.::;PPP工程移交階段的風(fēng)險(xiǎn)防制初探

一、移交階段風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和風(fēng)險(xiǎn)分配

PPP工程移交是指在工程合作期完畢或工程合同提早終止后，社會(huì)資本或工程公司將全部工程設(shè)備及相關(guān)權(quán)益以合同約定的條件和程序移交給政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)。?操作指南?中明確，PPP工程移交階段主要工作包括移交準(zhǔn)備、性能測(cè)試、資產(chǎn)交割和績效評(píng)價(jià)，各個(gè)工作環(huán)節(jié)都涉及風(fēng)險(xiǎn)因素，PPP工程移交階段風(fēng)險(xiǎn)防范和控制管理的前提是識(shí)別移交階段的風(fēng)險(xiǎn)，在此根底上開展風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和風(fēng)險(xiǎn)分配。

〔一〕移交階段風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和分配

風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別是PPP工程風(fēng)險(xiǎn)管理的關(guān)鍵，也是對(duì)PPP工程進(jìn)展風(fēng)險(xiǎn)管理的難點(diǎn)所在。每一個(gè)PPP工程的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和管理都是獨(dú)特的，需要根據(jù)詳細(xì)工程進(jìn)展詳細(xì)分析。一般而言，PPP工程依照移交階段的主要工作，存在如下風(fēng)險(xiǎn)：

1.移交準(zhǔn)備階段

〔1〕存在風(fēng)險(xiǎn)

組織和人員風(fēng)險(xiǎn)：沒有及時(shí)組建工程移交工作組；移交工作組人員不具代表性，原那么上應(yīng)包括財(cái)政預(yù)算管理、資產(chǎn)管理部門、工程施行單位、審計(jì)或監(jiān)視管理部門人員；移交工作組人員不具備移交方面涉及的技術(shù)、財(cái)務(wù)、財(cái)政、資產(chǎn)管理等知識(shí)和技能。

方案設(shè)計(jì)不具有可操作性和指導(dǎo)性風(fēng)險(xiǎn)：沒有根據(jù)PPP合同約定確認(rèn)移交情形和補(bǔ)償方式，制定資產(chǎn)評(píng)估和性能測(cè)試方案；方案過于粗泛，不具有可操作性和指導(dǎo)性。

〔2〕風(fēng)險(xiǎn)承當(dāng)主體：政府或其受權(quán)的移交機(jī)構(gòu)〔部門〕。

2.性能測(cè)試階段

〔1〕存在風(fēng)險(xiǎn)

程序不到位風(fēng)險(xiǎn)：工程移交工作組沒有嚴(yán)格依照性能測(cè)試方案和移交規(guī)范對(duì)移交資產(chǎn)進(jìn)展性能測(cè)試。

評(píng)估結(jié)果不客觀、不公正風(fēng)險(xiǎn)：工程移交工作組委托的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)不具有相關(guān)資質(zhì)；沒有依照工程合同約定的評(píng)估方式，對(duì)移交資產(chǎn)進(jìn)展資產(chǎn)評(píng)估，作為確定補(bǔ)償金額的根據(jù)；評(píng)估結(jié)論不客觀、不公正導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失或社會(huì)資本利益受損。

〔2〕風(fēng)險(xiǎn)的承當(dāng)主體：政府或其受權(quán)的移交機(jī)構(gòu)〔部門〕、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)。

3.資產(chǎn)交割階段

〔1〕存在風(fēng)險(xiǎn)

移交工程/資產(chǎn)/設(shè)備不完好風(fēng)險(xiǎn)：由于PPP合同中對(duì)社會(huì)資本移交的設(shè)備是否完好，移交設(shè)備應(yīng)該到達(dá)的規(guī)范沒有進(jìn)展詳細(xì)、準(zhǔn)確的描繪，導(dǎo)致社會(huì)資本或工程公司沒有將滿足性能測(cè)試要求的工程資產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和技術(shù)法律文件，連同資產(chǎn)清單移交工程移交工作組，辦妥法律過戶和管理權(quán)移交手續(xù)。

注：移交的范圍通常包括工程設(shè)備；工程土地使用權(quán)及工程用地相關(guān)的其他權(quán)利；與工程設(shè)備相關(guān)的設(shè)備、機(jī)器、裝臵、零部件、備品備件以及其他動(dòng)產(chǎn)；運(yùn)營維護(hù)工程設(shè)備所要求的技術(shù)和技術(shù)信息；與工程設(shè)備有關(guān)的手冊(cè)、圖紙、文件和材料〔書面文件和電子文檔〕；移交工程所需的其他文件。

工程需要繼續(xù)履行合同轉(zhuǎn)讓風(fēng)險(xiǎn)：移交時(shí)，工程公司在工程建立和運(yùn)營階段簽訂的一系列仍然需要繼續(xù)履行的重要合同，包括工程的工程承包合同、運(yùn)營效勞合同、原料供給合同、產(chǎn)品或效勞購置合同、融資租賃合同、保險(xiǎn)合同以及租賃合同等，沒有辦理法律過戶和管理權(quán)移交手續(xù)或手續(xù)有瑕疵，存在可能引起后續(xù)爭(zhēng)議的風(fēng)險(xiǎn)。

移交后工程/資產(chǎn)/設(shè)備情況不達(dá)標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)：性能測(cè)試結(jié)果不達(dá)標(biāo)時(shí)，移交工作組沒有要求社會(huì)資本或工程公司進(jìn)展恢復(fù)性修理、更新重置；社會(huì)資本或工程公司進(jìn)展的恢復(fù)性修理、更新重置結(jié)果沒有到達(dá)驗(yàn)收規(guī)范，移交工作組沒有采取提取移交維修保函等相應(yīng)措施。

注：?權(quán)利方面的移交條件和規(guī)范：工程設(shè)備、土地及所涉及的任何資產(chǎn)不存在權(quán)利瑕疵，其未設(shè)置任何擔(dān)保及其他第三人的權(quán)利。但在提早終止導(dǎo)致移交的情形下，如移交時(shí)髦有未清償?shù)墓こ藤J款，就該未清償貸款所設(shè)置的擔(dān)保除外。?技術(shù)方面的移交條件和規(guī)范：工程設(shè)備應(yīng)符合雙方約定的技術(shù)、平安和環(huán)保規(guī)范，并處于良好的運(yùn)營情況。

移交后技術(shù)轉(zhuǎn)讓存在風(fēng)險(xiǎn)：對(duì)于專業(yè)性要求較高的PPP工程，可能需要使用第三方的技術(shù)〔包括通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓或技術(shù)答應(yīng)的方式從第三方獲得的技術(shù)〕，在此情況下，存在社會(huì)資本或工程公司向移交工作組轉(zhuǎn)移工程移交之后因?yàn)槔^續(xù)使用這些技術(shù)而被任何第三方進(jìn)展侵權(quán)索賠的風(fēng)險(xiǎn)。

注：PPP工程合同中通常會(huì)約定，工程公司應(yīng)在移交時(shí)將工程運(yùn)營和維護(hù)所需要的所有技術(shù)，全部移交給政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)，并確保政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)不會(huì)因使用這些技術(shù)而遭受任何侵權(quán)索賠。假如有關(guān)技術(shù)為第三方所有，工程公司應(yīng)在與第三方簽署技術(shù)受權(quán)合同時(shí)即與第三方明確約定，同意工程公司在工程移交時(shí)將技術(shù)受權(quán)合同轉(zhuǎn)讓給政府或政府指定的其他機(jī)構(gòu)。

此外，PPP工程合同中通常還會(huì)約定，假如這些技術(shù)的使用權(quán)在移交日前已期滿，工程公司有義務(wù)協(xié)助政府獲得這些技術(shù)的使用權(quán)。

風(fēng)險(xiǎn)的承當(dāng)主體：社會(huì)資本或工程公司。

4.工程績效評(píng)價(jià)階段

〔1〕存在風(fēng)險(xiǎn)

評(píng)價(jià)結(jié)果不客觀、不公正風(fēng)險(xiǎn)：工程移交完成后，財(cái)政部門〔PPP中心〕組織有關(guān)部門或委托第三方機(jī)構(gòu)開展的績效評(píng)價(jià)不客觀、不公正，評(píng)價(jià)結(jié)果不能作為政府開展PPP管理工作決策參考根據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)。

注：工程移交完成后，財(cái)政部門〔PPP中心〕組織有關(guān)部門對(duì)工程產(chǎn)出、本錢效益、監(jiān)管效果、可持續(xù)性、PPP形式應(yīng)用等進(jìn)展績效評(píng)價(jià)，并按相關(guān)規(guī)定公開評(píng)價(jià)結(jié)果。至此，一個(gè)PPP工程的生命周期正式完畢。

〔2〕風(fēng)險(xiǎn)的承當(dāng)主體：財(cái)政部門及組織的相關(guān)部門或委托的第三方機(jī)構(gòu)。

〔二〕移交階段風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估

對(duì)于PPP工程移交風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估主要有兩種途徑：一種是基于具有豐富工程建立、資產(chǎn)管理經(jīng)歷的專家的直覺判斷，對(duì)可能發(fā)生移交風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)估。另一種是對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)展足夠的積累和分析。在國內(nèi)大范圍推開PPP形式的情況下，需要政府相關(guān)部門或咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)展數(shù)據(jù)的積累，然后再通過科學(xué)合理的分析方法來對(duì)工程進(jìn)展風(fēng)險(xiǎn)量化分析。詳細(xì)評(píng)估量化工作需要結(jié)合詳細(xì)的PPP工程開展。

二、移交階段的風(fēng)險(xiǎn)防范和控制

〔一〕移交階段的風(fēng)險(xiǎn)防范

移交階段的風(fēng)險(xiǎn)防范是對(duì)該階段潛在的損失進(jìn)展識(shí)別、評(píng)估，并根據(jù)詳細(xì)情況采取相應(yīng)的措施進(jìn)展處置，即在主觀上盡可能預(yù)見和防范或在無法防止時(shí)可以尋求可行的補(bǔ)償措施，從而減少潛在損失或使風(fēng)險(xiǎn)可轉(zhuǎn)化狀態(tài)。通常包括以下幾種風(fēng)險(xiǎn)防范方法：

1.風(fēng)險(xiǎn)躲避。風(fēng)險(xiǎn)躲避主要是中斷移交階段局部風(fēng)險(xiǎn)源，使其不致發(fā)生或遏制其繼續(xù)開展。如在移交階段提交移交方案，明確移交程序、范圍、時(shí)間、質(zhì)量規(guī)范等，防止應(yīng)組織、人員、程序等方面的原因?qū)е乱平还ぷ鞑坏轿弧⒉缓侠恚瑩p害各方權(quán)益。

2.風(fēng)險(xiǎn)別離。風(fēng)險(xiǎn)別離是指將各種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)展別離，防止發(fā)生連鎖反響或互相牽連。這種處置可以將風(fēng)險(xiǎn)局限在一定的范圍內(nèi)，從而到達(dá)減少損失的目的。如在移交時(shí)明確，工程公司應(yīng)將所有承包商和投標(biāo)人提供的尚未期滿的擔(dān)保及保證無償轉(zhuǎn)讓給政府指定的接收人，并且將所有保險(xiǎn)單、暫保單和保險(xiǎn)單批單轉(zhuǎn)讓給接收人。接收人應(yīng)支付或退還上述移交之后保險(xiǎn)期間的保險(xiǎn)費(fèi)。這樣，減少因移交帶來的移交人、接收人風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任不清，接收人無視后續(xù)保險(xiǎn)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

3.風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。將工程移交風(fēng)險(xiǎn)有意識(shí)地轉(zhuǎn)給與其有互相經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系方承當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)處置方式，如移交階段要求工程公司于合作期限屆滿日規(guī)定時(shí)間之前，向政府方提供符合要求的移交維修保函，作為其履行在本協(xié)議下移交期間的修復(fù)義務(wù)和其他違約賠償義務(wù)的擔(dān)保。

4.風(fēng)險(xiǎn)自留。將風(fēng)險(xiǎn)留給本人承當(dāng)，不予轉(zhuǎn)移。如對(duì)于不可抗力或到達(dá)約定條款提早終止合同，PPP工程各方在移交階段約定各自應(yīng)承當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

5.風(fēng)險(xiǎn)處置。風(fēng)險(xiǎn)處置是在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后采取的措施，盡可能大的消除風(fēng)險(xiǎn)帶來的影響或盡可能多的挽回?fù)p失，是一種風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后的補(bǔ)救措施。如合同中明確提出移交階段恢復(fù)性大修條款，假如工程公司為符合協(xié)議規(guī)定的規(guī)范所需進(jìn)展的，對(duì)本工程設(shè)備缺陷或損害及環(huán)境污染責(zé)任的修復(fù)無法施行或不合理地增加負(fù)擔(dān)或本錢過于昂貴，那么政府方有權(quán)因本工程的性能指標(biāo)降低而獲得賠償，有權(quán)提取移交維修保函獲得賠償。

〔二〕移交階段的風(fēng)險(xiǎn)控制

1.完善PPP工程合同相關(guān)移交條款，建立合理的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制。

PPP工程移交階段風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制主要是通過工程公司和政府之間的PPP工程合同達(dá)成，目的是將移交風(fēng)險(xiǎn)和對(duì)應(yīng)的回報(bào)進(jìn)展匹配。建立起合理的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制，可以使得PPP工程移交流程更加規(guī)范，并符合雙方的利益。

從理論上講，劃分政府和社會(huì)資本各自所承當(dāng)?shù)囊平伙L(fēng)險(xiǎn)主要原那么包括：〔1〕承當(dāng)移交風(fēng)險(xiǎn)的一方應(yīng)該對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)具有控制力；〔2〕承當(dāng)移交風(fēng)險(xiǎn)的一方可以將該風(fēng)險(xiǎn)合理轉(zhuǎn)移；〔3〕承當(dāng)移交風(fēng)險(xiǎn)的一方對(duì)于控制該風(fēng)險(xiǎn)有更大的經(jīng)濟(jì)利益或動(dòng)機(jī)；〔4〕由該方承當(dāng)該移交風(fēng)險(xiǎn)最有效率；〔5〕假如移交風(fēng)險(xiǎn)最終發(fā)生，承當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)的一方不應(yīng)將由此產(chǎn)生的費(fèi)用和損失轉(zhuǎn)移給合同相對(duì)方.

在詳細(xì)PPP工程中，假設(shè)能很好地貫徹這些原那么，就能有效處置移交風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的問題。理論證明，PPP工程移交風(fēng)險(xiǎn)分配工具就是PPP工程合同，假如在工程合同的擬定過程中，可以通過移交要求、回報(bào)機(jī)制、退出機(jī)制等一系列的合同條款去貫徹工程移交風(fēng)險(xiǎn)分配的框架，或者說將移交風(fēng)險(xiǎn)分配框架轉(zhuǎn)換成適當(dāng)?shù)暮贤谋荆敲碢PP工程移交階段的風(fēng)險(xiǎn)分配將得到事先預(yù)設(shè)和事后監(jiān)控。

PPP合同移交條款包括但不限于：

〔1〕政府移交工程/資產(chǎn)/設(shè)備：重點(diǎn)約定政府向社會(huì)資本或工程公司移交工程/資產(chǎn)/設(shè)備的準(zhǔn)備工作、移交范圍、履約規(guī)范、移交程序及違約責(zé)任等。

〔2〕社會(huì)資本移交工程/資產(chǎn)/設(shè)備：重點(diǎn)約定社會(huì)資本或工程公司向政府移交工程/資產(chǎn)/設(shè)備的過渡期、移交范圍和規(guī)范、移交程序、質(zhì)量保證及違約責(zé)任等。

〔3〕工程合同應(yīng)明確各方在移交工作中違約行為的認(rèn)定和違約責(zé)任。可視影響水平劃分為嚴(yán)重違約行為和一般違約行為，并分別約定違約責(zé)任。

2.編制完好、合理的移交方案，提供PPP工程/資產(chǎn)/設(shè)備移交指導(dǎo)。

PPP工程移交方案是指導(dǎo)政府及受權(quán)部門在合作期完畢開展PPP工程/資產(chǎn)/設(shè)備移交工作的主要文件，一個(gè)完好的PPP工程移交方案應(yīng)該包括：

〔1〕移交工作方案，包括但不限于：

①明確在規(guī)定移交日期，工程公司向政府方無償移交工程/資產(chǎn)/設(shè)備范圍。

②明確技術(shù)的轉(zhuǎn)讓范圍及要求。

③明確移交日質(zhì)量要求和質(zhì)量保證期。

④明確工程公司應(yīng)承當(dāng)移交日期前工程設(shè)備的全部或局部損失或損壞的風(fēng)險(xiǎn)。

⑤明確移交費(fèi)用、承當(dāng)方式。

⑥保險(xiǎn)和承包商保證的轉(zhuǎn)讓規(guī)定。

⑦工程公司與第三方簽訂合同期未屆滿的處置。

〔2〕移交驗(yàn)收程序，包括：

①移交驗(yàn)收。在最后恢復(fù)性大修后并在移交日期之前，政府方應(yīng)在接收人和工程公司代表在場(chǎng)時(shí)對(duì)本工程進(jìn)展移交驗(yàn)收。

②移交程序

合作期屆滿規(guī)定時(shí)間前，政府方或其指定機(jī)構(gòu)和工程公司成立移交委員會(huì)〔或移交工作組〕，商定移交的詳盡程序；最后恢復(fù)性大修及之后的驗(yàn)收；移交的資產(chǎn)/設(shè)備/文件材料/權(quán)利或權(quán)益憑證等的詳細(xì)清單等。

③最后恢復(fù)性大修

A.在移交日期之前不早于規(guī)定時(shí)間，工程公司應(yīng)對(duì)本工程設(shè)備進(jìn)展一次最后恢復(fù)性大修，最后恢復(fù)性大修應(yīng)包括：消除實(shí)際存在的缺陷；檢修、探傷、檢測(cè)等；政府方合理要求的其他檢修工程.

工程公司有義務(wù)將政府方合理提出的檢修工程列入其最后恢復(fù)性大修方案.

B.假如工程公司不能根據(jù)恢復(fù)性大修條款進(jìn)展大修的，政府方可以自行或委托第三方進(jìn)展大修，由工程公司承當(dāng)費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)。

④明確未能修復(fù)缺陷或損害的賠償。

⑤明確移交維修保函要求，包括移交維修保函的提供及有效期；恢復(fù)移交維修保函的數(shù)額。

〔三〕選取有經(jīng)歷的第三方咨詢機(jī)構(gòu)協(xié)助完成移交工作。

由于移交工作程序復(fù)雜、涉及專業(yè)較多，建議選取有經(jīng)歷的第三方咨詢機(jī)構(gòu)協(xié)助移交小組完成方案編制、資產(chǎn)評(píng)估、性能測(cè)試等工作，盡可能對(duì)移交階段所涉及各方面工作作出相對(duì)完善的咨詢籌劃和約定，管理移交風(fēng)險(xiǎn)，為工程期滿時(shí)的順利移交保駕護(hù)航。

第三方咨詢機(jī)構(gòu)在工程移交階段可以提供的咨詢效