合同法

第一編導論

第一章合同與合同法概述【案例】甲、乙相約於國慶長假期間去外地旅遊，並約定甲將搭乙的順風車。臨行前一天，乙致電甲，因家庭原因，不能如約出行，但甲已經購置了相關的旅遊用品，並且因此放棄了去他地旅遊的機會。因此，甲主張其與乙之間就搭順風車已經成立合同關係，並請求乙承擔違約責任;而乙則主張雙方並未成立合同關係，雙方為此發生爭議。第一章合同與合同法概述第一節合同概述一、合同的概念和特點合同也稱契約。英文中的“Contract”，法文中的“Contract”或“Pacte”，德文中的“Vertrag”或“Kontrakt”，義大利文中的“Contractto”，都表示合同，而這些用語又都來源於羅馬法中的合同概念“Contractus”合同是反映交易的法律形式，它反映的是等價交換的基本原則。第一章合同與合同法概述合同具有以下特點：1、合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實施的一種民事法律行為。2、合同以設立、變更或終止民事權利義務關係為目的和宗旨。3、合同的成立需要當事人意思表示一致。第一章合同與合同法概述二、合同的分類合同的分類是根據一定的標準對合同所作的分類。對合同作出分類並確定不同的法律規則，有助於指導當事人訂立和履行合同，也有助於人民法院或仲裁機構在處理糾紛時正確適用法律。（一）雙務合同與單務合同雙務合同是指當事人雙方互負對待給付義務的合同，即雙方當事人願意負擔履行義務，旨在使他方當事人因此負有對待履行的義務，或者說，一方當事人所享有的權利即為他方當事人所負擔的義務，如買賣、互易、租賃合同等均為雙務合同。第一章合同與合同法概述單務合同是指僅有一方負擔給付義務的合同。在法律上區分雙務合同與單務合同具有如下意義1、是否適用同時履行抗辯權規則不同。2、風險負擔不同。3、因一方的過錯所致合同不履行的法律後果不同。第一章合同與合同法概述（二）有償合同與無償合同有償是指一方通過履行合同約定的義務而給對方某種利益，對方要獲得該利益必須為此支付相應代價。有償合同是交易最典型的法律形式，實踐中絕大多數合同都是有償的。無償合同是指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時並不支付任何對價的合同。區分有償合同與無償合同的意義主要在於：1、確定某些合同的性質。2、義務的內容不同。3、主體要求不同。第一章合同與合同法概述（三）有名合同與無名合同有名合同又稱為典型合同，是指法律上已經確定了一定的名稱及規則的合同。無名合同又稱非典型合同，是指法律上尚未確定一定的名稱與規則的合同。在法律上區分有名合同與無名合同的意義主要在於：兩者適用的法律規則不同。對於有名合同，應當直接適用合同法的規定或其他有關該合同的立法規定。但對於無名合同來說，《合同法》第124條規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，並可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”第一章合同與合同法概述（四）諾成合同與實踐合同諾成合同是指當事人一方的意思表示一旦為對方同意即能產生法律效果，即“一諾即成”的合同。實踐合同是指除當事人雙方意思表示一致以外，尚需交付標的物才能成立的合同。諾成合同與實踐合同的區別並不在於一方是否應交付標的物，因為對諾成合同而言，合同關係成立後，當事人也應當按照合同約定將標的物交付對方當事人。第一章合同與合同法概述（五）要式合同與不要式合同要式合同是指必須依據法律規定的方式而成立的合同。不要式合同是指當事人訂立的合同依法並不需要採取特定的形式，當事人既可以採取口頭形式，也可以採取書面形式。要式合同與不要式合同的區別在於是否應以一定的形式作為合同成立或生效的要件，至於該特定形式究竟屬於合同的成立要件，還是合同的生效要件，則應當依據法律規定的含義及合同的性質來確定。第一章合同與合同法概述（六）主合同與從合同主合同是指不需要其他合同的存在即可獨立存在的合同。例如，對於保證合同來說，設立主債務的合同就是主合同。從合同是以其他合同的存在為存在前提的合同。例如，保證合同相對於主債務合同而言即為從合同。主合同與從合同是相對而言的，沒有主合同即沒有從合同；沒有從合同，也無所謂主合同。第一章合同與合同法概述（七）預約（預備合同）和本約（本合同）所謂“預約”，是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同；將來應當訂立的合同，稱為“本約”。預約合同的成立和生效僅使當事人負有將來按預約規定的條件訂立主合同的義務，而不負履行將來要訂立的合同中的義務。第一章合同與合同法概述（八）為訂約人自己訂立的合同和為第三人利益訂立的合同為訂約人自己訂立的合同是指訂約當事人訂立合同是為自己設定權利，使自己直接取得和享有某種利益。然而，在特殊情況下，訂約當事人並非為自己設定權利，而是為第三人的利益訂立合同，合同將對第三人發生效力，這就是所謂“為第三人利益訂立的合同”。此種合同當事人雙方約定使債務人向第三人履行義務，第三人由此取得直接請求債務人履行義務的權利。第一章合同與合同法概述第二節合同關係一、合同關係的構成合同是發生在當事人之間的一種法律關係。合同關係在本質上是當事人之間的合意，此種合意既可以通過口頭證據證明，也可以通過書面證據證明。第一章合同與合同法概述（一）合同關係的主體合同關係的主體又稱為合同的當事人，包括債權人和債務人。（二）合同關係的內容合同關係的內容包括基於合同而產生的債權和債務，又稱合同債權和合同債務。合同債權是指債權人依據法律或合同的規定而享有的請求債務人為或者不為一定行為的權利。合同債務是指債務人所承擔的義務，即債務人向債權人為或者不為特定行為的義務。第一章合同與合同法概述（三）合同關係的客體合同關係的客體為合同債權與合同債務所指向的對象。關於合同關係的客體，理論上存在不同的看法。有人認為，合同關係的客體包括物、勞務、智力成果等；有人認為，合同關係的客體僅為行為。本書認為，合同關係的客體是行為，即債務人應為的特定行為。因為債權人在債務人尚未交付標的物之前，並不能實際佔有和支配該標的物，而只能請求債務人為或者不為一定的行為。所以，合同關係的客體主要是債務人的行為而非物。第一章合同與合同法概述二、合同關係的相對性合同關係是特定當事人之間的關係，因此具有相對性。合同關係的相對性在大陸法中稱為“債的相對性”，它是指合同主要在特定的合同當事人之間發生，合同當事人一方只能基於合同向與其有合同關係的另一方提出請求，而不能向與其無合同關係的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務。合同關係的相對性與物權的絕對性相對應，兩者不僅確定了債權與物權的一項區分標準，而且在此基礎上形成了債權法與物權法的一些重要規則。第一章合同與合同法概述合同相對性規則主要包含如下三個方面的內容：（一）合同主體的相對性所謂合同主體的相對性，是指合同關係只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基於合同提出請求或提起訴訟。（二）合同內容的相對性所謂合同內容的相對性，是指除法律另有規定或者合同另有約定外，只有合同當事人才能享有合同債權，並承擔合同義務，合同當事人以外的任何第三人都不能主張合同上的權利。第一章合同與合同法概述從合同內容的相對性原理中，可以引申出如下幾項規則：第一，合同規定由當事人享有的權利，原則上不能由第三人享有；合同規定由當事人承擔的義務，一般也不能對第三人產生拘束力。第二，合同當事人無權為他人設定合同上的義務。一般來說，權利會對主體帶來一定利益，而義務則會為義務人帶來一定負擔或使其蒙受不利益。第三，合同權利與義務主要對合同當事人產生約束力。但法律為防止因債務人的財產的不當減少而給債權人的債權帶來損害，允許債權人對債務人和第三人的某些行為行使撤銷權及代位權，以保護其債權。第一章合同與合同法概述（三）合同責任的相對性合同義務的相對性必然決定合同責任的相對性。所謂合同責任的相對性，是指合同責任只能在特定的當事人之間即合同關係的當事人之間發生，合同關係以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。如果因第三人的行為導致債務不能履行，則債務人仍應向債權人承擔違約責任，債務人在承擔違約責任以後，有權向第三人追償。《合同法》第121條中明確規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”當然，如果第三人的行為已直接構成侵害債權，則債權人有權請求該第三人承擔侵權責任。第一章合同與合同法概述第三節合同法的概念和特點一、合同法的概念和適用範圍合同法有形式意義的合同法與實質意義的合同法之分。合同是反映交易關係的法律形式。婚姻、收養、監護等有關身份關係的協議，適用其他法律的規定。”依據這一規定，我國合同法的適用範圍具體為：1、《合同法》適用於平等主體之間訂立的民事權利義務關係的協議。第一章合同與合同法概述2、《合同法》所適用的合同包括各類民事主體基於平等自願等原則所訂立的民事合同。3、《合同法》的適用範圍既包括當事人設立民事權利義務的協議，也包括當事人變更、終止民事權利義務的協議。由於合同是債的發生原因之一，按照大陸法的民法體系，合同法是債法的組成部分。所謂債法，是指調整特定當事人之間請求為特定行為的財產關係的法律規範的總稱第一章合同與合同法概述二、合同法的特點合同法以調整交易關係為內容，且其適用範圍為各類民事合同，這就決定了合同法具有不同於民法其他部門法（如人格權法、侵權責任法、物權法等）的特點，這些特點表現在：第一，合同法的規則具有任意性。第二，合同法強調平等協商和等價有償原則。第三，合同法的規則具有國際趨同性。第四，合同法是促進財富創造的法律。第一章合同與合同法概述三、合同法的功能所謂合同法的功能，是指合同法在社會經濟生活中所發揮的作用。具體來說，合同法的功能主要表現在：第一，鼓勵交易、創造財富。第二，分配風險、規範交易。第三，保障自由、實現允諾。第四，保護信賴、維護秩序。第五，組織私人生活、保障生活秩序。第一章合同與合同法概述第四節合同法的基本原則合同法的基本原則是合同法的主旨和根本準則，是制定、解釋、執行和研究合同法的出發點。合同法的基本原則貫穿於整個合同法制度和規範，其直接受到統治階級立法思想的影響，反映著統治階級對交易活動所持的政策、觀念。合同法的基本原則是市場經濟內在要求在法律上的表現，構成了合同法的價值體系。合同法的基本原則為當事人的交易活動提供指引，但並不直接確定當事人具體的行為規則，其沒有確定具體的合同權利和義務，但它為交易行為提供了抽象的行為準則，尤其是為合同立法和司法確定了所應遵循的宗旨和標準。第一章合同與合同法概述一、合同自由原則私法自治的集中體現就是合同自由。具體來說，合同自由原則包括以下兩個方面含義：（一）確認當事人合法的合意具有優先於法定的任意性規範適用的效力（二）尊重當事人在訂立合同、確定合同內容和形式、確定違約責任等方面的選擇自由第一章合同與合同法概述二、誠實信用原則誠實信用原則是指當事人在從事民事活動時，應誠實守信，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利及規避法律或合同規定的義務。誠信原則是現代合同法的重要原則，該原則不僅具有確定行為規則的作用，而且具有衡平利益衝突、為解釋法律和合同提供準則等作用。誠實信用原則作為直接規範交易關係的法律原則，與債權債務關係尤其是合同關係的聯繫最為密切。第一章合同與合同法概述我國合同法要求合同當事人在合同的訂立、履行、變更、解除的各個階段，甚至在合同關係終止以後，當事人都應當嚴格依據誠實信用原則行使權利和履行義務，具體表現在：第一，合同的訂立。在合同訂立階段，儘管合同尚未成立，但當事人彼此間已具有訂約上的聯繫，其應依據誠實信用原則，負有忠實、誠實守信、相互照顧和協助、遵守允諾、保密等義務。第二，合同履行前的準備。在合同訂立以後，尚未履行以前，當事人雙方都應當依據誠實應用原則，嚴守諾言，認真做好各種履約準備。第一章合同與合同法概述第三，合同的履行。第四，合同的變更和解除。第五，合同的終止。三、合法原則為了保障當事人所訂立的合同符合國家的意志和社會公共利益，協調不同當事人之間的利益衝突，以及當事人的個別利益與整個社會和國家利益的衝突，保護正常的交易秩序，我國合同法也確認了合法原則。第一章合同與合同法概述《合同法》第7條規定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”這就確立了合法原則，該原則從廣義上理解，可以包括兩個方面：第一，符合法律規定的原則。第二，公序良俗原則。第一章合同與合同法概述四、鼓勵交易原則鼓勵交易原則，是指法律盡可能促成合同的成立和生效，從而促使交易的完成。所謂交易，是指在獨立的、平等的市場主體之間，就其所有的財產和利益所進行的交換。合同法以交易關係為調整對象，各種紛繁複雜的交易關係，都要表現為合同關係並借助於合同法規則予以規範。第一章合同與合同法概述合同法上的鼓勵交易原則，主要表現在如下方面：一是促使合同成立。二是儘量促成合同有效。三是區分了合同的無效和可撤銷。四是區分了無效合同和效力待定的合同。五是合同法確立了履行治癒原則。六是合同法明確規定了合同的解釋制度。七是合同法嚴格限制了違約解除的條件。第一章合同與合同法概述思考題1、試述合同的概念和特點。2、雙務合同與單務合同的區分有何意義？3、有償合同與無償合同的區分有何意義？4、試述合同相對性規則的內容。5、試述合同法的基本原則及其表現。第二編總論

第二章合同的成立【案例】甲（某化妝品公司）在當地電視臺發佈廣告，稱本公司生產的某品牌的面膜物美價廉，且備貨充足，來款即發貨。乙（某商場）隨即向甲指定的帳戶匯款，要求購買價值10萬元的該品牌面膜。但甲回函稱，該品牌的面膜已經售罄。乙主張，雙方當事人的合同關係已經成立，如果甲不能按照其允諾發貨，則應當承擔相應的違約責任。雙方為此發生爭議。第二章合同的成立第一節合同成立的概念和要件一、合同成立的概念所謂合同的成立，是指合同各方當事人的意思表示一致。根據我國《合同法》第44條，依法成立的合同，自成立時生效。第二章合同的成立二、合同成立的要件合同的成立應當具備以下要件：（一）存在雙方或多方當事人合同是雙方或多方當事人意思表示一致的產物，所以，合同的成立必須存在雙方或者多方當事人，如果僅有一方當事人，則無法形成意思表示一致，無法成立合同。（二）訂約當事人經過要約承諾而達成了合意訂約當事人必須達成了合意，而這一合意的達成應經過要約和承諾兩個階段。（三）當事人就合同主要條款達成合意合同成立的根本標誌在於，合同當事人就合同的主要條款達成合意。第二章合同的成立第二節要約一、要約的概念和法律性質要約又稱為發盤、出盤、發價、出價或報價等，是訂立合同所必須經過的程式。《合同法》第14條規定,“要約是希望和他人訂立合同的意思表示”。可見，要約是一方當事人以締結合同為目的、向對方當事人所作的意思表示。第二章合同的成立二、要約的有效條件要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發生法律效力，必須具有特定的有效條件，否則要約不能成立，也不能產生法律效力。要約的有效條件包括：（一）要約是由特定主體作出的意思表示要約人發出要約旨在與他人訂立合同，喚起相對人的承諾，並據此訂立合同。（二）要約必須具有訂立合同的意圖要約人發出要約的目的在於訂立合同，而這種訂約的意圖一定要由要約人通過其發出的要約充分表達出來，才能在受要約人承諾的情況下成立合同。第二章合同的成立（三）要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發出要約只有向要約人希望與之締結合同的受要約人發出，才能夠喚起受要約人的承諾。要約原則上應向特定的人發出，特定人可以是一個人，也可以是數個。（四）要約的內容必須具體確定根據《合同法》第14條，要約的內容必須具體確定，具體來說包括兩個方面：一是要約的內容必須具體。二是要約的內容必須確定。第二章合同的成立（五）要約必須送達到受要約人要約只有在送達到受要約人以後才能為受要約人所知悉，受要約人才能對其作出承諾。《銷售合同公約》第15條規定,“發價於送達被發價人時生效”，這是對大陸法系立法經驗的總結。我國《合同法》第16條也規定：“要約到達受要約人時生效。”如果要約在發出以後，因傳達要約的信件丟失或沒有傳達，不能認為要約已經送達。第二章合同的成立三、要約與要約邀請的區別（一）要約與要約邀請的區分標準要約邀請又稱引誘要約，是指希望他人向自己發出要約的意思表示。要約邀請具有如下特點：第一，要約邀請是一方邀請對方向自己發出要約第二，要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為，也就是說，要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，在發出要約邀請時，當事人仍處於訂約的準備階段。第三，要約邀請只是引誘他人發出要約，它既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人。第二章合同的成立如何區別要約邀請和要約，在實踐中極為複雜。結合我國司法實踐和理論，本書認為，可從如下幾方面來區分要約和要約邀請：1、依法律規定作出區分。2、根據當事人的意願作出區分。3、根據提議的內容是否包含合同的主要條款來區分。4、根據交易的習慣即當事人歷來的交易做法來區分。第二章合同的成立（二）幾種典型的要約邀請行為根據《合同法》第15條的規定，下列行為屬於要約邀請：1、寄送的價目表2、拍賣公告3、招標公告4、招股說明書5、商業廣告第二章合同的成立四、要約的法律效力要約的法律效力又稱要約的拘束力。要約生效後，對要約人和受要約均產生一定的效力。關於要約的法律效力存在如下幾個問題：（一）要約生效的時間要約生效的時間既關係到要約從什麼時間對要約人產生拘束力，也涉及承諾期限的問題。第二章合同的成立我國《合同法》第16條規定：“要約到達受要約人時生效。”可見，我國法律亦採納了到達主義。該條規定包含如下幾個方面的內容：第一，該條規定並沒有區分對話方式的要約和非對話方式的要約，而統一採用了到達主義，即不論採取何種方式發出要約，要約都在到達相對人時生效，而不論相對人是否瞭解要約的內容。第二，送達並不一定實際送達到受要約人及其代理人手中，只要要約送達到受要約人所能夠控制的地方（如受要約人的信箱等），即為到達。第三，在要約人發出要約但未到達受要約人之前，要約人可以撤回要約或修改要約的內容。第二章合同的成立（二）要約的存續期間要約的存續期間主要是指要約可在多長時間內發生法律效力。按照意思自治原則，要約人可以自由決定要約的存續期間，如果要約人沒有確定，則只能以要約的具體情況來確定合理期限，具體可以分為以下兩種情況：（1）以口頭形式發出的要約。如果要約中沒規定承諾期限，那麼只有在受要約人立即作出承諾時，才能對要約人產生拘束力，如果受要約人沒有立即作出承諾，則要約即失去效力。（2）以書面形式發出的要約，如果要約人在要約中具體規定了存續期限（如規定本要約有效期限為10天，或規定本要約於某年某日前答復有效），則該期限為要約的有效存續期限。第二章合同的成立（三）要約法律效力的內容要約的法律效力的內容表現為對要約人和受要約人的拘束力，具體表現在：1、要約對要約人的拘束力。此種拘束力又稱為要約的形式拘束力，是指要約一經生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷要約或對要約隨意加以限制、變更和擴張。2、要約對受要約人的拘束力。此種拘束力又稱為要約的實質拘束力，在民法中也稱為承諾適格，即受要約人在要約生效時即取得依其承諾而成立合同的法律地位。第二章合同的成立五、要約的撤回和撤銷（一）要約的撤回所謂要約的撤回，是指要約人在要約發出以後，未到達受要約人之前，有權宣告取消要約。我國《合同法》第17條規定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。”第二章合同的成立（二）要約的撤銷1、要約撤銷的概念所謂要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人並生效以後，受要約人作出承諾前，將該項要約取消，從而使要約的效力歸於消滅。撤銷與撤回都旨在使要約作廢，或取消要約，並且都只能在承諾作出之前實施。2、不可撤銷的要約依據《合同法》第19條的規定，在如下情形下，要約不可撤銷：一是要約中規定了承諾期限。二是以其他形式表明要約是不可撤銷的。三是受要約人有理由信賴要約是不可撤銷的。第二章合同的成立六、要約失效所謂要約失效，是指要約喪失了法律拘束力，即不再對要約人和受要約人產生拘束。要約失效以後，受要約人也喪失了其承諾的能力，即使其向要約人表示了承諾，也不能導致合同的成立。第二章合同的成立根據《合同法》第20條的規定，要約失效的原因主要有以下幾種：第一，拒絕要約的通知到達要約人。第二，要約人依法撤銷要約。第三，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。第四，受要約人對要約的內容作出實質性變更。第二章合同的成立第三節承諾一、承諾的概念根據《合同法》第21條的規定，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。換言之，承諾是指受要約人同意接受要約的條件以締結合同的意思表示。承諾的法律效力在於一經承諾並送達於要約人，合同便告成立。如果受要約人對要約人提出的條件並沒有表示接受，而附加了條件、作出了新的提議，則意味著拒絕了要約人的要約，並形成了一項反要約或新的要約。第二章合同的成立二、承諾的要件由於承諾一旦生效，將導致合同的成立，因而承諾必須符合一定的條件。在法律上，承諾必須具備如下條件，才能產生法律效力：（一）承諾必須由受要約人向要約人作出首先，承諾必須由受要約人作出。其次，承諾必須向要約人作出。第二章合同的成立（二）承諾是受要約人決定與要約人訂立合同的意思表示《合同法》第21條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”承諾在性質上屬於意思表示，其必須符合意思表示的要件，即承諾人應當有受承諾拘束的意思。（三）承諾的內容必須與要約的內容一致根據《合同法》第30條，“承諾的內容應當與要約的內容一致”。（四）承諾必須在規定的期限內到達要約人1、承諾只有到達要約人時才能生效2、承諾必須在規定的期限內到達第二章合同的成立（五）承諾的方式必須符合要約的要求根據《合同法》第22條的規定，承諾應當以通知的方式作出。這就是說，受要約人必須將承諾的內容通知要約人，但受要約人通知的方式還應當符合要約的要求。如果要約要求承諾必須以一定的方式作出，則承諾人必須按照該方式作出承諾。例如，要約要求承諾應以發電子郵件的方式作出，則不應採取紙質郵寄的方式。如果要約沒有特別規定承諾的方式，則不能將承諾的方式作為有效承諾的特殊要件。第二章合同的成立三、承諾的期限《合同法》第23條規定：“承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。”根據《合同法》第23條的規定，應以如下標準確定承諾期限：第一，要約中沒有規定承諾期限，而要約又是口頭要約，則意味著要約的意圖是立即以口頭方式答復。第二，要約中沒有規定承諾期限，如果要約是以非對話方式作出的，承諾人應當在合理期限內作出承諾。第二章合同的成立四、承諾的生效《合同法》第26條規定,“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效”。我國《合同法》第23條也明確要求承諾應當在要約確定的期限內到達要約人，所以，承諾生效時間以到達要約人時確定。第二章合同的成立五、承諾遲延和承諾撤回（一）承諾遲延所謂承諾遲延，是指受要約人未在承諾期限內發出承諾。承諾的遲延可以分為兩種：一是通常的遲延，也稱為逾期承諾，此種遲延是指承諾人沒有在承諾的期限內發出承諾。二是特殊的遲延。

第二章合同的成立構成特殊的遲延應具備如下條件：第一，受要約人在承諾期限內發出承諾，這既包括受要約人在要約期限內作出承諾，也包括要約沒有規定明確的期限，而受要約人在合理的期限內作出承諾。第二，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限，這就是說，按照一般的交易習慣和生活經驗，此種承諾應當能夠按期到達於要約人手中，但因為送信人、傳達人等非因受要約人的原因而發生遲延。第三，如果要約人未及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾，該承諾有效。要約人如果要拒絕此種承諾，應當及時通知受要約人。第二章合同的成立（二）承諾撤回所謂承諾撤回，是指受要約人在發出承諾通知以後，在承諾正式生效之前撤回其承諾。我國《合同法》第27條規定,“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人”。第二章合同的成立六、默示承諾（以行為的方式承諾）合同法區分了明示承諾和默示承諾。所謂明示承諾，是指受要約人以通知的形式向要約人表達其承諾的意思表示。所謂默示承諾，是指受要約人沒有向受要約人通知其承諾的意思表示，但可以從其行為中間接推知其承諾的意思。第二章合同的成立在法律上承認默示承諾有利於儘量促成合同的有效成立，從而起到鼓勵交易的作用，而且承認默示承諾，不要求受要約人必須以意思表示的方式作出承諾，也有利於簡化訂約程式、便捷交易。默示承諾具有如下幾個特點：第一，不需要承諾人作出通知。第二，承諾人需要作出一定行為。第三，從當事人的行為之中可以認定其具有訂立合同的意願。第四，符合交易習慣和要約的要求。第二章合同的成立七、強制締約強制締約，是指只要一方當事人提出締結合同的請求，另一方當事人就依法負有法定的、與之締結合同的義務。強制締約制度是對意思自治原則下當事人的締約自由的限制。當代合同法在保障自由價值的同時，也注重伸張社會正義和公平，以實現當事人之間及當事人與社會利益之間的平衡。第二章合同的成立強制締約具有如下特點：第一，強制締約屬於法定義務。第二，強制締約是對合同自由的限制。第三，強制締約的功能在於維護公共利益。第四，強制締約仍然要經過要約和承諾的程式，只不過一方當事人必須作出承諾而已。第二章合同的成立第四節特殊形式的要約與承諾一、確認書我國《合同法》第33條規定,“當事人採用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立”。確認書實際上是與承諾聯繫在一起的，雙方達成協議以後，一方要求以其最後的確認為準，這樣確認書實際上是對要約所作出的最終的、明確的、肯定的承諾。可見，確認書是承諾的重要組成部分，是判斷是否作出承諾的要素。第二章合同的成立二、交叉要約所謂交叉要約，是指訂約當事人採取非直接對話的方式，相互不約而同地向對方發出了內容相同的要約。對於交叉要約是否可以成立合同，有兩種不同觀點：一種觀點認為，交叉要約本身並不能成立合同，因為雙方都是向對方發出要約，只有當對方正式表示承諾時，雙方意思表示才達成一致，所以，即使在交叉要約的場合，雙方也可以拒絕對方所發出的要約。承認交叉要約將成立合同，將否定要約人的撤回權和撤銷權。另一種觀點認為，既然雙方已經有相同的意思表示，法律可推定雙方已經作出了承諾。第二章合同的成立三、關於依據國家下達的任務訂立合同的問題在我國原有高度集中的經濟管理體制下，對企業的生產經營活動實行指令性計畫管理，國家有關部門向企業下達指令性計畫以後，企業必須嚴格依據計畫訂立合同。合同的內容必須與指令性計畫的要求相一致，合同在訂立後也不得以違約金和損害賠償代替合同的履行。履行合同不僅是對合同當事人的義務，也是對國家所應盡的完成指令性計畫任務的義務。第二章合同的成立第五節合同成立的時間和地點一、合同成立的時間合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。這就是說，承諾在何時生效，合同在何時成立，當事人就應當在何時受合同關係的拘束，享受合同上的權利和承擔合同上的義務，因此承諾生效時間在合同法中具有極為重要的意義。由於我國合同法採取到達主義，因而承諾生效的時間以承諾到達要約人的時間為準，即承諾何時到達要約人，則承諾便在何時生效。第二章合同的成立然而，在確定承諾生效時間時，有如下幾點情況值得注意：第一，受要約人在承諾期限內發出了承諾，但因其他原因導致承諾到達遲延。第二，關於採用數據電文形式訂立合同時承諾的到達時間。第三，以直接對話方式作出承諾，應以收到承諾通知的時間為承諾生效時間。第二章合同的成立二、合同成立的地點關於合同成立的地點，兩大法系規定不同。根據大陸法的到達主義，以意思表示到達的地點為合同成立地點。而根據英美法的送信主義，則發信人所在地為承諾生效的地點。我國《合同法》第34條規定,“承諾生效的地點為合同成立的地點”。可見，承諾生效地就是合同成立地。從原則上說，承諾生效的地點就是合同成立的地點，但也要根據合同為不要式或要式而有所區別。第二章合同的成立第六節締約過失責任一、締約過失責任的概念和構成要件締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則和法律規定的義務致另一方的信賴利益的損失，應承擔損害賠償責任。第二章合同的成立根據我國《合同法》的規定，締約過失責任的成立須具備如下條件：（一）締約上的過失發生在合同訂立過程中締約過失責任與違約責任的基本區別在於，此種責任發生在締約過程中而不是發生在合同成立以後。（二）一方違背其依誠實信用原則所應負的義務誠實信用原則是合同法的一項基本原則，民事主體在從事民事活動時，應講誠實、守信用，以善意的方式行使權利並履行義務。第二章合同的成立（三）造成他人信賴利益的損失民事責任一般以損害事實的存在為構成要件。損害事實的發生也是締約過失責任的構成要件之一。締約過失行為直接破壞了締約關係，因此所引起的損害是指他人因信賴合同的成立和有效，但由於合同不成立和無效的結果所蒙受的不利益，此種不利益即為信賴利益或消極利益的損失。第二章合同的成立二、締約過失責任與其他責任的區別（一）締約過失責任與違約責任締約過失責任產生於合同訂立階段，即當事人為了訂立合同而形成了一定的接觸和信賴關係，因一方的過失而使合同不能訂立，使另一方遭受了損害，所以它與違約責任聯繫十分密切。締約過失責任與違約責任是兩種不同的責任，存在明顯的區別，主要表現在：第一，從責任性質上看，違約責任是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關係的存在為前提條件的；而締約過失責任產生的宗旨就是為解決沒有合同關係的情況下因一方的過失而造成另一方信賴利益的損失的問題。第二章合同的成立第二，違約責任可以由當事人約定責任形式，如當事人可以約定違約後的損害賠償的數額及其計算方法，也可以約定違約金條款，還可以約定免責條件和具體事由；而締約過失責任只是一種法定的責任，不能由當事人自由約定。第三，從賠償範圍上來看，違約責任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益既包括可得利益，也包括履行本身。第四，從損害賠償的性質來看，對違約責任中的損害賠償，法律通常作出了一定的限制。（二）締約過失責任與侵權責任應當看到，基於締約過失所產生的請求權與侵權行為的請求權具有許多相似之處。一方面，它們大都是在沒有合同關係的情況下所發生的責任；另一方面，兩種責任都以損害賠償為內容，並且都以過失為要件。第二章合同的成立兩者具有明顯的區別，主要表現在：第一，締約過失責任的產生具有兩個前提條件：一是締約雙方為了締結合同而開始實行社會接觸或交易上接觸，即雙方已形成了一種實際接觸和磋商的關係；二是這種接觸使當事人形成一種特殊的聯繫，並使雙方形成了一種特殊的信賴關係。第二，違反義務的性質不同。第三，締約過失的賠償範圍是信賴利益的損失，此處利益的損失不是現有財產的毀損、滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立導致的信賴利益的損失。第四，締約過失責任是一種補充性的民事責任，即它是在不能適用侵權責任和違約責任的情況下所採納的一種責任。第二章合同的成立三、締約過失責任的類型（一）假借訂立合同，惡意進行磋商我國《合同法》第42條規定，假借訂立合同，惡意進行磋商，將構成締約過失。所謂“假借”就是根本沒有與對方訂立合同的目的，與對方進行談判只是個藉口，目的是損害對方或者他人利益。（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，屬於締約過程中的欺詐行為。第二章合同的成立《民法通則意見》第68條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”構成此類欺詐，必須符合如下要件：第一，欺詐方具有故意。第二，欺詐方客觀上實施了陳述虛假事實或隱瞞真實情況的行為。第三，相對人的認識錯誤與行為人的欺詐行為之間有因果聯繫，即相對人因行為人陳述虛假或隱瞞真實情況的行為而陷於認識錯誤。第二章合同的成立（三）洩露或不正當地使用商業秘密我國《合同法》第43條規定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得洩露或者不正當地使用。締約中的洩露和不正當使用商業秘密的行為必須符合如下要件：第一，當事人必須知道披露的資訊屬於商業秘密。第二，洩露和不正當使用商業秘密。第三，因洩露和不正當使用商業秘密而給商業秘密的所有人造成了損失。第二章合同的成立（四）其他違背誠實信用原則的行為其他違背誠實信用原則的行為較多。《合同法司法解釋二》第8條確認，依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立後，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者申請登記的，屬於《合同法》第42條第3項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。第二章合同的成立四、締約過失責任的賠償範圍在締約過失責任中，應當以信賴利益作為賠償的基本範圍，這與違約責任救濟非違約方的履行利益是不同的。信賴利益的損失限於直接損失，這裏的直接損失，是指因為信賴合同的成立和生效所支出的各種費用，具體包括：第一，因信賴對方要約邀請和有效的要約而與對方聯繫、實地考察以及檢查標的物等所支出的各種合理費用。第二，因信賴對方將要締約，為締約做各種準備工作並為此所支出的各種合理費用。第三，為支出上述各種費用所失去的利息。第二章合同的成立思考題1、試述合同的成立條件。2、試述要約的有效條件。3、要約與要約邀請有何區別，如何區分？4、試述要約的法律效力。5、要約的撤回與撤銷有何區別？6、試述承諾的成立條件。7、如何確定合同成立的時間和地點？8、締約過失責任與違約責任有何區別？第三章合同的內容和形式【案例】甲（某商場）在其營業大廳發佈公告，稱凡在本商場購買商品的顧客，如果就產品品質不合格向商場主張違約責任，必須證明商場存在故意或者重大過失。顧客乙在甲商場購買一臺電腦，但該電腦品質不合格，一周後即無法使用。乙請求甲承擔違約責任，但甲主張，乙無法證明其存在故意或者重大過失，因此乙無權請求其承擔違約責任。雙方為此發生爭議。第三章合同的內容和形式第一節合同內容概述合同的內容，可以從兩方面理解：一是從民事法律關係的角度看，合同內容是指合同當事人享有的權利和承擔的義務。二是從合同的外在表現來看，合同的內容是指合同的各項條款。第三章合同的內容和形式一、合同內容是指合同的權利義務所謂合同權利，又稱合同債權，是指債權人有權請求債務人為一定行為或者不為一定行為的權利。合同權利具有相對性和非公開性的特點。合同權利在效力上具有平等性和期限性。所謂合同義務，又稱合同債務是指義務人依據法律規定和合同約定應當為一定行為或者不為一定行為。第三章合同的內容和形式二、合同內容具體體現為合同的條款合同的內容是當事人就合同條款達成合意形成的。合同內容通常要通過合同條款表現出來，但合同內容又不限於合同條款所體現的內容，除當事人所約定的合同條款外，法律規定或者誠實信用原則也會產生一些權利義務關係，此類權利義務關係雖然不是當事人通過合同條款約定的，但仍屬於合同內容。第三章合同的內容和形式三、合同內容由當事人的約定或法律規定而產生按照合同自由原則，合同的內容應當由當事人在法律規定的範圍內自由約定。《合同法》第12條規定,“合同的內容由當事人約定”，就是強調了當事人選擇合同內容的自由，據此，締約者可以自由地確立契約的標的、價款、交付方式、履約的時間和地點等內容，只要當事人就合同的必要條款達成合意，合同就宣告成立。如果當事人的合意內容不違反法律及社會公共道德，則在法律上就是有效的。第三章合同的內容和形式第二節合同權利與合同義務一、合同權利合同權利是指債權人依據法律或合同約定享有的請求債務人為或不為一定行為的權利。合同債權作為一種財產權利，主要有如下幾項權能：第一，請求履行。第二，保全債權。第三，請求保護債權。第四，處分債權。第三章合同的內容和形式二、合同義務（一）合同義務的概念和來源合同義務是相對於合同權利而言的，它是合同當事人依據法律和合同的約定而產生的義務。合同義務在合同中具有重要意義，其重要性表現在：一方面，合同義務的確定直接決定債務人的履行內容，合同義務一旦確定，債務人必須全面、適當地履行；另一方面，合同義務的確定有利於維護債權人的利益和實現債權人的訂約目的。因為合同義務從根本上說是為了滿足債權人的債權而由債務人負擔的、且必須履行的義務。第三章合同的內容和形式（二）合同義務的分類從不同的角度，合同義務可以作如下不同的分類：1、約定義務和法定義務所謂約定義務，是當事人在合同中經雙方協商所確定的義務；法定義務是法律、行政法規所規定的，而非當事人所約定的義務。所謂法定義務，是指法律、行政法規等規定合同當事人所應當承擔的義務。第三章合同的內容和形式附隨義務的特點表現在：第一，附隨義務不是由當事人在合同中明確約定的義務，而是依據誠實信用原則產生的，或者說，是誠實信用原則的具體體現。第二，附隨義務是附隨於主給付義務的，主給付義務確定以後，附隨義務才能隨之而存在，附隨義務本身不能獨立於主給付義務而存在。第三，附隨義務的內容是任何合同都應當具備的，但在不同的合同中，義務內容也不完全相同。2、主要義務和次要義務所謂主要義務，是指依據合同的成立和締約目的，合同當事人雙方應當承擔的基本義務。所謂次要義務，是指依據合同的成立和締約目的，合同當事人雙方承擔的並不影響合同的成立和當事人訂約目的的義務。第三章合同的內容和形式主要義務和次要義務的區別主要表現在：第一，是否影響合同的成立。第二，是否影響當事人的訂約目的。第三，是否是依據合同的性質所必備的。3、主給付義務、從給付義務和附隨義務所謂主給付義務，是指合同關係所固有、必備的，直接影響到合同當事人訂立合同的目的的義務。所謂從給付義務，簡稱為從義務，是為了輔助主給付義務的功能而負有的義務。主給付義務與從給付義務的區別主要表現在：一是是否屬於依據合同的性質所必備的和固有的義務，合同中缺少該義務將導致合同不能成立。主給付義務與從給付義務的區別主要表現在：一是是否屬於依據合同的性質所必備的和固有的義務，合同中缺少該義務將導致合同不能成立。三是是否影響到合同目的的實現。第三章合同的內容和形式所謂附隨義務，是指依據誠信原則所產生的忠實、協助、照顧、保護等義務。主給付義務和附隨義務仍然有一定的區別，表現在：一是義務的產生原因不同。二是義務的產生時間不同。三是義務與訂約目的的關係不同。4、明示義務和默示義務所謂明示義務，是指當事人以口頭或書面等形式所約定的義務。所謂默示義務，是指依據合同的性質和交易習慣所確定的義務。第三章合同的內容和形式明示義務和默示義務的區別主要表現在：一方面，義務的產生原因不同。另一方面，法官在確定義務時的自由裁量空間不同。5、給付義務與受領義務所謂給付義務又稱為履行義務，是指合同當事人雙方約定，一方當事人應當從事或不從事某種行為的義務。所謂受領義務，是指在債務人交付一定的標的物時，債權人應當依據法律和合同的規定，及時接受標的物的義務。本書認為，對債權人而言，受領主要是一種義務，而不是一種權利。第三章合同的內容和形式第三節合同條款一、合同條款概述所謂合同條款，是指合同內容的表現和固定化，是確定合同當事人權利和義務的根據。除少數系由法律直接規定產生之外，合同的權利義務大都是由合同當事人約定的，即通過合同條款固定的。第三章合同的內容和形式二、合同條款的分類（一）必備條款和非必備條款所謂必備條款，是指依據合同的性質和當事人的特別約定所必須具備的條款，缺少這些條款將影響合同的成立。

所謂非必備條款，是指依據合同的性質在合同中不是必須具備的條款。必備條款和非必備條款的區別主要表現在：第一，是否依據合同的性質。第二，是否根據當事人的特別約定。第三章合同的內容和形式（二）格式條款和非格式條款格式條款是指是由一方為了反復使用而預先制訂的、在訂立合同時不與對方協商的條款。可見，格式條款必須具備兩個條件：一是為反復使用而預先制訂。二是在訂立合同時不與對方協商。非格式條款是指當事人在訂立合同時可以與對方協商的條款。第三章合同的內容和形式（三）實體條款和程式條款實體條款是規定有關當事人在合同中所享有的實體權利義務內容的條款。程式條款主要是指當事人在合同中規定的履行合同義務的程式及解決合同爭議的條款，如有關標的物檢驗程式、關於商品房交付的品質檢驗程式、有關合同發生爭議後的訴訟管轄或仲裁的選擇等。兩者區別的意義主要在於：一方面，兩種條款對於當事人所享有的實體權利義務的影響不同。實體條款直接影響當事人的權利義務，而程式條款只是間接地影響當事人的權利義務。另一方面，兩種條款應適用的法律規範不同。實體條款主要適用《合同法》等實體法的規定，而程式條款主要適用《民事訴訟法》《仲裁法》等程式法的規則。第三章合同的內容和形式三、合同一般包括的條款我國《合同法》第12條規定：“合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所;（二）標的;（三）數量;（四）品質;（五）價款或者報酬;（六）履行期限、地點和方式;（七）違約責任;（八）解決爭議的辦法。第三章合同的內容和形式（一）當事人的名稱或者姓名和住所合同應當確定當事人的姓名和住所，並要由雙方當事人簽字，如果當事人是以合同書的形式訂立的，則必須在合同中明確寫明姓名，並且要簽字、蓋章。（二）標的標的是合同權利義務指向的對象。合同不規定標的，就會失去目的。（三）數量和品質標的的數量和品質是確定合同標的的具體條件，是某一標的區別於同類另一標的的具體特點。量是度量標的的基本條件，尤其在買賣等交換標的物的合同中，數量條款直接決定了當事人的基本權利和義務，數量條款不確定，合同將根本不能得到履行。第三章合同的內容和形式（四）價款或者報酬價款一般是針對標的物而言的，如買賣合同中的標的物應當規定價格。而報酬是針對服務而言的，如在提供服務的合同中，一方提供一定的服務，另一方應當支付相應的報酬。（五）履行期限、地點和方式所謂履行期限，是有關當事人實際履行合同的時間規定。所謂履行地點，是指當事人依據合同規定履行其義務的場所。所謂履行方式，是指當事人履行合同義務的方法。第三章合同的內容和形式（六）違約責任所謂違約責任，是指違反有效合同義務而承擔的責任。（七）解決爭議的方法所謂解決爭議的方法，是指將來一旦發生合同糾紛，應當通過何種方式來解決糾紛。第三章合同的內容和形式第四節格式條款一、格式條款的概念《合同法》第39條規定：“採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款。”第三章合同的內容和形式（一）格式條款是由一方為了反復使用而預先制訂的格式條款必須是在訂約以前就已經預先制訂出來，而不是在雙方當事人反復協商的基礎上制訂出來的。制訂格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務的公用事業部門、企業和有關的社會團體等，當然也有些格式條款檔是由有關政府部門為企業制訂的，如常見的電報稿上的發報須知、飛機票上的說明等。格式條款一般都是為了重複使用而不是為一次性使用制訂的，因此從經濟上看有助於降低交易費用，尤其是許多交易活動是不斷重複進行的，許多公用事業服務具有既定的要求，通過格式條款的方式可以使訂約基礎明確、節省費用、節約時間，這也符合現代市場經濟高度發展的要求。第三章合同的內容和形式（二）格式條款一方通常是不特定的格式條款是為與不特定的人訂約而制訂的，因而，格式條款在訂立以前，要約方總是特定的，而承諾方都是不特定的，這就與一般合同當事人雙方都是特定主體有所不同。（三）格式條款的內容具有定型化的特點所謂定型化，是指格式條款具有穩定性和不變性，它將普遍適用於一切要與起草人訂立合同的不特定的相對人，而不因相對人的不同有所區別。第三章合同的內容和形式（四）相對人在訂約中居於附從地位相對人並不參與協商過程，只能對一方制訂的格式條款概括地予以接受，而不能就合同條款討價還價，因而相對人在合同關係中處於附從地位。格式條款的這一特點使它與某些雙方共同協商參與制訂的格式條款不同，後一種合同雖然外觀形式上屬於格式條款，但因其內容是由雙方協商確定的，所以，仍然是一般合同而不是格式條款。第三章合同的內容和形式二、格式條款訂入合同《合同法》第39條第1款規定：“採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”第三章合同的內容和形式三、格式條款的無效《合同法》第40條規定,“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”。格式條款無效除了具有《合同法》第52條和第53條所規定的無效情形外，還包括如下四種情形：第一，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規強制性規定，格式條款具有上述情形的，該格式條款無效。第三章合同的內容和形式第二，免責條款免除造成對方人身傷害的責任，或者免除因故意或者重大過失造成對方財產損失的責任，該格式條款無效。第三，格式條款免除了條款制訂人的責任，或加重了相對人的責任。第四，格式條款排除了對方的主要權利。第三章合同的內容和形式四、格式條款的解釋格式條款的解釋，是指根據一定的事實，遵循有關的原則，對格式條款的含義作出說明。根據我國《合同法》第41條的規定，格式條款的解釋應當採取以下三項特殊的解釋原則：（一）應當按照通常理解予以解釋按照通常理解予以解釋，是指對於格式條款，應當以可能訂約者平均、合理的理解為標準進行解釋。第三章合同的內容和形式因此，在就格式條款發生爭議時，應以可能訂約者平均的、合理的理解為標準進行解釋，具體來說：第一，除當事人有特別約定以外，格式條款的解釋應超脫於具體環境及特殊的意思表示，即不應把各個具體的訂約環境或特別的意思表示作為解釋合同的考慮因素，並據此探求個別當事人的真實意志。第二，對某些特殊的術語應作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋。第三，若格式條款經過長期使用以後，消費者對其中某些用語的理解，與條款制訂方的理解有所不同，則應以交易時消費者的一般理解為標準進行解釋。第四，應根據其適用的不同地域、不同職業團體的可能訂約者的一般理解來解釋合同。第三章合同的內容和形式（二）作出對條款制訂人不利的解釋法諺上有所謂“用語有疑義時，就對使用者為不利益的解釋”，各國大多採納了這一規則，我國《合同法》第41條也採納了這一規定。（三）格式條款和非格式條款不一致的，應當採用非格式條款在一般的合同解釋中，如果個別商議的條款與一般條款不一致，那麼個別商議條款應當優先於一般條款。第三章合同的內容和形式第五節免責條款一、免責條款的概念免責條款是當事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來的責任的條款。在合同法中，免責條款具有如下特點：第一，免責條款是一種合同條款，它是合同的組成部分。因此，許多國家的法律規定，任何企圖援引免責條款免責的當事人必須首先證明該條款已經構成合同的一部分，否則他無權援引該免責條款。第三章合同的內容和形式第二，免責條款是事先約定的。當事人約定免責條款是為了減輕或免除其未來發生的責任，因此只有在責任發生以前由當事人約定且生效的免責條款，才能導致當事人責任的減輕或免除。若在責任產生以後，當事人之間通過和解協議而減輕責任，則不屬於免責條款。第三，免責條款旨在免除或限制當事人未來所應負的責任。根據免責條款所免除或限制責任的性質不同，可將免責條款分為完全免責的條款和限制責任的條款。第三章合同的內容和形式二、免責條款的生效要件免責條款訂入合同，意味著當事人已經就免責條款達成了合意，但當事人已經達成的免責條款並不是當然有效的。具體來說，法律對免責條款的效力作出如下限制：第一，免責條款不得違反法律、行政法規的強制性規定。第二，免責條款不得免除造成對方人身傷害責任。第三，免責條款不得免除因故意或者重大過失造成對方的財產損失的責任。第四，格式化的免責條款，不得不合理地免除條款制訂人的責任、加重對方的責任、排除對方的主要權利。第三章合同的內容和形式第六節合同的形式一、合同的形式概述（一）合同形式的概念所謂合同的形式，又稱合同的方式。合同的形式，是指當事人的合意所採取的方式。合同的形式是合同內容的表現方式，與合同的內容密不可分。合同的形式是合同法律關係的外在表現形式。在合同的形式選擇方面，各國普遍採用了非要式為原則的立法模式，這體現了對當事人合同自由的尊重與保護，即當事人有權選擇合同的形式。第三章合同的內容和形式（二）合同形式的分類1、書面形式、口頭形式和其他形式所謂書面形式，是指以文字等有形的表現形式訂立合同的形式。2、法定形式和約定形式所謂法定形式，是指法律規定的形式，它體現了法律對合同形式的干預。所謂約定形式，是指當事人在合同中特別約定的合同形式。第三章合同的內容和形式二、合同形式的具體類型（一）書面形式書面形式分為兩種：一是當事人約定的書面形式。二是法定的書面形式。書面形式包括如下三種：1、合同書合同書是指載有合同條款且有當事人雙方簽字或蓋章的文書。合同書是最典型的、也是最重要的書面形式。2、信件所謂信件，是指載有合同條款的文書，它是當事人雙方通過書信交往而積累下來的檔。3、數據電文第三章合同的內容和形式（二）口頭形式合同法允許當事人採用口頭形式締約，即運用語言對話的方式締約。口頭形式的主要優點在於簡便易行、快捷迅速，但其缺點在於缺乏文字憑據，一旦發生糾紛，可能使當事人面臨不能就合同關係的存在以及合同的內容作出舉證的危險。（三）合同的其他形式合同除口頭形式、書面形式外，還可以有其他形式，如推定形式（也有學者稱為默示形式）。第三章合同的內容和形式三、履行治癒規則所謂履行治癒規則，是指欠缺法定或者約定形式要件的合同因當事人履行的事實而彌補合同缺陷，使本來無效的合同成為有效合同。履行治癒規則包含如下內容：第一，必須是雙方實際從事了履行行為，如果是一方履行了義務，則不能認為雙方達成了合意。第二，必須一方履行了主要義務。第三，一方履行了主要義務而對方接受。第三章合同的內容和形式思考題1、試述合同義務的分類。2、試述附隨義務的特點和種類。3、合同一般包括哪些條款？4、試述格式條款的特點和解釋。5、試述免責條款的特點和生效條件。6、試述合同的形式。第四章合同的效力【案例】甲公司欲建一棟大樓，經與乙公司協商談判，雙方訂立了一份建設工程施工合同，乙公司按期完工，經驗收工程合格，且屬優質工程。但甲因資金緊張，未按期付款。甲後來發現乙公司並不具有相應的建築資質，便主張該建設工程合同無效，並拒絕支付工程款。甲公司的主張能否成立？第四章合同的效力第一節合同的效力概述一、合同效力的概念合同的效力是指依法成立的合同在當事人之間產生的法律拘束力。同的效力反映了法律對當事人之間的合意的評價，因此，已經成立的合同只有具備了法定的生效要件（或稱有效要件），才能有效。合同生效意味著合同產生拘束力，當事人應當依據合同約定行使權利和履行義務，違反合同義務應當承擔相應的責任。合同一旦生效，當事人的約定就具有優先於法律規定的效力。第四章合同的效力二、合同生效與合同成立的區別所謂合同生效，是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。本書認為，儘管合法的合同一旦成立便產生效力，但合同的成立與合同的生效仍然是兩個不同的概念，應當在法律上嚴格區分開。兩者的區別主要表現在：第一，兩者的概念和性質不同。第二，時間點也不完全相同。第三，兩者的要件不同。第四章合同的效力第二節合同的生效要件已經成立的合同，必須具備一定的生效要件，才能產生法律拘束力。合同生效要件是判斷合同是否具有法律效力的標準。我國《民法通則》第55條規定：“民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。”這是法律關於民事法律行為一般生效要件的規定，合同作為一種民事法律行為也應具備上述條件才能具有法律效力。當然，許多特殊合同也可能有一些特殊的生效要件，如技術引進合同需要經過國家有關部門的批準才能生效。根據《民法通則》的規定，合同的一般生效要件包括以下幾項：第四章合同的效力一、行為人具有相應的民事行為能力行為人具有相應的民事行為能力的要件，在學理上又稱為有行為能力原則或主體合格原則。（一）自然人應具有相應的民事行為能力（二）法人超越經營範圍一般不影響到合同的效力（三）非法人組織也應具有訂約資格第四章合同的效力二、意思表示真實意思表示真實，是指表意人的表示行為應當真實地反映其內心的效果意思。但有時行為人作出的意思表示與其真實意思不相符合，在此種情況下，如何確定行為人所作出的不真實的意思表示的效力，對此各國立法和學說有如下三種不同的觀點：第一，意思主義。第二，表示主義。第三，折中主義。第四章合同的效力本書認為，在意思表示不真實的情況下，一方面，不能僅以行為人表示於外部的意思為根據，而不考慮行為人的內心意思。另一方面，也不能僅以行為人的內心意思為依據，而不考慮行為人的外部表示。總之，從生效要件來看，意思表示真實是合同能夠生效的重要條件。第四章合同的效力三、不違反法律和社會公共利益從法律上看，合同之所以能產生法律效力，就在於當事人的意思表示符合法律的規定。四、合同必須具備法定形式我國法律承認當事人可以依法選擇合同的方式。第四章合同的效力第三節附條件和附期限的合同一、附條件的合同（一）附條件合同的概念和意義附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”可見，所謂附條件的合同，是指當事人在合同中特別規定一定的條件，以條件的是否成就來決定合同的效力的發生或消滅的合同。附條件合同的意義在於充分尊重當事人的意思，使合同的履行更好地滿足當事人的需要。第四章合同的效力（二）附條件合同中的條件在附條件的合同中，條件具有限制合同效力的作用。但合同中所附的條件，必須具備如下要求：1、必須是將來發生的事實能夠作為附條件合同中的條件的，必須是當事人從事法律行為時尚未發生的事實，過去的、已經發生的事實不能作為條件。2、是不確定的事實3、是由當事人議定的而不是法定的附條件合同中的條件是當事人所附加的條件，也稱為“附款”，它是當事人的意思表示的一部分。4、必須合法5、不得與合同的主要內容相矛盾第四章合同的效力（三）附條件合同的分類在民法上，根據條件的兩種分類，可以將附條件的合同作出兩種區分：1、附生效條件與解除條件的合同生效條件又稱為停止條件、延緩條件，是指限制合同效力發生的條件。解除條件又稱為消滅條件，是導致合同效力消滅的條件。2、附積極條件和消極條件的合同積極條件是指以某種事實的發生為內容的條件。（四）附條件合同的效力《民法通則》第62條規定：“附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。”第四章合同的效力附條件的合同的約束力還表現在：第一，在附條件的合同成立以後，即便當事人已經喪失行為能力、喪失對標的物處分權等，該附條件合同的效力不受影響，仍因條件的成就使合同的效力發生或消滅。第二，在附條件的合同成立以後，在條件未成就以前，當事人均不得為了自己的利益，以不正當的行為促成或阻止條件的成就，而只能聽任作為條件的事實自然發生。第四章合同的效力二、附期限的合同《合同法》第46條規定：“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。”所謂期限，是指當事人以將來客觀確定到來之事實，作為決定合同效力的附款。所謂履行期限，是指雙方當事人約定的履行合同義務的時間，在履行期限到來之前，當事人雙方不需要實際履行合同義務，債權人也不能請求債務人實際履行債務，否則債務人有權予以拒絕。第四章合同的效力附期限合同中的期限具有如下特點：第一，期限是合同的一種附款，它與合同的其他條款一起共同構成了附期限的合同。第二，期限是限制合同效力的附款。第三，期限是以將來確定事實的到來為內容的附款。期限通常分為兩種，即生效期限和終止期限。生效期限又稱為延緩期限或始期，是指決定合同的效力發生的期限。終止期限也稱為解除期限、終期，是指決定合同的效力消滅的期限。第四章合同的效力第四節效力待定的合同一、效力待定合同的概念效力待定合同是指於合同成立時是否發生效力尚不能確定，有待於其他行為使之確定的合同。效力待定合同不同於其他合同的最大特點在於：此類合同須經權利人的追認才能生效。第四章合同的效力二、效力待定合同的類型（一）限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同根據《民法通則》的規定，10周歲以上不滿18周歲的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人，可以實施某些與其年齡、智力和健康狀況相適應的民事行為，其他民事活動由其法定代理人代理或者在征得其法定代理人同意後實施。（二）狹義無權代理所訂立的合同無權代理分為廣義的無權代理和狹義的無權代理。廣義的無權代理包括表見代理和狹義的無權代理。狹義的無權代理，是指表見代理以外的欠缺代理權的代理。第四章合同的效力（三）無權處分合同所謂無權處分合同，是指無處分權人處分他人財產，並與相對人訂立轉讓財產的合同。無權處分行為侵害了他人權利，通常可能會損害真正權利人的利益。無權處分的特點在於：第一，行為人實施了法律上的處分行為。第二，行為人沒有法律上的處分權而處分了他人的財產。第三，因行為人處分財產的行為而使行為人與相對人訂立合同。第四，行為人是以自己的名義實施處分行為。第四章合同的效力第五節無效合同一、無效合同的概念和特點無效合同是相對於有效合同而言的，是最典型的違反生效要件的合同無效合同具有如下幾個特點：（一）具有違法性無效合同的違法性，是指違反了法律和行政法規的強制性規定以及社會公共利益。（二）具有應受國家干預性由於無效合同具有違法性，因而對此類合同應實行國家干預，這種干預主要體現在：由法院和仲裁機構不待當事人請求，便可以主動審查合同是否具有無效的因素，如發現合同屬於無效合同，便應主動地確認合同無效。正是從這個意義上說，無效合同是當然無效的。第四章合同的效力（三）具有不得履行性所謂無效合同的不得履行性，是指當事人在訂立無效合同以後，不得依據合同實際履行，也不承擔不履行合同的違約責任。（四）屬於自始無效的合同由於無效合同從本質上違反了法律規定，因而國家不承認此類合同的法律效力。二、合同的無效和不成立合同的無效和不成立在實踐中經常未作嚴格的區別。第四章合同的效力事實上，它們是兩個不同的概念，其區別主要表現在：第一，從兩者的概念和構成要件來看，合同的不成立是指當事人未就合同的主要條款達成合意，如未作出承諾，或未就法定的必須採取書面形式的合同達成書面的協議。第二，從合同解釋方法的運用來看，由於合同的成立主要體現當事人的意志，因而在合同當事人對合同的主要條款規定有遺漏或不明確而當事人又不否認合同存在的情況下，應當允許法院通過合同解釋方法，探求當事人的真實意思，確定合同的具體內容。第三，合同不成立是當事人沒有達成合意，但在內容上並未違反法律的強制性規定和社會公共利益，因此，合同即使未成立，但當事人已作出履行，則可以認為當事人通過實際履行行為達成了合意。第四章合同的效力第四，在合同不成立的情況下，如果當事人未就合同是否成立的問題在法院或仲裁機構提起訴訟或請求，而自願接受合同的拘束，法院或仲裁機構不必主動審查合同是否已經成立。第五，從法律後果上看，合同的不成立和無效產生的法律後果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那麼有過失的一方當事人應根據締約過失責任制度，賠償另一方所遭受的信賴利益的損失，如果當事人已經作出履行，則應當各自向對方返還已接受的履行第四章合同的效力三、無效合同的種類根據我國《合同法》第52條的規定，無效合同的種類主要包括如下幾種：（一）一方以欺詐、脅迫手段而訂立的損害國家利益的合同所謂欺詐，是指一方當事人故意實施某種欺騙他人的行為，並使他人陷入錯誤而訂立合同。（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同惡意串通的合同是指雙方當事人非法串通在一起，共同訂立某種合同，造成國家、集體或第三人利益損害的合同。第四章合同的效力這種合同具有如下特點：第一，當事人出於惡意。第二，當事人之間互相串通。第三，造成了對國家、集體或第三人利益的損害。（三）以合法形式掩蓋非法目的的合同以合法形式掩蓋非法目的是指當事人實施的行為在形式上是合法的，但在內容和目的上是非法的，這種行為又稱為隱匿行為。（四）損害社會公共利益的合同各國立法都確認了違反公序良俗的合同無效的原則。所謂公序良俗包括公共秩序與善良風俗，是一個國家經濟社會發展所必須的一般道德。第四章合同的效力（五）違反法律、行政法規的強制性規定的合同違反法律、行政法規的強制性規定的合同屬於最典型的無效合同。該款規定並不僅僅在於列舉了一種典型的無效合同，而是確立了一個兜底性條款，尤其是通過這一條款確立了合同無效的要件。該要件包括如下幾點：1、必須違反全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規，才能直接導致合同無效。2、必須是違反了法律和行政法規的強行性規定。3、必須是違反了強行性規定中的效力性規定。第四章合同的效力四、合同的部分無效我國《合同法》第56條規定：“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”如果合同的內容可以分為若干部分，即有效部分和無效部分可以獨立存在，一部分無效並不影響另一部分的效力，那麼無效部分被確認無效後，有效部分繼續有效。第四章合同的效力五、無效合同的補正和轉換所謂無效合同的補正，是指當事人對於無效合同進行修正，消除其無效的原因，或者通過法院依當事人的請求修改合同，從而使合同變為有效合同。第四章合同的效力第六節可撤銷合同