建設法規與案例分析

胡振玉QQ:257224471318702592560第3章建筑法律制度3.1

建筑法概述3.1.1建筑法的概念及立法目的1、概念建筑法：是調整建筑活動的法律規范的總稱。建設活動：是指各類房屋及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。狹義：《中華人民共和國建筑法》，共8章85條。

廣義：所有調整建筑活動的法律、法規和規范性文件。第3章建筑法律制度3.1

建筑法概述3.1.1建筑法的概念及立法目的2、立法目的

加強對建筑活動的監督管理；

維護建筑市場秩序；

保證建筑工程的質量與安全；

促進建筑業健康發展。3、建筑法的調整對象

房屋建筑

附屬設施

配套設備、管線等第3章建筑法律制度3.1

建筑法概述3.1.2工程建設法1、建設工程法的概念

建設工程法：即規范建設工程的法律規范，它是調整建筑工程、土木工程、線路管道和設備安裝及裝修工程等的建設活動中發生的建設管理及建設活動的法律規范總稱。2、建設工程法的調整范圍

建設工程行政管理關系——縱向

建設工程平等主體的協作關系（民事關系、合同關系）——橫向第3章建筑法律制度3.1

建筑法概述3.1.2工程建設法3、建設工程行政執法

建設工程行政執法的概念

建設工程行政執法的特征①建設工程行政執法內容廣泛②建設工程行政執法專業性強③建設工程行政執法包括建設工程行政檢查、建設工程行政處理、④建設工程行政處罰、建設工程行政強制執行等方式第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度3.2.1建筑施工許可制度建設單位必須在建設工程立項批準后向建設行政主管部門或其授權的部門辦理工程報建登記手續工程發包1、建筑工程許可證：指建筑工程開始施工前建設單位向建筑行政主管部門申請的可以施工的證明。注解：《建筑法》第7條規定：“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。”第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度3.2.1建筑施工許可制度案例：無證施工

張某等３人合資在某城區內興建了一棟６層樓私房工程，該工程由某建設單位承包，建筑面積３１００平方米，造價１５０萬元，取得了建設工程規劃許可證，但未辦理施工許可證就開工，被某市城管部門（受委托執法組織）查處，依法對其作出了罰款３萬元的行政處罰決定，張等聲稱是私房建筑工程，已取得了建設工程規劃許可證，無需再辦什么施工許可證，反正兩證都一樣，辦了一個即可，以此為由逾期拒不履行行政處罰義務，法院裁定并強制其履行了義務。第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度3.2.1建筑施工許可制度案例：無證施工

法律常識：建設工程規劃許可證是有關建設工程符合城市規劃要求的法律憑證，該證的取得是申領施工許可證的必要條件之一。

施工許可證是建設單位能夠從事建筑工程開工活動的法律憑證，取得了施工許可證，也就享有了建筑工程開工的權利。

設立和實施工程施工許可證制度的目的，是通過建筑工程施工所應具備的基本條件的審查，以避免不具備條件的建筑工程盲目開工而給人們生命財產造成損失和社會財富的浪費，是建設單位應盡的義務。

第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度3.2.1建筑施工許可制度案例：無證施工

法律適用：《中華人民共和國建筑法》第七條規定：建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。

建筑法第八十三條規定，搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度3.2.1建筑施工許可制度2、申請建筑工程許可證的條件9、法律、行政法規規定的其他條件7、按照規定應該委托監理的工程已委托監理8、建設資金已經落實4、已經確定施工企業5、已經具有滿足施工需要的施工圖紙和技術資料，施工圖設計文件已經按照規定通過了審查6、有保證工程質量和安全的具體措施《建筑工程施工許可管理辦法》關于申請建筑工程許可證的條件1、已經辦理了建筑工程用地批準手續2、在城市規劃區的建筑工程，已經取得建設工程規劃許可證3、施工現場已經具備基本施工條件，需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度3.2.1建筑施工許可制度（8）、建設資金已經落實

建設工期不足一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的50％，建設工期超過一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的30％。建設單位應當提供銀行出具的到位資金證明，有條件的可以實行銀行付款保函或者其他第三方擔保。第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度3.2.1建筑施工許可制度3、不需要申請施工許可證的工程類型國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程；《建筑工程施工許可管理辦法》第2條規定：工程投資額在３０萬元以下或者建筑面積在３００平方米以下的建筑工程，可以不申請辦理施工許可證。省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門可以根據當地的實際情況，對限額進行調整，并報國務院建設行政主管部門備案。②作為文物保護的建筑工程；《建筑法》第83條規定：依法核定作為文物保護的紀念建筑物和古建筑等的修繕，依照文物保護的有關法律規定執行。

第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度3.2.1建筑施工許可制度3、不需要申請施工許可證的工程類型③搶險救災工程；《建筑法》第83條規定：搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。④臨時性建筑；軍用房屋建筑；《建筑法》第84條規定：軍用房屋建筑工程建筑活動的具體管理辦法，由國務院、中央軍事委員會依據本法制定。按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程。《建筑工程施工許可管理辦法》第2條規定：按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度案例：1994年9月，原告楊前文依法取得某縣縣城規劃區界定范圍內的城南小區建設用地許可證，有效期一年（1994年9月至1995年9月）。1995年至1996年，原告未申請建設工程規劃許可證，即按照用地許可劃定的紅線建設完成第一、二、三層建筑物主體工程，后停止施工。1999年10月至2000年3月間續建完成第四、五、六層建筑物的主體工程，未裝修。2000年3月間，被告某縣建設局發現原告未申請建設工程規劃許可證，擅自在規劃區界定的城南小區建設第六層建筑物，經勘察并委托評估，面積為99平方米，整體造價29700元。同年4月2日，被告向原告送達城建監察通知書，責令其停止建設，并于5月15日組織聽證會，聽取原告的陳述、申辯。６月２７日，被告作出行政處罰決定，認定原告楊前文未取得建設工程規劃許可證，擅自于2000年２月、３月間，建設第六層建筑物的行為，違反《中華人民共和國城市規劃法》第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度案例：（下稱《城市規劃法》）第三十二條、《福建省實施〈中華人民共和國城市規劃法〉辦法》（下稱《實施辦法》）的規定，決定處罰原告楊前文：責令限期（十日內）改正（出具保證書）；并處罰款1485元。原告楊前文不服被告所作行政處罰，于2000年７月４日，向縣政府申請復議。９月２５日，縣政府作出行政復議決定，維持行政處罰決定。第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度審判：一審法院經審理認為，原告楊前文未申請批準建設工程規劃許可證，擅自于１９９９年１０月至２０００年３月間，在縣城規劃區界定范圍內的城南小區建設第四、五、六層建筑物的行為，其行為本身影響縣城城建規劃的行政管理。違反《城市規劃法》第三十二條、《實施辦法》第四十一、第四十四條的事實清楚，證據確鑿，足以認定。被告縣建設局根據《城市規劃法》第四十條、《實施辦法》第五十九條的規定，對其中的第六層建筑處以５％法定幅度內的罰款１４８５元，適用法律、法規正確，量罰適當、公正，行政執法程序合法。遂判決維持被告所作行政處罰決定。宣判后，原告楊前文不服，提起上訴。二審法院認為，根據《城市規劃法》第四十條之規定，在城市規劃區內，未取得建設工程規劃許可證件進行建設，影響城市規劃，尚可采取改正措施的，第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度由縣級以上地方人民政府城市規劃主管部門責令限期改正，并處罰款。由此可見，適用本條規定的上述罰則，必須同時具備“未取得建設工程規劃許可證件”的違反建設工程規劃許可制度的行為條件，以及“影響城市規劃，尚可采取改正措施”的具體的行為后果條件。本案被上訴人縣建設局雖然提供了充分的證據證明上訴人楊前文的建設行為，沒有取得建設工程規劃許可證，但無法提供證明楊前文的建筑行為影響城市規劃，以及如何影響城市規劃的相關證據。為此，被上訴人適用《城市規劃法》第四十條以及《實施辦法》第五十九條的規定，對上訴人楊前文作出限期改正，并處罰款1485元的處罰，屬適用法律錯誤，該處罰決定依法應予撤銷，原判予以維持是錯誤的。遂依法判決，撤銷一審行政判決；撤銷縣建設局行政處罰決定。第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度3.2.1建筑施工許可制度4、施工許可證或開工報告的管理領取建筑工程許可證后的規定

建設單位應當自領取施工許可證之日起3個月內開工

因故不能按期開工的，應當向發證機關申請延期

延期以兩次為限,每次不超過3月

既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止

在建的建筑工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起1個月內，向發證機關報告，并按照規定做好建筑工程的維護管理工作

建筑工程恢復施工時，應當向發證機關報告

中止施工滿1年的工程恢復施工前，建設單位應當報發證機關核驗施工許可證

按照國務院有關規定批準開工報告的建筑工程，因故不能按期開工或中止施工的，應當及時向批準機關報告情況，因故不能按期開工超過6個月的，應當重新辦理開工報告的批準手續

第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度3.2.1建筑施工許可制度5、未取得施工許可證擅自開工的后果違反《建筑法》規定，未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。所處罰款，法律、法規有幅度規定的從其規定。無幅度規定的，有違法所得的處5000元以上30000元以下的罰款，沒有違法所得的處5000元以上10000元以下的罰款第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度3.2.2企業資質等級許可制度《建筑法》第13條“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度3.2.3專業人員執業資格許可制度1、建筑業專業人員執業資格制度的含義建筑業專業人員執業資格制度——指我國的建筑業專業人員在各自的專業范圍內參加全國或行業組織的統一考試，獲得相應的執業資格證書，經注冊后在資格許可范圍內執業的制度。建筑業專業人員執業資格制度是我國強化市場準入制度、提高項目管理水平的重要舉措。第3章建筑法律制度3.2

建筑工程許可制度3.2.3專業人員執業資格許可制度2、目前我國主要建筑業專業人員執業資格種類注冊建筑師注冊規劃師注冊結構工程師注冊土木工程師注冊監理工程師

注冊建造師注冊造價工程師注冊咨詢工程師注冊房地產估價師

注冊土地估價師注冊環保工程師注冊環評工程師第3章建筑法律制度3.3

工程發包與承包制度3.3.1工程發包制度1、建筑工程的發包與承包概念建筑工程的發包相對于建筑工程的承包而言，是指建設單位(或總承包單位)將建筑工程任務(勘察、設計、施工等)的全部或一部分通過招標或其他方式，交付給具有從事建筑活動的法定從業資格的單位完成，并按約定支付報酬的行為。建筑工程的承包相對于發包而言，是指具有從事建筑活動的法定從業資格的單位，通過投標或其他方式，承攬建筑工程任務，并按約定取得報酬的行為。第3章建筑法律制度3.3

工程發包與承包制度3.3.1工程發包制度（1）主體：

發包：建設單位、總承包單位；

承包：總承包單位、分包單位；（2）客體：勘察、設計、監理、施工等工作；（3）內容：圍繞客體形成的權利、義務；（4）性質：法律行為。第3章建筑法律制度3.3

工程發包與承包制度3.3.1工程發包制度2、建設工程的發包方式建筑工程施工的發包方式有兩種：招標發包、直接發包。招標發包。是指由建設單位設定標的并編制反映其建設內容與要求的合同文件，吸引承包人參與競爭，按照特定程序擇優選擇，達成合意并簽訂合同。招標發包是建筑工程發包的主要形式。建筑工程的發包采用招標投標的方式，可以充分利用供求關系、價值規律和競爭機制。在正常情況下通過招投標可以發揮兩個積極作用：建設單位可以避免或減輕發包工程的風險，有效地控制工程工期、質量與投資；可以促使承包人不斷采用先進技術，提高經營管理水平，努力降低工程成本。建設工程的發包承包主要采用招標投標方式來進行，只有那些不宜于招標投標的保密工程、特殊專業工程或施工條件特殊的工程，才采用直接發包（即委托）的方式。第3章建筑法律制度3.3

工程發包與承包制度3.3.1工程發包制度3、提倡實行工程總承包建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。肢解發包指的是建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。由于肢解發包存在上面這些弊端，所以，《建筑法》第24條規定，“禁止將建筑工程肢解發包，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位”。第3章建筑法律制度3.3

工程發包與承包制度3.3.1工程發包制度4、禁止將建設工程肢解發包和指定采購肢解發包指的是建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。由于肢解發包存在上面這些弊端，所以，《建筑法》第24條規定，“禁止將建筑工程肢解發包，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位”。禁止發包單位將建設工程肢解發包的原因肢解發包可能導致發包人變相規避招標肢解發包會不利于投資和進度目標控制肢解發包會增加發包的成本肢解發包增加了發包人的管理成本第3章建筑法律制度3.3

工程發包與承包制度3.3.1工程發包制度4、禁止將建設工程肢解發包和指定采購發包單位不得指定承包單位由建設單位負責采購由承包商負責采購由雙方約定的供應商供應第3章建筑法律制度3.3

工程發包與承包制度3.3.1工程發包制度案例：

計淘開發公司欲開發一片房地產項目，整個項目發包，按規定必須經過招投標程序，公司內部認為招投標程序過于繁瑣，為了節約成本，公司決定采取將工程分割為幾個部分，使得每一部分的價值都沒有達到招投標的標準，這樣分別發包，就不用采取招投標方式。在項目開發過程中，公司的行為被招投標辦發現，招投標辦對公司進行了處罰，公司認為公司的行為是合理節約成本行為，對處罰表示不可理解。問：計淘公司的做法對嗎？第3章建筑法律制度3.3

工程發包與承包制度3.3.1工程發包制度分析：

在工程建設中，為發獲取非法利益，常常會有當事人千方百計地規避招標。本案中化整為零的方式，就是其中的常見現象。是指將一個依法必須進行招標的項目劃分為若干部分，使每一部分在規模上都低于依法必須進行招標的項目，從而達到規避招標的目的。除此以外，還有其他的規避方式，如設置巨額保證金等。對此《招標投標法》第4條規定：“任何單位和個人不得將依法必須進行招役標的項目化整為零或者以其他任何方式規避投標。”對于規避的行為，《招標投標法》第49條規定：“違反本法規定，必須進行招標的項目而不進行招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執行或者暫停資金撥會；對單位直接負責的主管人員和其他責任人員依法給予處分。”第3章建筑法律制度3.3

工程發包與承包制度3.3.2工程承包制度1、工程承包單位的資質等級許可制度我國對工程承包單位(包括勘察、設計、施工單位)實行資質等級許可制度。《建筑法》第26條第1款規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。”為了規范建筑施工企業的市場行為，嚴格建筑施工企業的市場準入，《建筑法》第26條第2款對違反資質許可制度的行為作出如下規定：(1)禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍承攬工程;(2)禁止以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程;(3)禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。第3章建筑法律制度3.3

工程發包與承包制度3.3.2工程承包制度2、聯合承包

《建筑法》第27條規定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級較低的單位的業務許可范圍承攬工程。”《招標投標法》及其相關規定對“聯合體投標”問題作出了更具體規定，詳見1Z301053掌握聯合體投標。第3章建筑法律制度3.3

工程發包與承包制度3.3.2工程承包制度3、禁止轉包

轉包與分包的主要區別在于分包是將一部分工程交由其他單位完成，而轉包則是將所有工程全部交由其他單位完成。《建筑法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”第3章建筑法律制度3.3

工程發包與承包制度案例：

甲建筑公司欲取得某市一大型工程施工項目，在資質不夠標準的情況下，與具有相應資質的乙公司商定，掛靠在乙的名下，向乙交納一定的管理費，借用乙的資質證書參加競標。由于甲公司的出價最低，獲得該了該工程的施工權。建設方在招投標活動中，已經知悉了甲的掛靠行為，但并未表示異義。工程完工后，因質量問題造成事故，導致巨大損失，建設方賠償損失后，將乙公司訴至法院。問：此工程質量事故的責任應該如何承擔？第3章建筑法律制度3.3

工程發包與承包制度分析：

不具有相應資質條件的企業借用具有資質條件的企業名義與建設單位簽訂的建設工程施工合同無效。因此造成的質量缺陷和其他損失，由掛靠公司與被掛靠公司承擔連帶責任。建設單位明知或應當知道對方具備相應資質條件的，由三方按過錯大小承擔責任。被掛靠的公司應將收取的管理費及其他費用全部或部分退還給掛靠公司。第3章建筑法律制度3.3

工程發包與承包制度3.3.3工程分包制度1、分包的含義

分包是指總承i包單位將其所承包的工程中的專業工程或勞務作業分包給其它承包單位完成的活動分包分為專業工程分包和勞務作業分包2、分包的規定施工總承包企業專業承包企業勞務分包企業第3章建筑法律制度3.3

工程發包與承包制度3.3.3工程分包制度3、分包單位的認可《建筑法》規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。這種認可應通過兩種方式：(1)在總承包合同中規定分包的內容；(2)在總承包合同中沒有規定分包內容的，應當事先征得建設單位的同意。但是，勞務作業分包由勞務作業發包人與勞務作業承包人通過勞務合同約定，可不經建設單位認可。需要注意的是，分包工程須經建設單位認可，不等于建設單位可以直接指定分包人。對于建設單位推薦的分包單位，總承包單位有權作出拒絕或者采用的選擇。第3章建筑法律制度3.3

工程發包與承包制度3.3.3工程分包制度4、禁止違法分包

《建設工程質量管理條例》規定，違法分包是指下列行為：(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。第3章建筑法律制度3.4

工程建設監理制度建筑工程監理的概念

建筑工程監理是指具有相應資質的監理單位受工程項目業主的委托，依據國家有關法律、法規，經建設主管部門批準的工程項目建設文件、建設工程委托監理合同及其他建設工程合同，對工程建設實施的專業化監督管理。3.4.1實行強制監理的建設工程范圍

(一)國家重點建設工程國家重點建設工程，是指依據《國家重點建設項目管理辦法》所確定的對國民經濟和社會發展有重大影響的骨干項目。

(二)大中型公用事業工程大中型公用事業工程，是指項目總投資額在3000萬元以上的下列工程項目：

1供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；

2科技、教育、文化等項目；

3體育、旅游、商業等項目；

4衛生、社會福利等項目；

5其他公用事業項目。

第3章建筑法律制度3.4

工程建設監理制度3.4.1實行強制監理的建設工程范圍(三)成片開發建設的住宅小區工程成片開發建設的住宅小區工程，其建筑面積在5萬一以上的，必須實行監理；5萬m2以下的住