第五章工程建設承發包與施工許可證管理法律制度第一節工程建設承發包管理法律制度本節所講的承發包管理是指縱向的行政管理，非企業內部的管理。一、工程建設承發包概述〔一〕承發包的概念工程建設承發包，即工程工程建設的發包與承包，是工程工程建設活動交易的不可分割的兩個方面。根本含義是，由承包單位完成約定的工程建設工程的勘察設計、監理、施工等工作，發包單位向承包單位支付約定報酬的建設交易活動。承發包既是工程工程建設活動的一種交易形式，又是工程工程建設的一種實施方式。工程工程建設承發包，不僅指施工的承發包，還包括可行性研究承發包、勘察設計承發包、監理承發包、材料采購承發包、施工承發包、工程工程管理承發包、勞務發承包等。承發包合同是工程工程建設活動交易的法律形式。交易的對象，即合同的客體是承包方的建設活動，即建設行為，不是建筑物?！捕吵邪l包法立法現狀關于工程工程建設承發包立法情況，?建筑法?從整體上對建筑工程建設施工承發包進行了標準。?建筑法?第三章就是“建筑工程發包與承包〞，整章都是關于建筑工程建設承發包的規定，共十一條。?招投標法?對工程工程建設特定的一種承發包交易形式進行了標準,?建設工程勘察設計條例?第三章對建設工程勘察設計的發包與承包進行了標準。除此之外，建設部等國家行政管理部門還制定了大量的與?建筑法?、?招投標法?配套實施的有關工程工程承發包的部門規章?！踩彻こ坦こ探ㄔO承發包方式1、直接發包即發包方與承包方直接協商達成協議，訂立工程建設承包合同，將工程建設工程授予承包方建造。這種承發包方式，目前只適合于小型工程、保密軍事工程，或只有少數幾家承包商可以完成的工程。其他的工程工程實行招標發包。2、招標發包目前在我國，絕大多數的工程工程都是通過這種方式發包的，并制定了大量的法律法規對這種發包方式進行標準，除了有單行招標法外，還有大量的規章。這種發包方式可有利于發包人選擇自己認為最理想的承包商。根據經國務院批準,法改委于2000年5月1日發布的?工程建設工程招標范圍和規模標準規定?，必須進行招標的工程工程范圍是：〔1〕關系社會公共利益、公眾平安的根底設施工程：煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源工程；鐵路、公路、管道、水運、航空等交通運輸工程；郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊工程；防洪、灌溉、排澇、引水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利工程；道路、橋梁、地鐵、輕軌交通、污水排放處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市工程；生態環境工程以及其他根底設施工程。〔2〕關系社會公共利益、公眾平安的公用事業工程：供水、供電、供氣、供熱等市政工程；科技、教育、文化等工程；體育、旅游等工程；衛生、社會福利等工程；商品住宅，包括經濟適用房，以及其他公用事業工程?！?〕使用國有資金投資的工程：使用各級財政預算資金工程；使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的工程；使用國有企事業單位自有資金，并且國有資產投資者實際用有控股權的工程。〔4〕國家融資的工程；使用國家發行債券籌資工程；使用國家對外借款或擔保籌資工程；使用國家政策性貸款工程；國家授權投資主體融資工程；國家特許的融資工程?！?〕國際金融組織和外國政府貸款的工程。使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際金融組織貸款資金工程；使用外國政府及其機構貸款資金工程；使用國際組織或外國政府援助資金工程必須進行招標的工程規模范圍：〔1〕合同金額在200萬元人民幣以上的工程施工；〔2〕合同金額在100萬元人民幣以上的物資采購；〔3〕合同金額在50萬元人民幣以上的考察、設計、監理；〔4〕單項合同金額低于上述標準的，但工程總投資金額在3000萬元人民幣以上的施工、物資采購、考察、設計和監理。各省、自治區、直轄市可根據本地區實際情況，規定實行招標的范圍和規模標準，但不得縮小上述規定的必須進行招標的范圍。關于工程工程建設的招投標，教材用的篇幅比較多，但本課程不進行詳細地講述，只講一下各類招標的主要特點?！?〕工程勘察招標的特點招標的內容包括編制勘察方案和工程現場勘察；勘察合同金額小，但工程投資額比較大；勘察一般在編制工程建議書或預可行性研究之前進行?！?〕工程設計招標的特點工程設計招標又分為方案設計招標和狹義的工程設計招標，其中方案設計又分為概念性的方案設計和施工性的方案設計。招標純屬方案招標，中標人如不參與以后的工程設計，對于施工性的方案設計招標，招標人應向中標人按國家規定的方案設計階段付費標準支付費用；對于概念性的方案設計，招標人應向中標人需按國家規定的方案設計費標準的80%支付費用。方案設計是最能表達設計人員設計思想與水平的設計，設計人員受約束東西比較少，最能發揮設計人員的聰明才智，因此方案設計是一種智力成果。對方案設計的評審，主要是從方案整體的效果、功能進行評審。狹義的工程設計招標是指初步設計招標或施工圖設計招標。所說的工程設計招標一般就是指這一階段的招標。特點：決定中標的主要因素不是設計收費的上下，而是技術方案和投標人的信譽；設計招標沒有參考底標，投標文件的評審比較很難量化。〔3〕設計施工總承包招標設計施工總承包招標，是將建設的工程工程的設計和施工作為一個合同包對外發包招標。招標的任務范圍可以是從方案設計到保修期結束、初步設計到保修期結束、技術設計到保修期結束、施工圖設計到保修期結束等。參與的越早風險越大，參與的越晚經濟收益越少。招標特點：設計施工總承包招標是功能招標。招標人不能提供工程量清單，以及據以計算工程量的設計文件與圖紙，只能提供對工程工程具有的功能和使用標準要求。對投標人的資質能力有很高的要求。參與投標的人，一般為集團公司或工程聯合體。編制投標文件的工作量很大；評標內容復雜；評標機構組成復雜。〔4〕監理招標監理招標的標的是“監理效勞〞，監理方不承擔物質生產任務，在工程工程建設過程中只提供監督、管理、協調、咨詢等效勞。監理招標遵循的原那么是“基于能力的選擇〞。監理招標的特點：以監理單位的能力作為選擇監理單位的宗旨。投標人的報價在選擇中居于次要地位。報價在合理的范圍。以邀請招標的方式招標，且邀請的人比較少，一般3~5家。二、工程工程建設承發包管理〔一〕發包管理1、工程工程建設實行報建制度建設單位在工程工程立項批準之后，在發包之前須向工程所在地的建設行政主管部門辦理工程工程建設備案的報建手續，核定發包方式。根據?建筑市場管理規定?和?工程建設工程報建管理方法?的規定，未報建的工程工程，不得給予辦理招標手續，發放施工許可證。2、依法進行發包是針對發包單位的發包行為而言的。?建筑法?中有關發包行為的標準主要有：〔1〕采取法律規定的發包方式；〔2〕將工程發包給有相應資質的承包商；不管施工發包、堪察設計發包、監理發包、材料采購發包。〔3〕不得向承包商指定購入用于工程的材料、構配件和設備；〔合同約定由承包商提供的〕〔4〕不得收受賄賂、回扣或索要其他好處；〔5〕禁止將建筑工程肢解發包。工程建設涉及勘察、設計、施工、設備采購。將這些建設活動發包給不同的承包單位不算肢解。3、排除行政權力非法干予工程發包在工程工程建設中，政府及政府職能部門利用自己手中的權力時常干擾工程工程的正常發包活動，最為嚴重的是要求發包單位將工程工程發包給指定的承包單位。在工程承包市場中，政府行政部門濫用行政權力干擾工程承包市場的主要表現：〔1〕行業保護具體表現為，對所屬行業的工程工程建設設置壁壘，不允許行業外的承包商進入參與承包建設，或指定實施隊伍，或拒絕招標。現在好一些?！?〕地區保護本地區的工程工程建設招標，限定由本地區的承包商參與投標建設。甚至指定承包商。不管行業保護，還是地區保護，都往往伴隨著領導干部的干預。工程建設中的“領導工程〞、“條子工程〞就是其具體表現。背后往往伴隨有權錢交易?！捕彻こ坦こ坛邪芾?、總承包管理〔1〕承攬資質范圍內的工程；〔2〕禁止以其他企業的名義，或允許其他企業以自己企業的名義承攬工程；包括出借企業資質證書、營業執照等?！步ㄖ?6條〕〔3〕聯合承攬工程，承包工程的范圍以資質等級低的企業執業范圍為準。〔建筑法27條〕這一條有改動了。2、分包管理是指對總承包商將工程分包給分包商的管理?！?〕只能將分包工程分包給具有相應資質的分包商；〔2〕分包工程須取得建設單位的同意；同意的表達〔形式〕有：A、總承包合同中有相應的約定；B、投標文件中有聲明；C、得到了建設單位或監理工程師的認可；〔3〕建設工程的主體工程局部不能分包，或群體工程的分包工程量不得大于半數以上；〔4〕分包商不得將分包的工程再分包；〔5〕總承包商與分包商對分包的工程共同向建設單位負責〔連帶責任〕?！步ㄖ?9條〕3、轉包管理轉包是指承包商將自己承包的工程倒手轉讓給他人，不履行其與業主簽訂的合同義務的行為，不承擔合同工程技術、質量、管理等任何責任。轉包與分包的區別是，轉包是將承包的工程整體或主要的工程局部再發包給他人，不承擔工程建設的任何實際工作，或只承擔少量的工作。轉包的工程價低于承包時的工程價，差價是轉包商的非法所得。國家禁止工程轉包。轉包的表現形式：〔1〕整體轉包——轉包承包人只為一個施工單位。比較好界定?！?〕肢解分包——將承包的工程轉包給多個分包商施工，自己不承擔或只承擔少量的施工。肢解分包有兩種情況，一種是建設單位將工程肢解發包給不同的承包商，另一種情況是總承包商將承包的工程肢解分包給不同的承包商。兩種肢解分包都是法律不允許的，都是違法的。承包肢解分包與合法分包的區別，不是分包商的人數，而是分包的工程內容，即將主體工程分包出去的，或將群體工程中半數以上的工程分包出去的，是肢解分包，屬于非法轉包。4、對分包商的管理〔1〕不得將分包到的工程轉包。為什么？〔2〕分包商與總承包商一起就其分包的工程向建設單位承擔連帶責任。第二節施工許可證管理法律制度一、工程工程許可證概述〔一〕許可與許可證的概念1、許可的概念許可分為民事許可與行政許可，民事許可屬于私權范圍，行政許可屬于公權范圍。工程建設中的許可屬于行政許可當中的一種。許可的根本含義是許可人準許被許可人在其授權的范圍內從事某種活動的行為。許可實際上是一種授權行為，被許可人從許可人那里獲得某種權利。行政許可那么是國家行政機關根據申請人的申請，授予申請人從事某種活動權利的授權行為。其中，申請人即為被許可人，行政機關即為許可人。建設許可是指建設行政主管部門、或其授權的機構準許申請人從事某種建設活動的授權行為。2、許可證的概念許可從形式上可分為口頭許可和書面許可。許可證是書面許可的一般形式。許可證是指許可人簽發的準許被許可人在其授權的范圍內從事某種活動的書面證明文件。發放許可證就是發放書面證明文件。行政許可通常是以許可證書的形式授予被許可人某種權利能力或確認具有某種資格。建設工程施工許可證是建設行政主管部門準許施工單位建設施工的證明?！捕彻こ探ㄔO許可的形式1、行政許可的形式種類審批；審核；批準；認可；同意；登記等。2、工程建設許可的形式根據?建筑法?的規定〔第二章—建筑許可〕，確定了建設工程三種許可制度：(1)建筑工程施工許可證制度；(2)工程建設企業執業資質認定制度；(3)工程建設專業人員執業資格認定制度。〔三〕工程建設許可立法現狀工程建設許可是行政許可的一種，調整一般行政許可關系的?行政許可法?必然適用于工程建設許可。目前用于調整工程建設許可關系的法律法規很多，既有專門用于調整行政關系的?行政許可法?，也有以其他名稱命名的某些單行法，其中包含的用于調整工程建設許可關系的章、節、條款，如?建筑法?第二章的建筑許可，更多是大量的行政規章，如建設部于99年頒發，2001年修定的?建筑工程施工許可證管理方法?，即但凡用于標準工程建設事項的行政審批、審核、批準、認可、同意和登記的法律標準，都屬于建設許可法。二、工程建設施工許可證的申領〔一〕申領范圍?建筑法?第七條規定，建筑工程開工之前，除規定限額以下的小型工程和按照國務院規定權限和程序批準開工報告的工程，都必須向工程所在地縣級以上的建設行政主管部門申領施工許可證，沒有領取施工許可證不準開工，已開工的必須馬上停工。?施工許可證管理方法?第二條規定了建筑施工許可證的申領范圍。施工許可證的申領范圍采取排除法規定。被排除申領施工許可證的工程有。1、限額小型工程〔1〕投資額在30萬元以下的工程；〔2〕建筑面積在300平方米以下的工程。具體限額各省建設行政主管部門可根據當地的情況進行調整，但要報國務院建設行政主管部門備案。2、按國務院規定的權限和程序批準開工報告的工程。〔二〕施工許可證的申領條件?建筑法?第8條及?施工許可證管理方法?第4對施工許可證的申領做出了規定，工程只有具備了規定的條件才能申領施工許可證。這些條件是：1、已辦理了建筑用地批準手續；即已經取得了土地使用權證書。建設用地經批準、登記才能取得土地使用權證書。這是申領施工許可證的首要條件。2、已取得了規劃許可證；建筑物位于城市規劃區內的，須取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。取得這些許可證也都是有條件的。3、施工場地已根本具備施工條件；即拆遷進度符合施工的要求。拆遷是指撤除與遷移建設用地范圍內的房屋及其附屬物，并對原房屋及其附屬物的所有人或使用人進行補償和安置。條件具備的證明為補償與安置憑證，如補償協議。4、已確定了建筑施工企業；這一條件具備的證明是業主與施工企業簽訂的施工承包合同。施工許可證在招標后進行辦理。5、有滿足施工要求的施工圖紙及資料；已具備這一條件的證明是施工圖審查合格書和施工圖蓋有審查機構的公章。根據?建筑工程質量管理條例?的規定，施工圖設計文件經審查合格方可使用。施工圖一定是有審查合格書的。資料包括地形、地質、水文、氣象等自然條件資料，和主要的原材料、燃料的來源，水、電供給和運輸條件等技術經濟條件資料。6、有保證工程質量和平安的具體措施；具備這一條件的證明文件，主要是施工單位編制的施工組織設計文件，包括施工方案、施工方法、施工進度、施工力量、施工組織、保障技術措施等。7、建設資金已落實；具備這一條件的證明是銀行出具的資金到位證明。到位的含義是：〔1〕工期不到一年的，到位資金不少于合同金額50%；〔2〕工期超過一年的，到位資金不少于合同金額30%。到位證明，有條件的可實行銀行付款保函。8、監理范圍內的工程已委托監理；具備這一條件的證明是業主與監理單位之間簽訂的監理合同。先委托監理再進行施工。9、法律法規規定的其他條件。不確定限制條件的規定。法律法規都有這一類條款。稱為開口條款，或稱為兜底條款，為以后出現了現在沒有預知的情況做準備。〔三〕施工許可證的申領時間與程序1、申領時間施工許可證是建設行政主管部門對工程建設進行監督管理的重要手段，為了確保工程能順利進行施工建設，要對工程是否具備施工條件進行審查，符合條件的才發放施工許可證。因此建設單位應在業主負有的施工準備工作完成后，才能去申領施工許可證。2、申領程序根據?建筑工程施工許可證管理方法?規定，施工許可證的申領程序如下：〔1〕領取?建筑工程施工許可證申請表?；〔2〕持申請表和證明文件向發證機關提出申請；申請表要加蓋建設單位及法定代表人的印鑒。證明文件即前面所講的申請條件的證明文件?！?〕審核申請文件，發放施工許可證根據?建筑法?和?建筑施工許可證管理方法?的規定，發證機關收到申請文件后，對提交的申請文件依法進行審查，符合條件的15日內頒發施工許可證，文件不齊全或失效的限期補正，審批時間可以自證明文件補齊后作相應的順延；不符合條件的15日內書面通知建設單位，并說明理由。?建筑法?規定的審批時間期限比?行政許可法?規定時間期限更嚴。?行政許可法?規定，行政機關應在20天內做出行政許可決定，經批準可延長10天?！菜摹呈┕ぴS可證的管理主要是指許可證的時間效力管理，涉及兩個方面的問題，一是領證到開工期間的管理，二是從停工到復工的管理。1、施工前的施工許可證管理?建筑法?和?建筑施工許可證管理方法?第8條規定，建設單位應當自領取施工許可證之日起3個月內開工，因故不能按期開工的，應當在期滿之前向發證機關申請延期，并說明延期時間和理由。延期以兩次為限，每次不能超過3個月。延期的理由通常有“三通一平〞沒有完成，材料、構件、必要的施工設備等沒有按方案進場等。延期申請必須在期滿之前提出。自領取施工許可證之日起到施工開工的時間，最長為9個月，9個月不開工的，施工許可證作廢。2、施工過程中的施工許可證管理施工過程中的施工許可證管理，主要是停工報告制度和復工報告制度?！?〕中止施工許可證管理中止施工是指在工程施工建設過程中，因某些情況的發生而導致中途停止施工的一種事件。中止施工的原因很多，如不可抗力事件、宏觀調控、壓縮基建