不合理愈為突出，其違反國家憲法與基本法律制度的現象也愈加頻繁，行政權力的部門化、部門權力的利益化趨向也愈趨嚴重。鑒此，全國人民代表大會七屆二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》第五條曾作出規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。該條規定在我國的法律體系中，首次直接賦予人民法院獨有的“司法特權”，即對行政機關具體行政行為合法性進行司法審查的權力。我國法院的司法審查制度，也因此而發端。然而，不可回避的問題是。由于我國《行政訴訟法》規定的司法審查制度，其審查對象僅僅局限于行政機關針對特定的行政相對人之權利與義務作出的“具體行政行為”，而不及于行政機關實施這種具體行政行為所依據的法律規范性文件和其它規范性文件，以及我國現行憲法尚未明確人民法院對行政機關行政行為司法審查與監督的職權，因而在實踐中，這種司法審查權不僅流于形式，而且人民法院在具體行使這種跛腳的司法審查權時，往往是而且只能是“投鼠忌器”。與此相應地，行政機關依法擁有的行政職權，相對于權力機關擁有的立法權與監督權、司法機關擁有的偵查檢察權與司法審判權而言更為寬廣，它不僅包括行政法律規范的立法權與執行權，而且包括行政法律規范的解釋權與司法權。換言之，在國家行政法律體系中，行政機關依法擁有的行政職權，集立法權、行政權和司法權于一身，人民法院有限的司法審查職權，只能從屬于行政機關的行政職權，并成為后者的“殘杯冷炙”。因此，行政機關行政職權的無限擴張與濫用，就使得人民法院的這種司法審查職權最終成為其審判行政案件的“軟肋”和“絆腳石”，并一直限制著法院審判職能的正常發揮，以致于作為單一制國家所固有的法制統一與尊嚴被最終打破，國家法制建設上的“諸侯割踞”局面最終由地下走向地上，由秘密走向公開。對此，姑且不論上個世紀后期發生的在全國引發重大惡劣影響、至今仍令人心有余悸的地區之間“桑麻大戰”、“汽車大戰”、“卷煙大戰”等等嚴重侵犯國家法制統一和公民合法權益的大要案，單論最近幾年，由于人民法院司法審查制度設計固有的缺陷和司法實踐中的虛無與錯亂，因而，即使存有《行政處罰法》、《行政許可法》對行政機關行政職權的行使設定著全面的“鋼性約束”，行政權力的地方化、部門化和功利主義趨向依然是“我心固我在”，“三行而后思”，它不僅無意于收縮“戰線”，相反比以往擴張得更為猛烈。擺在我們面前的大量事實是：少數地方政府置國家的行政機構撤并（如室內裝飾業行政管理）、稅費政策調整（如契稅、城市基礎設施配套費的減免調整）等行政規范于不顧，套用“白馬非馬”、“此馬非彼馬”的歪論，或者干脆對上級規范性文件“飲而不發”，依然沿襲舊制，導致其本已不合法的行政執法主體繼續實施著本已不合法的行政征繳行為，美其名曰“創造性地執行上級政策”；有的甚至直接非法動用紀檢監察、公安、檢察等部門的強制力，公然向社會出臺“國家公務員拖欠農村合作基金會貸款集中清收的決定”、“國家公務員拖欠農村信用合作社貸款集中清收的決定”、“×××信用合作社實施國家公務員個人及其所在單位參股的指導意見”、“×××工會經費隨國稅征繳的意見”等等規范性文件，強行向社會及各單位行政攤派并非其法定責任之義務；有的地方政府為了落實國家行政體制改革和基層政權建設的目標，不惜違背《村民委員會組織法》和《居民委員會組織法》的規定，直接強行委派本系統的公務員兼任一個甚至幾個村/居民委員會的村級干部職務；還有的一些地方政府根據《行政許可法》的授權，對于其出臺的臨時性行政許可規范性文件實施期限已經屆滿之事實視而不見，依然讓其繼續“超期服役”，以便其繼續受用著“圈地運動”中難得的美味佳釀；更有甚者，一些地方行政機關根據《行政復議法》和《行政訴訟法》所賦予的“重新作出行政行為”職權，為了一已之私利，無視自己應有的依法行政形象，而依仗其擁有的強大行政公權力，故意做著重新作出行政行為并不斷翻新的“訴訟游戲”，與行政管理的相對人，同時也與人民法院的司法審查權打起了“持久戰”，用自己的切身實踐演繹著“錯案重復一百遍也就成為鐵案”的真諦。第二篇：試論抽象行政行為之司法審查試論抽象行政行為之司法審查曲阜師范大學法學院2021級陳婷婷摘要：對于抽象行政行為的司法審查，焦點集中于其是否屬于受案范圍。由于缺乏對法治國家司法審查制度的系統研究，致使理論界對一些重要概念的認識存在一定錯誤，也使得司法實踐中未能切實解決涉及抽象行政行為訴訟案件的受理問題。各地法院針對涉抽象行政行為案件做法不一，不僅破壞了法治統一，也削弱了公民對司法的信仰。對于規章以下的行政規范性文件進行司法審查有其正當性根據。關鍵詞：抽象行政行為；司法審查；行政審判抽象行政行為能否納入行政訴訟受案范圍，一直以來在學界和司法界存在廣泛爭議。在嚴格的成文法主義者看來，我國《行政訴訟法》明確排斥了司法對抽象行政行為進行干預。但無論現代行政法學還是司法審查制度在我國畢竟屬于“舶來品”，我們不僅不能漠視行政法學和司法審查制度的“原產地”關于抽象行政行為司法審查的發展歷史，而且必須汲取。在我國社會經濟條件及公民權利意識均發生巨大變遷的情況下，在司法實踐中催生、培育對抽象行政行為進行司法審查具有歷史必然性。鑒于此，筆者在分析論證抽象行政行為納入行政訴訟的必要性的基礎上，提出了對規章以下的規范性文件進行司法審查的一些設想，并就一些具體的制度設計提出了建設性意見。一、對行政規范性文件的司法審查現狀自我國的行政訴訟制度建立至今，在學界圍繞行政規范性文件司法審查問題的討論從未平息。我國《行政訴訟法》第12條規定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：行政法規、規章或者行政機關制定發布的具有普遍約束力的決定、命令”，因此，根據該規定，行政相對人不得針對所有的行政規范性文件提起訴訟：（1）既不得在未發生具體案件的情況下，向法院提出對規范性文件的審查請求，也不得在已發生具體案件的情況下附帶地向法院提出審查請求；（2）既不得在起訴時向法院提出對規范性文件的審查請求，也不得在訴訟過程中向法院提出審查請求。該原則確定了我國行政訴訟審查范圍的基本原則，即法院對行政的監督審查僅限于具體行政行為。但是，行政訴訟法律規范關于法律適用、舉證責任等方面的其他相關規定又使得行政規范性文件的司法審查問題顯得模糊不清，因為根據相關規定，法院審理行政案件以法律、法規為依據，參照規章，并“可以引用”規章以下的其他規范性文件。這實際上表明了法院對抽象行政行為的三種司法態度：行政法規1是法院審理行政案件的依據，原則上須無條件適用；規章是法院審理行政案件的“參照”，只是有條件適用；對規章以下的規范性文件，法院在適用時僅是“可以引用”，因而具有更大的自由裁量權?！帮@然，法院無論對作為依據的行政法規還是對作為參照的行政規章抑或對‘可以引用’的其他規范性文件，都不是機械地適用，這種相對獨立性恰恰取決于法院對上述法律規范不同程度的司法審查權”。在舉證責任方面，《行政訴訟法》第32條規定?！氨桓鎸ψ鞒龅木唧w行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件”。最高院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》也作了相似規定。可見，“提供被訴具體行政行為所依據的規范性文件是被告承擔的一項舉證責任，這些規范性文件在訴訟中的地位居然類似于被訴具體行政行為的相關證據，法院對被訴具體行政行為所依據的規范性文件負審查之責，跟它對證據材料負審查之責具有極其相似的訴訟意義，《行政訴訟法》之所以將本應居于較高地位的具體行政行為所依據的規范性文件降到與證據材料相提并論的地步，??為法院對其進行司法審查埋下了伏筆”，一定程度上包涵了對行政規范性文件進行審查的內容。而且，司法審查內涵豐富，行政規范性文件不作為行政訴訟之標的，并不必然否定法院對其進行合法性評判；法院不能以裁判方式對其合法性作出司法評判也不否定法院對其行使“程序上的擱置權”或“程序性否定權”。因此，相關法律規定上存在矛盾。二、行政規范性文件司法審查存在的問題（一）行政訴訟法層面上的問題1989年頒布的《行政訴訟法》將行政規范性文件明文排除在受案范圍之外，有其歷史必然性與合理性。但隨著行政審判的發展及公民權利意識的提高，該規定在司法實踐中暴露了諸多問題。1.審查范圍過窄。過窄的受案范圍使得大量的行政規范性文件游離于司法審查之外，最典型的就是假借行政規范性文件之名設置處罰權、收費權和許可權問題，由于這些規范性文件屬于抽象行政行為，不屬行政訴訟受案范圍。因此，法院在處理該類問題時表現出退縮的謹慎姿態，往往以缺乏相應法律規定為由駁回原告訴訟請求。如果司法不能審查“越權”與“侵權”的紅頭文件，則顯然不利于保護行政相對人的合法權益也，可能導致矛盾激化甚至引發新的社會沖突。2.對抽象行政行為的審查缺乏確定性和具體標準。雖然《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）關于行政訴訟受案范圍的概括式規定，保證了受案范圍的開放性，而且放棄了對具體行政行為內涵進行界定的作2法并將受案范圍落腳在“行政行為”上，客觀上為行政規范性文件納入訴訟創造了條件，但畢竟無明確的立法或司法解釋對此作出明確界定。對行政規范性文件審查標準的缺乏，為行政機關利用抽象行政行為規避司法審查提供了避風港，導致行政訴訟對行政規范性文件審查監督的落空。3.導致行政復議與行政訴訟脫節。我國《行政復議法》第7條規定：“公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，??可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請??”，這說明行政復議機關有權對具體行政行為之依據是否合法進行審查，即對部分行政規范性文件的審查適用于行政復議領域；第5條規定：“公民、法人或者其他組織對行政復議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規定向法院提起訴訟”，也即是直接肯定了對規定附帶審查的行政復議決定的可訴性。因此，將行政規范性文件排除在行政訴訟之外，必然導致《行政復議法》與《行政訴訟法》之間，甚至《行政訴訟法》內部條文之間相互脫節，既不符合《行政復議法》、《行政訴訟法》的立法宗旨，也不符合當今世界各國司法審查寬度擴大之潮流。（二）行政審判實踐運行現狀考慮到是否對行政規范性文件享有審查權，實踐中大多數法院在裁判文書中采取了回避態度。正如楊偉東教授所言：“就受案范圍而言，《行政訴訟法》的出臺與其說是問題的終結，還不如說是問題的開始。在經歷短暫的順利之后，面對多樣的生活，行政訴訟法的簡單規定更多是捉襟見肘”。法院在審理案件中，認為作為依據的行政規范性文件違反上位法律法規，更多的是不予適用。此種情形下，法院在對所審查的行政規范性文件進行合法性判定的時候表現得比較謹慎。法院在裁判時通常回避對行政規范性文件的合法性進行認定，而直接適用高位階的法律法規判決。上述混亂現象既表明我國目前沒有關于行政規范性文件司法審查的統一路徑，又反映出法院在面臨行政規范性文件司法審查時的困惑。三、抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍的應然性將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍與抽象行政行為的大量存在以及人們對抽象行政行為認識的深化，特別是對其控制意識的加強有關。在行政法制不完善的情況下，現實生活中出現的僅為某地區、某部門獨有且并不十分重要的問題需要及時解決，而相關的法律法規缺乏規定，或雖有原則規定但缺乏具體內容的，此時行政機關在自己的權限范圍內，通過實施抽象行政行為形式把問題解決，可以極大地提高行政管理效率。因此，抽象行政行為的廣泛存在是現代行政的必然要求。隨著行政機關對社會經濟的干預和影響程度逐漸擴大，抽象行政行為的客觀存在也日益膨脹甚至泛濫，對依法行政構成嚴重威脅。特別是規章以下的3行政決定和命令，因制定主體眾多、數量龐大，且未經過立法程序或沒有按立法程序論證，在民意的表達、利益的體現和符合法律方面，往往都存在著不能容忍的缺陷，存在大量的違法情況，一旦違法，往往導致較多的相對人蒙受損失，影響遠大于具體行政行為。因此，有必要有一種新的控權理論或法律原則來防止其濫用給行政相對人造成損失。這不僅需要對抽象行政行為進行規范，還需要確立對其事后補救機制。而司法審查的作用就在于為抽象行政行為建立一道最后的“防火墻”，使事后的行政補救機制較為完善。由此，抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍應運而生。四、抽象行政行為司法審查的內容及方式實現對抽象行政行為的法律控制是一個立體工程，需要立法、行政及司法的多元努力。探究抽象行政行為目前在我國行政訴訟中實然狀況的目的，就在于找到可行的、統一的司法審查路徑，為法院提供具體的參考依據，從而更好地實現對抽象行政行為的司法控制。鑒于中國的具體國情，筆者認為我國應在借鑒國外經驗的基礎上，以立法的目的作為判斷的出發點，并輔助以長期以來行政訴訟中形成的一些經驗標準，來確立一套具有中國特色的、具備可操作性和條理性的抽象行政行為司法審查模式。（一）司法審查的主體考慮到行政機關對同級法院的行政審判有一定的影響，所以目前由各級法院按照現行體制對同級行政機關的抽象行政行為進行審查難以取得實效。同時，抽象行政行為的審查難度，在內容和操作技術上都遠超具體行政行為審查，需要法官具備較高的法學理論素養、豐富的立法學知識以及對法律精神的深刻理解，因此，基層法院必然難以勝任。筆者認為，對抽象行政行為的司法審查原則上由中級以上法院一審管轄，且實行向下審查原則，即限于對所管轄范圍內的下級行政機關所作的抽象行政行為進行審查，不對上級及同級行政機關或不屬于本轄區內的其他行政機關的抽象行政行為進行審查；相對人對上級及同級行政機關或其他行政機關的抽象行政行為有異議的，人民法院應中止審理，將異議逐級上報至與本院有隸屬關系的上級法院，待其作出審查結論后再作處理。這一制度架構，既有利于維護法制的統一和尊嚴，又有利于提高行政訴訟的效力與效益。（二）司法審查的范圍司法審查的范圍指哪些具體行政行為應當接受人民法院的司法審查，也就是說，人民法院對哪些行政案件擁有審判權。司法審查的范圍實際上在行政機關和法院之間進行權力和責任的分配，即：行政機關有多大的決定權力，法院有多大的決定權力，哪些決定應由行政機關作出，哪些決定由法院作出，這個分配影響行政活動的效率和公民權益的保護。司法審查4的范圍是行政權與司法權關系的界限和標準，司法審查的范圍既不能過寬，也不能過窄。過寬，雖然有利于保護當事人的合法權益，但司法成本過高，而且容易導致司法權干涉行政權的結果，影響行政效率和行政目標的實現。過窄，不利于當事人合法權益的保護，同時也不符合國際司法審查的慣例。（三）司法審查的標準由于行政規范性文件中的事實大都屬于一般性或者政策性的立法性事實，行政機關在制定行政規范性文件時擁有更多的自主權，為避免司法對行政不當干預之嫌，我國的司法審查應確立合法性的審查標準，同時排除合憲性審查、合理性審查以及抽象行政不作為的審查，即當事人只能就行政規范性文件的合法性提出異議，法院只能就其是否合法進行審查，且進行合法性審查的最高依據和判斷標準是法律、法規。具體而言，應審查以下幾個方面：一是制定主體是否合法適格；二是內容是否合法，是否超越上位法規定的范圍、幅度及標準；三是是否符合立法目的，是否借行政規范形式實施部門保護主義或地方保護主義；四是制定程序是否合法，是否符合國務院規定的公文運行程序要求；五是是否符合保障相對人的合法權益，以及是否符合比例原則、公平、正當等實質法治原則。（四）司法審查后的法律責任法院經對抽象行政行為審查合法，自然可以繼續審查具體行政行為其他方面。如果違反了上位法或者制定程序，法院應作何處理，歷來有撤銷與不予適用之爭。鑒于撤銷意味著廢止，為最終決定權，只能由一個機關行使，所以法院要尊重其他機關的廢止權，將不予適用作為抽象行政行為的審查結果。這基于三方面原因：一是司法權限于個案爭議，爭議發動之后所形成的結果也應限于個案。如果自動引發抽象行政行為的全面性失效，無異于是針對個案而通盤立法。二是不予適用針對的是相對違法的情形，相對違法問題實際上是法律適用違法問題，只有在行政機關適用之形成處分時才有判斷合法與否的余地。若僅關注少數絕對違法而忽視廣泛存在的相對違法，對人權保障不利。第三，盡管允許抽象行政行為繼續存在可能會對未來更多人的權益造成損害，但可通過與“抽象行政行為的廢止機關配合”、“釋疑解釋制度”等配套制度的建構逐步消除負面作用。結語司法是社會正義的最后一道屏障，對于抽象行政行為進行司法審查是其中一個重要方面。盡管相關立法劃定了法院的審查范圍，但是立法必然留有需要裁量或進行解釋的空間，法院在此舞臺上可以有所作為，也應該有所作為。只要在司法審查過程中把握好裁量標準以及司法權的介入程度，應當能夠實現既尊重和保障行政機關的自主權，又可以防止抽象行政5行為的濫用。在法治建設已有時日的今天，將行政規范性文件納入行政訴訟的受案范圍，實現司法權對抽象行政行為的有限監控，是我國行政審判反思歷史、展望未來所作出的必然選擇。參考文獻：1.邢鴻飛?！敖麉^還是誤區抽象行政行為司法審查的現狀及出路”，載《河海大學學報》（哲學社會科學版）2021年第2期。2.楊偉東?！靶姓V訟受案范圍分析”，載《行政法學研究》2021年第3期。3.應松年、羅豪才?！缎姓绦蚍ㄑ芯俊?，中國政法大學出版社1992年版。4.王寶明、趙大光等?！冻橄笮姓袨榈乃痉▽彶椤罚嗣穹ㄔ撼霭嫔?021年版。5.張光宏?！冻橄笮姓袨榈乃痉▽彶檠芯俊?，人民法院出版社2021年版。6.程靜“。中國抽象行政行為司法審查制度的建構”，載《西南大學學報》（人文社會科學版）2021年第4期。第三篇：wto與行政行為司法審查制度（二）司法審查的對象是行政主體的行政行為，這些行政行為的目的和內容是實施《1994關貿總協定》（gatt）第10條第1款、《服務貿易總協定》（gats）第6條和《與貿易有關的知識產權協定》（trips）相應條款所提及的法律、法規、有普遍適用力的司法決定和行政裁決的。采取行政行為的主體是政府各級行政機構。gatt第10條第1款規定的行為內容包括：產品的歸類或者海關估價，關稅稅率、國內稅稅率和其他費用，有關進出口或者其他的支付轉帳，或者影響其銷售、分銷、運輸、保險、倉儲檢驗、展覽、加工、混合或者其他用途的要求、限制或者禁止。gats第6條規定的行為非常寬，即所謂“影響”服務貿易的行政決定。所有上述這些行政行為，有的是過去我國行政主體已經執行過的，例如gatt所提到的那些管理貨物貿易的措施，有的是過去我國的行政主體很少或者沒有執行過的，例如gats所概括提到的行政決定。3.3司法審查的范圍審查范圍的確定，有行政行為和受保護的權利兩個方面。gats第6條第2款（a）項規定：“在不違背一國憲法和法律制度的前提條件下，每個成員應維持或按照實際可能，盡快的建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定做出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救?！眛rips第41條第4款規定了對于初審的司法判決，在符合一定條件下，應使當事人有上訴提請復審的機會，而對于行政部門的終局決定或裁決，在任何情況下都應使當事人有機會要求司法審查。根據上述規定，將實施上述法律、法規、有普遍約束力的行政行為都作為司法審查的對象，就一定會突破我國現行行政訴訟法的權利保護范圍，即在不涉及憲政授權問題的情況下，行政立法以外的部分抽象行政行為、部分終局裁決行為都將納入司法審查范圍。3.4司法審查的程序trips在第二節“民事和行政程序及救濟”中，專門規定了公平和公正的程序（第42條）、證據（第43條）、禁令（injunction）等與司法審查程序相關的內容。筆者認為，有兩個方面需要引起注意。一是wto在當事人訴訟權利方面做了更加詳細的規定。trips第42條規定，“被告應獲得及時和充分詳細的書面通知，包括訴訟主張的依據。應允許當事方由獨立的法律顧問代表出席，不應規定難于負擔的強制本人出庭的程序。這種程序的所有當事人應有權利證明其主張并出示所有相關的證據。該程序應提供一種識別和保護機密信息的辦法，除非這違反現行憲法的要求。”該條規定對司法審查的程序提出了三個新的要求，首先是當事人有及時被告知相關訴訟內容的權利；其次是當事人可以委托獨立的法律顧問，包括外國的律師出庭。這與我國訴訟法的相關規定不一致。再次是司法審查的程序應當在不違反現行憲法的情況下為當事人保護機密信息。二是wto要求在特定的領域，賦予法院行使禁令的權力。所謂禁令是指法院為保護原告不遭受不可補救的傷害，責令被告停止侵權的判決。例如trips第44條第1款規定：“司法當局應有權責令當事人停止侵權，除其他外，有權在清關后立即阻止那些涉及知識產權侵權的進口商品進入其管轄內的商業渠道?！?.5司法審查的標準司法審查的標準是一個非常復雜的問題，wto中的司法審查標準是一些很原則的標準。概括起來主要有以下四種標準：（1）實體合法性標準。這是指wto各成員方的行政行為都應當遵循wto規則的各種實體性法律規定，不得違反wto及各成員國既成的法律規范，否則要承擔不利的后果；（2）實體公正性標準。wto協議中關于實體公正的規定有很多種，既有最惠國待遇、國民待遇等基本原則，也有反傾銷協議中是否構成重大損害的具體規范。gats第6條第1款規定：“在已做出具體承諾的部門，每個成員應確保所有普遍適用的影響服務貿易的措施，將以合理客觀和公正的方式予以實施。”gatt第10條第3款（甲）項規定，“締約各國應以統一、公正和合理的方式實施本條第1款所述的法令、條例判決和決定。”（3）程序合法性標準。這是指各成員國政府的行政行為應當符合wto各種協議所規定的具體程序，不得違反“法定的程序”。這一標準成為wto機構和各成員國司法審查的基礎標準。（4）程序正當性標準。wto在很多地方對行政行為的程序的正當性有原則性的規定。trips第41條第2款規定：“執法程序應該公平和公正，不應有不必要的復雜或費用高昂，無端耗時或延誤?！眊ats第6條第四款（c）項規定，“程序本身不應成為提供服務的限制。”這些規定確立了行政行為公平、公正的程序原則以及程序規范不應當成為當事人義務規范的原則。另外，gatt第3條第1款規定，“除非在緊急情況下，各成員應迅速并最遲于生效之時，公布所有普遍適用的有關或影響本協定事實的措施。一成員為簽字方的涉及或影響服務貿易的國際協定也應予公布?！痹摋l第2、3、4、5款均對行政行為的透明度作了規定，透明度是正當法律程序要求行政行為公開得一個重要內容。4wto司法審查規則對我國的影響及對策wto的規則與原則體系的相關規定，顯示出我國現有的行政行為司法審查制度急待發展與完善的巨大空間。這對于我國的行政法制建設是一種挑戰，也更是一種機遇。4.1wto司法審查主體制度對我國的影響wto法律框架中的司法審查主體主要有三個：法院、行政司法機構和仲裁機構。而我國目前司法審查的主體僅限于法院。對于此間的不一致學術界已有很多討論。[11]在此，筆者提出以下的看法：（1）wto中對司法審查主體并沒有硬性規定，各成員國大可不必拘泥于wto的此項規定，各國可選擇一種或多種適合自己國情的作為本國的司法審查主體；（2）在我國如果選擇行政司法機構和仲裁機構作為司法審查主體不符合我國國情，也不利于行政法制建設。因為目前我國行政權與司法權之間的配置已失衡，行政權力的擴張已經滲透到司法領域，如果再在體制上允許行政機關建立獨立的法庭行使最終的司法審查權，必然達不到規范行政行為的司法審查本來目的。而仲裁機構作為民間調解組織，已完成向民事程序法的轉換，為了法律秩序的和諧與穩定，顯然不能再要求其返回到對行政行為的司法審查格局上來。（3）從長遠考慮，應建構符合wto理念的專門司法審查法院?，F實中行政行為的專業性與現行法院法官素質的低水平狀態形成強烈的反差，使司法審查徒有虛名。建立專門的司法審查法院，培養、任命一批熟悉wto審判規則的法官，那樣對我國行政行為的司法審查才能落實到實處。4.2wto司法審查范圍對我國的影響在wto法律框架中司法審查的范圍不僅包括涵蓋行政終局性決定行為在內的各種具體行政行為，而且還包括一部分可能影響貿易自由化的成員國政府的抽象行政行為。這一點必將突破我國《行政訴訟法》、《商標法》等一系列法律規定。根據wto協定對各成員國的要求以及我國入世時的承諾，我們以為應將行政訴訟法等法律作相應的修改，將以下行政行為納入司法審查的范圍：4.2.1部分終局性行政決定在我國，“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為，人民法院不予受理。”而依據gats第6條的規定，行政機關的法規、規章或具有普遍約束力的決定或命令，都可以應當事人的申請而被提起司法審查，同時如果申請人的請求合理，成員國還應提供相應的救濟。另外trips第41條第10款和《反傾銷協議》第13條都對司法審查復審作了強制性規定，允許當事人在對最終裁決或復審結果不服時有權向司法機關提起訴訟，請求對本案重新做出裁決。針對我國法律與wto的此類沖突，有兩種辦法可供參考：一是修改我國相關的法律，賦予法院對終局行政行為的司法審查權；二是不再授權行政機關的終局裁決權，以此擴大行政訴訟受案范圍，與wto保持一致。4.2.2可能影響貿易自由化的部分抽象行政行為wto要求各成員方都必須“遵循其對于司法審查地位的判決，即任何行政行為都是可訴的，都應該接受司法部門的審查，從而最終確定行政行為的合法性?！盵12]這與我國抽象行政行為不能成為我國行政訴訟法的客體的法律規定相矛盾。“具體行政行為的合法性來源于抽象行政行為的合法性，法院若不對抽象行政行為的合法性進行審查，又怎能對具體行政行為的合法性進行審查并做出正確裁判?！盵13]我國入世時已承諾“中國應為審查所有行政行為制定獨立的法庭、地點和程序?！币虼?，既為履行諾言，保護相對人的合法權益，就要積極適應wto規則，建立抽象行政行為的審查機制。但是司法審查范圍往往受到一國憲政體制的影響，wto各成員國也都規定了司法審查范圍在抽象行政行為的排除情況。因此，目前我國進行行政法制建設與創新時，應將wto規則的違反自由貿易的抽象行政行為納入到司法審查范圍內。對那些關系我國憲政體制和社會制度的抽象行政行為暫不納入司法審查。4.2.3涉外行政行為的司法審查我國《行政訴訟法》等法律規定，“對我國參加的國際公約，除我國聲明保留的條款外，應予優先適用。”這必將增加我國行政訴訟涉外案件的復雜性。入世后，國外企業、公民可以直接援引wto規則向人民法院提起行政訴訟或以我國政府為被告，在其本國提起行政訴訟。[14]對涉外行政行為法律的適用、事實的認定，與目前我國司法審查有較大的差別，這對我國的法官和律師提出了相當高的要求。因此，我們要大力培養一批既懂得內國法律知識，又懂wto法規的專家人才和法律工作者，在我方被他人起訴時，有能力積極應訴。同時政府工作人員也要努力學習wto知識，保證自身做出的行政行為不違背wto的要求。4.3wto司法審查標準對我國的影響我國法院對具體行政行為審查時，以合法性審查為原則，合理性審查為例外。然而wto對司法審查標準規定了不僅要具備合法性標準，還要具備正當性、合理性標準，尤其是程序正當性標準。wto司法審查標準對我國的現行司法審查提出了更高的要求，尤其是正當程序司法審查標準應當成為我國司法審查制度改革的發展方向。對此，我們在目前的立法狀況下，應當進行行政程序法的創新，對我國法院的合法性審查原則擴大其內涵，將正當性也納入合法性的范疇中。而對行政訴訟法中的法定程序作擴大的“非立法原意”的解釋，即法定程序不應是法律規定的具體的行政程序，而是指符合法律精神和原則的行政程序。對法定程序作這樣的司法解釋，對于公民程序權利的司法救濟將產生巨大的積極作用。我國已經加入了世貿組織，針對wto司法審查制度對我國的影響，政府各部門及法學界應積極行動起來。我國各級行政主體要積極應對wto司法審查規則的挑戰，盡快適應wto法制環境，轉變行為模式，建立注重服務和引導的、透明的、程序法定的行政行為模式，加強政府行政管理體制改革，開創政府依法行政的新局面。而法學界則要認真研究wto司法審查制度與我國法律法規間的異同，仔細分析我國的司法現狀和國情，提出立法和修改建議，積極推進我國法治進程，推動我國司法審查制度與世界接軌。第四篇：wto與行政行為司法審查制度（一）wto與行政行為司法審查制度陳文堂【摘要】wto規則作為全球多邊貿易規則，為各成員國商業活動提供了基本的法律規范。其中規范、透明和程序法定的法律規則必然對我國政府行政行為產生巨大沖擊。wto規則所要求的行政行為司法審查也對我國行政法制建設產生深刻影響，提出新的課題。為與wto的規定相協調，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關法律中以特別條款的形式予以規定以及完善行政行為司法審查相關制度等方式解決。從長遠看，制定統一的司法審查特別法，必將是立法者協調國內立法與wto規則與原則體系沖突的最為有效的手段?！娟P鍵詞】wto行政行為法律規則司法審查wtoandthejudicialreviewinadministrativeactivitychenwentang【abstract】wtorulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.oftherules，rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehaviorofourgovernment.theadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebythewtoshallimpactdeeplytochinalawsandarisethenewissues.inordertocoordinatewiththeregulationofwto，undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent，helongterms，makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandwtoruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.【keywords】wtoadministrativeactivitylegalrulejudicialreviewwto規則作為世界性的法律體系，其調整的對象主要是各成員方（國）政府的行政行為。正如世界貿易組織所宣布的：wto規則“是世界上大多數貿易國通過談判簽署的，為國際商業活動提供了基本的法律規則，其本質是契約，約束各國政府將其貿易政策限制在議定的范圍內”。[1]其中，wto法律框架中明確規定了司法審查保障制度，對各成員國政府的行政行為進行規范和制約。行政行為的司法審查制度作為現代民主政治的標志，是公共權力與公民權利、行政權與司法權相互制衡的制度設計。我國已于2021年加入世貿組織，按照加入議定書的要求和我國的承諾，我們必須嚴格遵守和執行wto協定及各附件中的法律規則和原則，修改我國法律中與wto協議不相符合的內容。其中關于司法審查，特別是行政行為司法審查的內容與我國國內法律的相關規定有很大的差別。因此，wto協議中的司法審查規定，必將給我國的行政行為司法審查注入大量新內容，司法審查也必然成為我國司法部門實施wto規則的中心任務。1行政行為司法審查制度的憲法依據和理論基礎司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國大法官馬歇爾創立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至現在，司法審查的內涵有了很大擴展，除了違憲審查之外，還包括現代民主國家所確立的對行政權實施有效監督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對行政行為的合憲性、合法性及公正性進行審查，糾正違法行為，并對其給公民、法人權益造成的損害給予相應補救的法律制度。國內有學者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠遠大于行政訴訟，它包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國的行政訴訟只相當于他們的行政違法審查，而且僅是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查?？傊瑹o論是英美國家還是法國，他們的司法審查都包括對立法機關特別是對行政立法的監督。以上英美司法審查制度的這些特點都不同于我國的行政訴訟，根據我國《行政訴訟法》的規定，一般認為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院進行審理并做出裁判的活動；它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進行的審查，是我國行政審查的主要任務。1.1行政行為司法審查的憲法依據我國現行憲法從三個方面確立了法院對政府行政行為司法審查制度的框架，并由《行政訴訟法》具體予以落實，作出系統規定。第一，《憲法》第2條規定?！爸腥A人民共和國的一切權利屬于人民?！薄叭嗣褚罁梢幎?，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務?！边@就從國家制度上確立了人民的主人翁地位和以國家根本大法的形式確認了人民是國家權力的本源，即人民主權?！稇椃ā返?1條又規定，公民“對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利”。還規定“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依據法律規定取得賠償的權利”。根據上述規定，我國憲法確立了公民有控告違法、失職的國家機關和工作人員，并要求侵權賠償的主體資格和權利。第二，《憲法》第5條規定，“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權?！边@一規定集中體現了依法治國的原則，具體到行政機關那就是必須堅持依法行政，否則要追究違法的責任。第三，《憲法》第123條規定，“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關。”第126條又規定，“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”。第41條第2款還規定。“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關機關必須查清事實，負責處理”。這就確立了人民法院獨立行使行政審判權的審判主體地位。從以上內容可以看出，在我國司法審查雖然有憲法依據，但并沒有明文確認法院的司法審查權能，而且由于法律行政法規中有關終局性決定嚴重限制了行政訴訟的范圍，再加上法院只對具體行政行為進行審查，因此對于那些違憲違法的行政法規照樣毫無辦法。可以說我國的司法審查制度還具有很大缺漏，根本不能達到司法審查之終極目的。入世后，制訂統一的司法審查法或者在憲法中設專章規定司法審查制度成為必要。1.2行政行為司法審查的理論基礎權利制約是政治學、憲法和行政法學等社會科學學科的一個經久不衰的課題，它有著源遠流長的研究歷史和多層面、多角度極為豐富的理論成果和實踐?！盁o論在普通法國度還是在大陸法國度，貫穿于行政法的中心主題是完全相同的。這個主題就是對政府權力的法律控制?！盵3]司法審查本質上是“以權力制約權力”的制度安排。“一切權力合而為一，雖然沒有專制君主的外觀，但人們卻時時感到專制君主的存在”，“當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了，因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并將暴虐的執行這些法律”，“如果司法權不同立法權和行政權分離，自由也就不存在了，如果司法權和立法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合二為一，法官將握有壓迫者的力量?！盵4]作為美國制憲先賢的麥迪遜就極力主張分立，他認為：權利分立的目的在于防止專權暴政，為了防止專權暴政的目的各權力間除了基本的區分外，更重要的還應相互制衡?！敖^對的權力導致絕對的腐敗，”“防止把某些權力逐漸集中于同一個部門的最可靠的辦法，就是給予各部門主管人員抵制其他部門侵犯的必要法定手段和個人的主動?！盵5]以上這些就成為行政行為司法審查的理論基礎。對行政行為的司法審查是限制行政權非均衡性擴張的客觀要求。在國家權力體系中，不同權力間的配置在量上并不是對等的?，F代社會行政權的擴張，使行政機關不僅行使行政權，而且還廣泛行使傳統意義上的立法權和司法權。行政權具有一種天然的擴張優勢，行政權是主動性權力，與社會生產力發展和民眾利益聯系最為密切，而行政權力較其他權力更加符合主權者統治與管理的需要，因此，行政權極易突破自身的范圍而擴張，產生危害行政相對人合法權益的損害結果便難以避免。[6]因此行政權是最不可萎縮也不可膨脹、最需要自由又最易自由無度、最需要控制而又最難以控制的權力。司法機關如果不能享有對行政行為的有效審查權，便必然會導致司法無能、行政無法的雙重惡果。[7]司法審查具有獨立性、程序性、公開性、終局性和強制性等五大特點，與立法監督、社會監督等其他監督行政方式相比，具有明顯的優越性，因此，司法審查成為行政權監督最后的、最有效的手段。2wto規則與我國行政行為wto的法律基礎為《建立世界貿易組織的馬拉喀什宣言》以及附件中的一系列適用協定。這一系列協定確立了一些基本的法律原則，為國家商業活動提供了基本的法律規則，對締約方政府的自由貿易提出了基本的法律框架。在我國加入wto所簽訂的23個協議492頁文本文件中，只有2項涉及到企業，其余均與政府有關。因此，與其說是中國政府入世，不如說是我國各級行政主體入世，是我國各級行政主體如何逐步適應wto各項國際規則和經濟全球化發展的過程。“wto規則規范的主要對象不是作為單個的經濟交往主體，而是作為整體的一個國家的政府行為，比如，透明度原則要求各成員方所實施的與國際貿易有關的法令、條例、司法判決、行政決定都必須予以公布，甚至某成員方政府與另一成員方政府所締結的影響國際貿易的協定也必須予以公布，這一切顯然是針對所有wto成員方政府所言的。中國加入wto，無論是采取將wto規則轉化為國內法，還是將其直接納入國內法，wto規則將成為我國行政部門和司法部門履行wto協定的法律依據之一，成為我國對外貿易行政管制的重要法律依據。”[8]wto的各種規則要求自由貿易必須有平等的競爭環境和統一的市場規則，最終為統一的國際大市場而建立。因此，成員國政府必須承擔一項義務就是保障wto規則的統一實施?！督⑹澜缳Q易組織協定》第11條規定：各成員方必須保證本國的法律規范與wto規則及協議保持一致。各成員必須以統一、公正、合理的方式實施有關協議，保證wto協議和規則在國內得到統一實施?！敦浳镔Q易總協定》第34條第12款明確規定：“締約方應當采取一切可能的適當措施，保證在它的領土以內的地區政府和當局、地方政府和當局能夠遵守本協定的各項規定。”《中國議定書草案》也專門承諾：“中國政府保證wto協定以及本議定書在其整個關稅領土內，包括國家一級一下政府部門統一實施。”為保證各成員國都能遵守wto協議的各項規定，建立統一的國際大市場，wto協定中附帶了多項司法審查條款，以規范和制約成員國的行為，從而按法定程序做出規范、透明、與wto協議要求相一致的行政行為。例如在《中國加入世貿組織議定書》中第2條中要求：“中國應設立或指定并維持審查庭、聯絡點和程序，以便迅速審查所有與《１９９４年關稅與貿易總協定》（“ＧＡＴＴ１９９４”）第１０條第１款、ＧＡＴＳ第６條以及ＴＲＩＰＳ相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，并獨立于被授權進行行政執行的機關，且不應對審查事項的結果有任何實質利害關系?！盵9]另外在中國加入的《關稅與貿易總協定》、《世貿補貼與反補貼協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》等一系列文件中，有關司法審查的部分也為我國必須遵守。wto協定必須遵守已經成為各成員國必須履行的義務，因此，存在于wto協議及各附件中的司法審查內容也成為我國政府必須遵守和執行的國際法規。入世后，wto規則已成為我國法律體系中的一個極為重要的組成部分，而且其效力高于國內的一般法律、行政法規、地方性法規以及規章。目前我國已經按照wto規則的要求和我國加入wto法律文件時的承諾，采取許多相關措施，修改和制定了大量與之相適應的法律法規。對凡不符合wto各項原則的，一一修改，有的被取消。清理檢查的方針是：立、改、廢，即對照wto協議的規則，尚屬空白的方面，進行立法增補；那些與wto規則沖突不大的，進行修改；違反wto規則的就廢止。到目前為止，全國人大及其常委會已審議通過了新修改的六部法律，包括外商投資方面的三部和有關知識產權的三部。將與貨物貿易、服務貿易、知識產權以及外商直接投資相關的行政行為納入司法審查的范圍，拓寬了行政審判的領域，完善了司法審查制度。2021年8月27日最高人民法院公布了《關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》，即從2021年10月日起，我國法院將受理外國人提出的行政訴訟案件，承擔起我國加入wto后審理與wto規則相關的國際貿易行政案件的司法審查職責?！兑幎ā凡粌H適用于wto規則有關的國際貿易行政案件，還適用于有關我國締結或者參加的其他貿易、投資、知識產權等雙邊國際條約或多邊國際條約的行政案件；同時規定，當一個案件的審判國內法律規定存在兩種以上的合理解釋時，可以選擇與wto有關規則相一致的那條解釋進行判決，進一步明確了法院對法律的解釋和適用應當盡量避免與wto規則和原則相沖突。[10]但是，目前我國現有的各級行政主體在立法、管理事項的劃分與執法等各個方面還遠未形成全局性、整體性和統一性，地方保護主義、狹隘的部門利益等表現在各個方面。而且，由于我國的司法審查制度遠沒有建立起來，對行政行為的司法審查缺漏更大，司法機關所審查的只是具體行政行為的合法性，這與wto協議的要求相差甚遠。雖然我國行政復議法規定，行政復議機關可以撤消、廢止、修改被申請復議的規范性文件，但這里存在一個嚴重的問題，行政機關具有立法和違法（違憲）審查雙重身份，將陷入一個不可自拔的矛盾，自己審查自己，自己監督自己。因此，我國必須大力推進依法行政的進程，積極適用wto司法審查規則，進一步完善我國的行政行為司法審查制度，以此規范和制約我國各政府部門的行政行為。通過司法審查阻礙自由貿易的和違反wto規則和原則的法律法規，建構適應世貿規則的法制環境和經濟環境。3wto法律框架中的司法審查規則wto司法審查，即行政主體的行政行為接受司法審查。包括兩層含義：一是要建立、維護或指定能夠對有關行政行為進行及時審查的裁判機構和程序。wto要求裁判機構必須是公正的，獨立于有行政執行權的行政機構，與裁判結果沒有實質性利益關系；二是這套獨立、客觀、公正的司法審查程序，要保證受到行政主體的各種行政行為影響的當事人，有機會將案件最后訴至司法機構，享有請求司法審查的權利。據統計，wto協議中要求司法復審的條款包括：gatt第10條第3款（b）項、《反傾銷協議》第13條、《海關估價協議》第11條、《裝運前檢查協議》第4條、《補貼和反補貼協議》第23條、gats第6條、trips第41條至50條和第59條，以及《政府采購協議》第20條等。依據上述有關條款，wto法律框架中的司法審查具有以下特點：3.1司法審查的主體wto協定的法律框架中規定了兩類司法機構具有司法審查的主體資格。一是司法當局，二是司法的、仲裁的、行政的法庭。從wto協定的相關條款中可知：（1）法院或司法當局是司法審查的當然主體，司法權的運作特點與wto司法審查的獨立性要求之間緊密聯系，相得益彰。如trips第41條第4款規定：“訴訟當事方應有機會要求司法當局對行政終局決定進行審查?！保?）“司法的、仲裁的或者行政的法庭”也是wto司法審查的法定主體。這一點在gatt第6條第2款、第10條第3款（2）項、反傾銷協議第13條及反補貼協議第23條中有詳細的規定。所謂“司法的、仲裁的或者行政的法庭”是指wto各成員國中履行廣義司法權（包括行政司法權與純粹的司法權等）和準司法權的專門性機構。wto各成員國憲政體制和司法體制具有多樣性，這種多樣性使得行政司法機構或仲裁機構代替法院對行政行為進行審查成為必要。這種“司法的、仲裁的或行政法庭”要想對行政行為進行有效的審查，就必須獨立于做出行政行為的機構。盡管這一點存在例外，如根據gatt第10條第3款（丙）項的規定，能夠對行政行為進行客觀公正審查的機構，或者在形式上不獨立于做出行政行為的機構，也不必然是不合格的主體。這種審查主體和程序是否符合第10條第3款（2）項的規定，由締約國全體決定。3.2司法審查的對象第五篇：論行政行為司法審查的合法性標準——從憲法司法化的視角摘要現代憲政運動的發展和我國改革深化的國情實踐，已經尖銳地提出了這樣一個問題：憲法能否司法運用。即法院能否根據憲法的規定來處理案件，這就必然涉及到憲法的司法適用問題。我國《行政訴訟法》第54條雖然確立了我國行政訴訟的一項特有原則——合法性審查原則，即人民法院原則上對具體行政行為是否合法進行審查，但是人民法院能否對行政行為的合憲性進行審查，并沒有明確規定。由于歷史和認識的原因，法院對“合法性”均作狹義理解，司法領域中“虛置”憲法。本文以行政行為司法審查的依據作為切入點，建議應明確將“依據憲法”作為合法性審查原則的標準之一。一、我國合法性審查原則與憲法適用的現狀我國《行政訴訟法》第54條的規定?！叭嗣穹ㄔ簩徖硇姓讣?，對具體行政行為是否合法進行審查”。我國行政訴訟立法首次使用“審查”一詞明顯借鑒了國外對“司法審查”的規定。我國有的學者將司法審查定義為“是國家通過司法機關對其他國家機關行使國家權力的活動進行審查，對違法活動通過司法活動予以糾正，并對由此給公民、法人權益造成的損害給與相應補救的法律制度?！蔽覈F行的司法審查制度是通過行政訴訟活動來實施的，把中國的行政訴訟制度用司法審查制度來表達，更能體現人民法院在監督行政權方面的主動性和權威性。我國對行政行為進行司法審查的標準，是在總結司法實踐經驗，借鑒國外司法審查標準基礎上形成的，并以成文法的形式規定在《行政訴訟法》中。人們普遍認為，該54條規定確立了我國行政訴訟的一項特有原則——合法性審查原則，即人民法院原則上對具體行政行為是否合法進行審查，但是這里，人民法院能否對行政行為的合憲性進行審查，并沒有明確規定。合法性審查前提下的審查標準。權限、程序正當和適法正確標準。關于適法正確，它強調行政機關作出行政行為時，所依據或適用的法律、法規、規章，必須符合法律優位、法律保留和法律沖突解決的一系列原則。應該承認，由于立法的日益增多，加之立法主體的多元化，導致法律規范之間的沖突、抵觸、不一致、不協調的現象比較嚴重，從而影響著國家法治的統一，動搖著法律在人們心中的權威地位。相對應地，這三個標準對法院的審查依據也有一定的要求。和我國現行《行政訴訟法》規定的“以法律法規為依據”、“參照適用規章”的規定相比，這個標準排除了“憲法適用”的效力。這與我國進行的憲政體制改革和加入wto后國際慣例的需要是相沖突的。二、西方國家憲法的司法適用情況1、英美法系。在當代西方國家，憲法具有直接效力即直接作為司法判斷的依據是一種普遍現象，在英美法系國家，它們的憲法是具有直接效力的。英國沒有憲法典，可以由法院直接適用的憲法性法律，包括1215年大憲章、1628年權利請愿書、1676年人身保護律、1689年權利法案等均為憲法的核心內容；憲法性判例本身是司法判決的產物并作為先例拘束下級法院。美國是世界上第一個成文憲法的國家。在制憲之初，美國人就繼承了普通法傳統，賦予憲法以直接效力。從美國聯邦最高法院的判例來看，許多為對憲法的直接適用。1801年的馬伯里訴麥迪遜案更確立了法院對法律的合憲性進行審查的先例。這一先例所確立的司法審查制度，現在已被世界上近40個國家所仿效。美國的聯邦法院體系實際上構成了捍衛公民“憲法權利”的司法體系；任何公民都可以違反憲法為由，起訴相關的州政府和聯邦政府。美國法院成了捍衛憲法原則，解決憲法層次沖突的司法實體。這不能不是美國社會相對成功的重要原因之一。2、大陸法系：1949年聯邦德國基本法第1條第3款明確規定：“下列基本權利作為可直接實施的法律，使立法、行政和司法機構承擔義務”。該法第18條規定基本權利喪失和喪失的程度由聯邦憲法法院宣告。第19條第4款規定任何人的權利如果遭到公共機關的侵犯，可向法院提出訴訟。這些憲法條文明白無誤地告訴人們：憲法的基本權利具有直接效力，具有可訴性。這開創了德國憲政和法治國的歷史時代。法國1791年憲法確立了三權分立原則，法院無權對立法和行政行為的合憲性作出裁斷。后來法國一是擴充行政系統內行政法院的權力，以行政法院直接適用憲法規范行政行為；二是建立憲法委員會，以憲法委員會直接實施憲法。法國現行憲法（第五共和國憲法）第62條規定憲法委員會對法律的合憲性進行審查。三、我國憲法的司法適用性問題1.我國司法領域中“虛置”憲法的原因在中華人民共和國五十多年的憲法史上，始終存在著在任何一個實行法治的國家所沒有的怪異現象：一方面憲法在我國法律體系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我國的司法實踐中被長期“虛置”，沒有產生實際的法律效力。導致人們都覺得“憲法好是好，就是用不上”，這就是我國憲法在法律適用過程中面臨的尷尬處境。造成這種狀況的主要原因有兩個：一是認識上的原因，人們通常認為憲法本身具有高度的抽象性、原則性和政治性。憲法規定的是國家的根本制度和根本任務，是對國家制度、經濟制度、社會制度以及公民的基本權利與義務的規定；憲法是各種政治力量實際對比關系的表現，是治國安邦的總章程?；谶@種認識，在司法實踐中，法院一般將依據憲法制定的普通法律法規作為法律適用的依據，而不將憲法直接引入訴訟程序。二是與最高人民法院曾經對此問題所作的司法解釋有關。最高人民法院分別于1955年和1986年所作的司法批復，通常被理解為我國憲法不可以進入法院的具體適用之中。1955年7月30日《最高人民法院關于在刑事判決中不宜援用憲法作為論罪科刑的依據復函》和1986年10月28日《關于人民法院制作的法律文書應如何引用法律規范性文件的批復》我國法院長期以來在法律文書中拒絕直接引用憲法作為裁判案件的依據，就是因為對相關司法解釋存在著僵化的理解。其實，1955年的《批復》只是規定“不宜”引用憲法，并沒有徹底否定對憲法的直接援引；同時，該《批復》僅針對刑事案件，沒有規定在民事和行政案件的裁判文書中不能引用憲法。1986年的《批復》只是指明了法院可以直接援引的法律規范性文件，對人民法院是否可以引用憲法規定判案，該《批復》既沒有肯定，也沒有否定，采取了回避態度。憲法作為最高法，與其他部門法一樣，具有法律的一般屬性，如規范性、強制性、可操作性、可訴性等?！凹热粦椃ǖ姆沙绦蚴呛戏ǖ?，其結構又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一樣，憲法也理所當然地具有直接法律效力?！睉椃ǖ乃痉ㄟm用性是實現公民基本權利的極