PAGEPAGE1婚姻家庭律師業務概述主講人：引言：開講之前我也說兩句客套話，第一，先感謝點睛網給我們提供了這么一個平臺，讓婚姻律師的專家和學者在這兒一塊來交流經驗，展示我們的研究成果，交流我們辦案的體會，探討發展法律問題，而且展望業務的前沿和未來。我做一下自我介紹，是想給大家一個，婚姻律師能不能成就大律師？我展示幾張圖片，大家看一下我的簡介。好，現在開始轉入正文，今天學習班給我的講課內容是“婚姻家庭律師業務概述”，講概述是站在一個點上回顧婚姻家庭律師業務30年來的基本情況，然后看看現在處在什么樣的位置，我從幾個問題上來講：一、從婚姻法律的地位看婚姻家庭業務的重要性這從三個角度講：第一，從毛主席的指示看婚姻立法的重要性。現在大家一般都不這么說了，我為什么要把這句話提出來？因為2010年5月1日是新中國第一部婚姻法頒布60周年紀念日，在60周年開展一系列紀念活動中，我們注意到在60年前毛主席就說了一句話：“婚姻法關系到千家萬戶男女老少的切身利益，其普遍性僅次于憲法的國家根本大法之一。”這是中國第一部法律，確實關系到千家萬戶，所以其重要性僅次于憲法。所以毛主席說它是基本的或者是根本的大法之一。這個指示60年前就說了，這對婚姻立法有著很大的推動，也指出了婚姻法的重要性。第二，從國以家為本，家以人為本，人以身為本，身以愛為本這四句話看婚姻家庭業務的重要性。大家知道，家庭、婚姻、愛情是永恒的話題，而且是沒有空間和時間界限的，并不是說只在我們這個年代有，過去沒有，也不是說在中國有，外國沒有，或者只在歐洲有，在非洲沒有，不是的，這個話題沒有時間和空間的界限，在任何一個地方都有這個話題，而且每個人、每個領域都會圍繞這個話題做文章，可以說，一個人一生中不犯罪，不會和刑法打交道，不做買賣也可以不和合同法打交道，但作為一個人來講，不可能不和婚姻法打交道，為什么這么說？即便你是個獨身主義，一生不婚，但你是不是也有家庭，是不是也要有親屬，那么家庭和親屬必然引發出來一系列的贍養、撫養以及繼承，這是回避不了的一個問題，所以說婚姻法與每個人有關，婚姻法關系到13億人民，圍繞著愛情的發展就是兩性的結合，子女的誕生，家庭的組成，每個家庭又形成了一定的親屬關系，這些親屬又組成了一個社會，因此我們說，家庭是社會組成的基礎和細胞，家庭是社會關系的總和，這也是我們常說的一句話，叫家務事無小事。第三，從社會發展看婚姻家庭業務的重要性。隨著中國社會的發展和中國社會經濟體制的改革深入，在意識形態政治文化領域都發生了深刻的變化，這種變化又滲透到每個家庭導致人們對生活理念、價值觀念、道德準則和擇偶的條件都不斷變化，一段失敗的婚姻對每個人來說對會牽扯出很多的問題，比如說婦女權益的保護問題，兒童的保護問題，婚外戀的倫理道德問題，財產分割的問題，若處理得不好，就會涉及到親情犯罪，對于企業家特別是民營企業家，這個問題還遠遠不止這些，民營企業家的家庭財產和企業財產不可分割，家庭和企業同為一體，一旦出現危機，就會殃及企業，有時候會涉及到整個企業的垮臺，因此又有人說，婚姻家庭是社會的晴雨表、和諧穩定的試金石。60年來，我國婚姻法治建設始終牢牢把握著時代的脈搏，婚姻法在社會發展中，不斷地完善，逐步解決了新形勢下婚姻及家庭出現的各種情況和問題，使婚姻法治更加科學，更符合時代發展的需要，因此我們說，婚姻家庭是個古老的話題，又是常新的話題，更是個永恒的話題，這個話題不但賦予了作家、詩人很多創作的靈感，也賦予了專家、學者和律師更多更新的業務內容和研究范圍，專業律師也深深體會到婚姻家庭業務既是個傳統業務，又是個常新的問題，還是個富有挑戰性的業務。二、婚姻家庭業務的法律體系和業務范圍（一）法律體系關于婚姻家庭的法律體系，目前來講，我們是以《憲法》、《民法通則》為依據，以《婚姻法》、《繼承法》為主干，由《收養法》、《未成年人保護法》、《老年人權益保障法》、《婦女權益保障法》《婚姻登記條例》為配套，最高法院的司法解釋為補充的婚姻家庭法律體系。這里面主要包括了幾部單行法和幾個司法解釋，這幾個司法解釋是我們目前審理婚姻家庭案件中仍然適用的，關于審理婚姻案件如何認定感情破裂，關于未登記結婚以夫妻名義同居生活的處理以及審理離婚案件處理子女撫養問題的規定，審理離婚處理財產分割的問題以及公房和承租房的解答等等。除此之外，還有《婚姻法司法解釋（一）》，《婚姻法司法解釋（二）》以及即將出臺的《婚姻法司法解釋（三）》，還有民政部頒布的近200個規范性文件，這些文件和規章完善了邊民通婚，涉外、涉港澳臺的華僑、出國人員婚姻的多個領域問題。除了這些以外，還有一些婚姻法律的規定，散見在《民法通則》、《民事訴訟法》、《刑法》和《國際法》中，這些構成了婚姻家庭法律的體系和基本框架。（二）婚姻家庭的業務范圍中國正處在轉型期，社會內容、社會結構、社會觀念以及社會經濟都在發展變化中，反映在婚姻家庭業務上，就是不斷的增加范圍，不斷的增添內容，從法律的討論可以看得出來，最初的法律是多少條多少內容，現在是多少，我們一會兒都會逐步涉及到。按照律師傳統的劃分標準，我們這個業務范圍總體劃分為兩大類：一類是訴訟，一類是非訴。這是基本的劃分標準。訴訟當中包括各種糾紛，按照最高法院案由分類，將其分為14類：1.身份權糾紛；2.婚姻家庭糾紛；3.離婚糾紛（包括離婚后財產糾紛、離婚后損害賠償糾紛）；4.同居關系析產、子女撫養糾紛；5.婚姻無效糾紛；6.撤銷婚姻糾紛；7.夫妻財產約定糾紛；8.撫養糾紛（包括子女的撫養、夫妻之間的扶養，還有贍養糾紛）；9.監護權糾紛；10.探望權糾紛；11.收養關系糾紛；12.分家析產糾紛；13.繼承糾紛；14.適用特殊程序的案件代理。比如說要申請確認外國判決書的效力問題，包括確認人的失蹤以及人的死亡等等，這是特殊的程序訴訟案件。統一歸為第14類。這幾類關系基本上囊括了現在案由中的幾十個案由，具體的大家可以依據案由走。在非訴訟方面包括：咨詢、代書；起草、修改、審查協議；現在契約在每個家庭當中非常盛行，契約怎么起草，怎么有效？是律師的工作范圍。其次是律師的見證，用得更多的是律師的遺囑見證以及雙方有效協議的見證，除此之外還有代為辦理收養登記手續。我列舉了這么多，但不限于這些。最后我還要加上一條，叫代辦征婚盡職調查。2007年開過一次研討會，在那次研討會上，有的律師提出了婚姻與理財，婚姻的保鮮和保養的理論。這是一種嘗試，這種嘗試實際上和婚姻輔導有相似的東西，這一塊應該說為律師業務提出了一個新的思路。2010年，我們看到了上海何鑫律師事務所專門代理了征婚業務，這個律師接受富豪委托，來面試征婚者，并且公開打出廣告，標榜為“億萬富翁的結婚律師”。這個行為在律師界引起了很大反響，其次是引起了很多的非議，當時各大媒體都想了解，找我談談對這個事的看法，我拒絕了。其實我個人有自己的看法，但我認為沒有什么可去指責的，因為有人說這是不務正業的律師，有人說這是給律師丟人的律師，是律師界的敗類，說什么都有。但這個律師不受干擾，到現在他代理了40多起，而且成功登記了38起，而且每一單業務掙了不少錢，他認為在做了一年律師以后，辛辛苦苦沒有掙到錢，但當他發現這個業務之后，他每一單都在6位數以上，所以我認為這個事情是一種新生事物，是否合適，什么才算合適？只要不違反大的法律，沒有什么可去指責或者制止的，我給他總結出來的是：他這個行為也反映了一個問題，有市場就有需求，有需求就有服務。我拒絕了記者的采訪，我說我不發表任何看法，持觀望態度。隨著形式的發展，國家的開放，政治體制改革的變化，肯定還會有各種新生事物出來，這也是為婚姻家庭業務不斷增加新的內容。三、從婚姻家庭法律的歷史變革看婚姻律師的業務發展建國60年，改革30年來，中國經歷了經濟、政治體制的重大改革，這個改革也使人們的婚戀觀、夫妻關系、子女關系、財產關系都呈現了時代的特點，為了說明這個變化，我會按照婚姻法的歷史沿革將婚姻家庭業務的發展分為3個階段，來看看婚姻家庭法律業務的變化。（一）第一階段第一個階段是婚姻法的創建階段（1950—1980年），這個階段的特點是人們的理念單純，財產有限，案件簡單。這30年，中國的建設剛剛開始，新中國剛剛成立，百廢待興，正處于建設時期，需要工業，所以當時工業和農業在最前面，大躍進，當時的口號是“大干快上”“多子多福”“人口多，能勝天”。當一個事偏向一個方面時，就會導致一個后果，人口大大增加，當時才4億多人口，但沒有想到飛速發展的人口后來帶來的問題，這是最開始。接下來就是“三反”“五反”，因為建國了，特務、敵對分子都存在，這些情況也要進行清理。接下來就是“反右”，律師在“反右”時通通沒有了，因為律師都是右派。再接下來就是1966年開始的文化大革命，10年文化大革命，到1976年整個國家處在階級斗爭、政治斗爭范圍之內，沒有經濟建設，人們的思想都局限在那個范圍之內，很保守。婚姻法是1950年5月1日實施的，一共是8章27條，條文很少，內容包括原則、結婚、夫妻間的權利義務、父母子女關系、離婚和離婚后的子女撫養，離婚后子女的撫養和教育，離婚后的財產和生活，還有附則。當時的結婚年齡男性20歲，女性18歲。這部婚姻法在當時主要是為了廢除封建婚姻制度，建立一夫一妻，實行婚姻自由，提倡男女平等。50年代到60年代，人們的婚姻理念還停留在“嫁雞隨雞，嫁狗隨狗，嫁根扁擔抱著走”，不是你想結婚，不是你想嫁人，是家里頭給你安排的，不嫁還不行，嫁了以后不好也得忍著，這叫從一而終的婚姻文化，婦女在家中的標準是“三從四德”，未嫁從父、既嫁從夫、夫死從子。“四德”是婦德、婦言、婦容、婦功。60-70年婚姻觀念；濃厚的政治、階級色彩。當時人們認為離婚是不道德的，是品質問題，是不檢點的，是你道德有問題，人們為了政治上的進步，絕對不會提自己的婚姻和感情問題。那個時候最忌諱的是談感情，更不能提生理需要，不講究經濟需求，使得婚姻變成了絕對的國家化特征，因此，在婚姻理念上，始終堅持的是“寧拆十座廟，不破一門婚。”當時的財產是什么？那個時候大伙都是無產者，沒有財產，資本家的財產被沒收，未沒收的，文化大革命破四舊也給你沒收了。1978年以后開始返還人家的私有財產，兌現那些政策，這就是我們的變化，當時誰也不敢露富。繼承案子有沒有？有，都集中在以官僚、資本和海外華僑身上。我代理了一個張裕葡萄酒家族的繼承案，這個案子是一個很明顯的例子。1969年，被繼承人張弼士是我國最早的官僚資本家，國家的鐵路都是他修的，后來他到了新加坡，在新加坡、馬來西亞留下了很多財產，他有兩個孩子在國內，一個在山東，一個在廣東，這兩個孩子留下了好幾個孩子。張弼士在國外死了以后，留下了遺囑：他的財產只傳男不傳女，第二，要求在他的兒子們都死了以后，再執行他的遺囑。可是遺囑保管人都快死了，兒子們還沒死，所以就提出不能夠再留了，因為財產太多了，就決定分。分了以后，國內這兩支從國外留下，到了中國銀行（國外的中國銀行），這個情況通知到中國之后，就發生了問題。我講這段，一個說明財產都在哪些人手里，一個說明那時候的法律觀念比較滯后，不太懂。當時國家急需外匯，這個錢來也是外匯，他拿來也不可能自己用，肯定存銀行。所以國家對這些事很幫忙，按照國外的要求，必須要拿出公證書，證明他是他的孩子，還得證明他是他的兒子。所以我國就出示了證明，按照法律規定，應該是男女平等，而人家要求只傳男不傳女，我們這兒出示證明，同意你的觀點。山東做出的公證是這樣的。廣東公證做了兩套：對外有一套（按那個國家的要求），對內按照我們國家的要求，拿回來的東西，后代是平等的，并不是只傳男不傳女，山東沒有做出兩套，只做出一套。這個問題就一直拖延到后面。到2000年，怎么會打起官司，錢拿回來，這個人始終不敢取，因為那時候錢多，怕批判他，就存在那兒，但到了社會，社會寬松了，也沒有講，覺得他該拿那錢了，他拿錢時，張弼士的兒子也死了，下一輩就出來了，所以就出現了到底是傳兒傳女，按照出示的公證，是否就只給兒子，不給女兒？這個案子是怎么引發的？其中有一個女兒，應該得到她爸爸的一筆錢。但倒騰出很多問題，一直追溯到1969年，追到中國銀行、香港銀行，都查不出來。按照當時的規定就是人家需要什么，我們提供什么，只要把錢能拿回來就可以了。在那個時候，完全隨著社會形勢的需要做任何事，所以引發了一系列的問題。這個遺產到現在還沒有分完。接（一）第一階段普通老百姓手里有什么？房子是單位宿舍，頂多能夠給你，但也是租的，土地是國家的，生產資料是集體的，我們自己生活的必需品，生活資料所需要的都是計劃供應，那個時候吃肉有肉票，吃油有油票，吃糖有糖票。在這種情況之下，大家就要講集體主義，就要講革命、講政治，大家張嘴就是突出政治，突出毛澤東思想。這個時候夫妻是政治夫妻、革命同志，家庭生活水平低，要求低，更沒有任何的欲望，那個階段很少出小三，也沒這個詞。這個詞都是時代的特點。在1978年全國職工月平均工資是51塊2毛5分，一年的平均工資是615塊。1978年結婚時，也就56條腿，必備的雙人床、大衣柜、寫字臺、餐桌、兩把椅子，再加上自行車，三大件：自行車、手表、收音機。后來又有了新的三大件以：電視機、錄音機、摩托車。那個時候的送禮都送臉盆、暖水瓶、枕巾、被面，非常實用。那時結婚、離婚手續復雜，結婚離婚都要打報告，經過政審，結婚離婚不是個人的私事，雙方單位必須同意，單位不同意，你不能夠結婚，也不能離婚，尤其是離婚，在社會上表現出來的是結婚率高、離婚率低，訴訟少，沒有人好意思到法院訴訟，都是找個人調解調解，即便是到了法院，爭議的焦點是感情問題，而且弄不好還得引起社會的大討論。當時有一個案子非常典型，是遇羅錦的離婚案，這個離婚案推動了第二部法律的探討和出臺。在1980年5月，34歲的遇羅錦去朝陽法院提出離婚。她是因為家里的事情受到批判，把她弄到外地去了，她自己后來離了婚帶了一個孩子，回到北京之后沒地方住，她就看到一個男的（菜市的男性），這個人有房有工作，她認為她帶了一個孩子至少有地住，就跟他結婚了。當時的結婚理由很簡單，可能是為了解決基本的生活問題。后來遇羅錦落實政策以后，就給她平反了，她就覺得跟他沒有感情，就非常勇敢地提出了離婚請求，這在當時來講很前衛。可是男方認為受到了很大的打擊，男方認為女方的離婚要求不是真正的感情問題，是在自己的生活環境、地位發生變化以后變心了，是過河拆遷、忘恩負義。男方除了自己不同意離婚以外，就給報社寫了一封信，要求報社組織群眾就自己的離婚案開展討論，于是報紙、雜志就組織了關于《婚姻究竟該以什么為基礎》的討論，各行各業的人都發表了對這件離婚案的看法。盡管有人強調，婚姻應該以感情為基礎，用這種觀點來支持遇羅錦，但更多的人是譴責她不道德。在那個年代，這個離婚很艱難，這個法官還不錯，一審判離了，但男方上訴，上訴以后，二審法院發回。到了1981年1月份，新的婚姻法實施以后，朝陽法院再一次重新審理這個案子，這次法官在查明事實的基礎上，對他們兩個人分別做了工作，然后進行了調解，最后雙方調解離婚。當時法官寫了這么一篇文章，法官說：“我作為本案的承辦人，不忍心再用封建主義的道德和法律的繩索去捆綁他們，使他們既苦惱，又危于四化建設，判決他們離婚后，兩個人的苦惱將會變成四個人的幸福。”所以在1979年婚姻法討論第六次審議時，對離婚標準仍然存在著很大爭議，爭議的觀點有兩個：一個是理由說，憑什么要離婚，離婚一定要有理由。還有一個是感情說。更多的人認為是理由說。到2005年夏老師組織過世界上婚姻專家的婚姻法討論，各個國家的學者、律師、法官都來了，在那個會上，談的觀點中，有的國家還在主張理由說。基于當時的觀念、財產的現狀，所以離婚時能分的財產不過就那么幾樣，我們老法官說，當時爭奪財產時，爭得是分肥皂盒的盒底和盒蓋。在這種情況之下，把婚姻案件劃分為小案件，把婚姻案件說成是含金量小、案情簡單，是這樣的歷史背景遺留下來的。所以在這個階段都稱作案件簡單、含金量小。（二）第二階段第二個階段是鞏固發展階段（1981-2000年），特點是觀念更新、地域廣闊、財產增多、程序復雜。1950年婚姻法頒布以后，經歷了“三反”“五反”、文化大革命“砸爛公檢法”，在50年到70年之間，經歷了這么多事，導致法律根本不能徹底實施，再加上人口劇增的壓力，到1978年11月三中全會以后，中國開始了全面的改革開放。11月的改革開放，使得我國政治經濟發生了翻天覆地的變化，前提就是觀念和理念以及政策的變化使得經濟建設納入正軌。如果沒有10年文化大革命，我們的經濟還會突飛猛進，再往前10年。人們的觀念發生了變化，這些變化也在家庭領域里發生了很多，這時候感覺1950年的婚姻法已經不適應發展了，在1978年時提出的修改法律的動議，到1980年開始修改第一部婚姻法，修改之后，第二部婚姻法是在1981年的1月1日開始實施的，這部婚姻法一共是5章37條，在內容上也發生了變化，有總則，結婚、家庭關系、離婚，附則。結婚年齡是這次修改婚姻法當中的一個重大變化，結婚年齡提高了兩歲。男性22歲，女性20歲。另外一個重大變化就是結婚條件的變化，當時我們準許五代以內的旁系親屬是可以結婚的，第二部法律規定的是三代以內的旁系親屬才能結婚。這部法律重申了婚姻自由、一夫一妻、保護婦女子女合法權益以及禁止包辦和重婚。根據時代的特點和需要，清楚了以階級斗爭為綱，增加了許多新的內容，確立了監護制度，完善了婚姻登記程序，規范了收養行為，細化了婚姻法原則的規定。這個法律的修改，要感謝遇羅錦案的討論。提出了離婚要以感情為原則，感情破裂是離婚的標準，但這個法律，盡管適應發展已經改了很多，但法律還是滯后的，滯后于社會的發展、政治的發展，所以80年的婚姻法留下了很多空白，實施以后就發現了問題，也就是后來幾部司法解釋出臺的原因，在婚姻法出臺以后，就發現帶實施當中出現了一些問題，感情破裂是離婚的標準，但感情破裂有什么表現呢？沒有歸納。1989年時法官們發現了一些問題，司法解釋趕緊出臺《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確以破裂的若干具體意見》，當時提出了14種感情破裂的表現。另外對事實婚姻的處理沒有明確規定，所以在1989年又出臺了一個《關于審理未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》。接下來對離婚時子女撫養的原則，撫養費的標準沒有規定，所以在1993年又出臺了關于子女撫養的若干規定，在往后，發現了財產分割問題，又出臺了《關于處理財產分割若干問題的意見》，到1995年開始進行的大面積的房產改革，1996年出臺了《關于審理離婚中公房使用和承租房的若干問題的解答》。這一系列的情況，讓我們感覺到國家在變，社會在變，管理的原則在變，財產在變，觀念在變，所以法律跟不上，就有司法解釋進行補充，這些變化都有些什么具體的變化呢？我們再細細地說。第一個變化就是婚戀觀的變化，在當時階段，中國的家庭是以穩定著稱，國家以離婚率低作為社會主義制度優越性的表現之一。社會改革反映在家庭當中就是一場婚姻革命，這個革命怎么表現？這個革命使得中國婚姻家庭發生了變化，從全社會看，社會由封閉轉向開放，由落后向先進轉型，這個觀念打破了中國人長期形成的從一而終的觀念和政治為先的婚姻文化。對婚姻的態度也從白頭到老、天長地久，表現為曾經有，曾經“寧拆十座廟，不變一門婚”變成了“好聚好散”。所以離婚成了人們生活中的尋常事、隨便事，人們逐漸將婚姻納入了私人生活的范圍，體現了自我價值，每個人都想活出和體現出自己的價值，體現出自己婚姻的質量，這是大家追求的目標。所以在改革開放初期，我們這個國家很多人就好象要和一個時代告別似的，每個人都想通過離婚重新選擇自己的生活和幸福。觀念的變化導致我國的離婚率迅速提高，70年代末人民法院恢復審判制度，離婚案件占到一半以上，這是這個階段。到1981年，婚姻法頒布前后，中國再一次出現了一輪離婚高潮，這期間主要破碎的是那些父母包辦的婚姻和政治婚姻。1999年以后，飛速增長的離婚率已經被人們戲稱為“中國的婚姻已經到的瓷器時代”，一碰就破。有報告顯示，自20世紀70年代末以來，中國的離婚率持續上升，1980年中國離婚的對數是34.1萬對，1990年是80萬對，2000年121萬對，已經超過了鄰國的日本和韓國，與新加坡同屬亞洲離婚率較高的國家。當然這和人口增長有關。第二個變化是婚姻主體和結婚地域的變化，導致案件受理難。我國長期以來，受城鄉戶籍制度的管理和交通條件的限制，傳統的婚姻觀念影響，大多數人的婚姻還是靠媒妁之言，婚姻的主體大都是同地域、同單位、同行業的居多，沒有像現在，現在已經發展到可以上電視征婚了。男女年齡相差都以差2—4歲認為是最好，差1—5歲認為是可以，差7歲認為也可以理解，但通常是男大女小。改革開放以后中國社會的家庭，功能結構、生活方式、價值取向都發生了深刻變化，中國社會開始走向世俗化、個性化和人性化。戀愛結識的途徑增多，擇偶的條件提高，大家開始重視職業、收入、容貌、身材和生理上的因素。對文化素質要求也越來越高了。這些變化導致婚姻主體從單一的中國人和中國人結婚變成了中國人和外國人結婚，變成了老夫少妻，年齡差距10歲、20歲都有。結婚的締結地由中國的一地變成了中國人和外國人結婚，中國人和中國人在國外結婚，中國人以中國人在國外結婚。這個主體的變化，導致了案件管轄地的選擇難。隨著對外的改革開放，中國人加入了美國籍，干了一些年以后就回來了，到中國又干了很多年，現在是有房有車有公司，有固定的住所，但沒身份。在國外是有身份沒住所，這時候就出現了問題，中國法院受理案件首先得有身份，美國法院受理案件有一條規定，必須有住所。第三個變化，程序上復雜，婚姻主體的變化，使離婚案件由普通案件變成了涉外案件，導致程序難。當一個案子從國內主體變更為國外主體以后，會發生幾個程序的變化？首先授權委托書要有國外認證，沒有認證無效，證據規則要有認證，生效的判決要走確認程序，所以涉外婚姻財產多時，如果遍布全世界，還要去調查，我可以告訴大家，我怎么選擇了這個行業，我怎么干上這個專業及也源于我1989年做的一個涉外案子（該案的事實遍布了全世界）。要關注女性，關注婚姻家庭。在做涉外案子時，會給我們提出一個什么問題？是因為案件里面的事實遍布了全世界，因此要求對辦案子的律師不但對法律熟知，還要有經驗，具備語言優勢以及了解國外的風土人情。（三）第三階段法律完善階段（2001-2011），這個階段的特點是不動產增加，高科技元素進入了家庭，財產千變萬化，案件復雜，法律滯后。從80年到2000年，改革開放20年以后，人們的思想觀念和社會的開放程度以及物質的極大豐富，工作和執業都不受地域的限制，而且我們感覺地球都變平了，改革開放以后，境內外開始了旅游，地球都變平了，也就是說世界人民的距離縮短了，接觸的人很多，改革開放使得人們相互流動，農民工大量涌入了城市，這時候我們感覺第二部婚姻法已經不適應了，婚姻法的修改呼聲特別高，在完善法治建設的大背景下，九屆全國人大與1998年把修改婚姻法正式列入立法的規劃，自1999年和2000年開始修改婚姻法，而且這部婚姻法的修改，第一次向全社會征求意見，開創了對法律草案進行全民討論的先河。2001年4月28日通過了婚姻法的修正案，一共是5章51條。我們一共是兩部婚姻法，沒有三部，媒體把這次的婚姻法修正案說成是“新婚姻法”，這種提法不準確。這部婚姻法叫修正案。從章節上可以看出，第一部是8章，第二部是5章，第三部是6章，但從體系上看，內容上大不一樣，這5章的內容有總則、結婚、家庭關系、離婚，除此而外，有救助措施與法律責任，這是法治社會的一大進步，不是說光發現問題，要有救濟手段，所以說，2001年修正案填補了立法空白，提出了夫妻間的忠實義務，提出了平等和睦和文明的家庭關系的原則，將夫妻關系分為人身關系、財產關系兩個方面，人身關系涉及到兩個義務和六項權利。哪兩個義務呢？一個是同居義務，一個是忠實義務，權利有配偶權、夫妻姓名權、生育權、人身自由權、住所決定權、日常家事代理權，這是婚姻法賦予我們人身權利的一些內容，還有財產權。財產權有幾個制度：約定財產制、法定財產制、特殊財產制，同時細化了離婚的法定條件，補充了禁止重婚，禁止家庭暴力和其它違背一夫一妻制度的行為內容，增設了婚姻無效和可撤銷制度，擴充了離婚救濟的方式，家務勞動補償的原則，經濟困難的幫助原則和離婚過錯的賠償原則，以及無過錯賠償請求權的法律制度，建立了對家庭暴力受害者、狩獵者、被遺棄成員的救護制度，強化了婚姻當事人的法律責任，至此，婚姻家庭的法律制度進入了全面發展新時期。這個時候還有一個特點，就是婚姻登記條例的修改，婚姻登記條例的修改使得婚姻管理和婚姻登記發生了質的變化，這個條例從強調管制到尊重司法，淡化了婚姻登記行政管理的色彩，簡化了離婚程序。首先從名稱上原來是婚姻登記管理條例，后來改成了婚姻登記條例，簡化了離婚程序，也就是說不需要單位再來開介紹信了，是用什么樣的方式取代呢？是以個人出具的婚姻狀況簽字聲明，取消了單位證明和離婚登記的審查，降低了離婚成本，擴大了公民個人婚姻自由的權限，更加體現了婚姻法尊重當事人的意思自治，同時，改革了婚姻登記制度，婚姻登記制度是怎么改革的呢？是把婚姻登記的執法主體由鄉鎮人民政府、城市街道辦事處調整為民政部門是婚姻登記的主體地位，這樣變化充分說明了我們的立法我已經進入了一個完善的階段。盡管這部法律這么完善，但我們發現它還是跟不上快速發展的經濟，法律的滯后還表現為修改完的法律剛剛實施一年，就有了問題，在2001年12月針對程序出臺了《婚姻法司法解釋（一）》。到2004年，又出臺了《婚姻法司法解釋（二）》，這些內容主要詮釋財產關系的解決。2010年針對財產和熱門話題在討論司法解釋（三）。在這個階段，發生了什么變化？一是婚姻關系上就婚姻觀念發生了顛覆性的變化。婚戀觀是人們世界觀的一個表現，婚戀觀每個年代都有不同的答案，網上流傳著這么一句話，是對婚戀觀詼諧的總結：戀愛時，50后是隔路走，60后是挨著走，70后是手牽手，80后是抱著走，90后是什么樣的都有。50后和60后是結了婚才談感情，70后是戀愛以后就結婚，80后是同居以后覺得合適才結婚，90后大多是玩玩而已，閃婚、裸婚都有。所以在物欲橫流的今天，愛情越來越不純粹了，婚姻的決策夾雜著越來越多的因素，利益驅動迫使現代人的婚戀觀、價值觀受到了影響。許多人徘徊于精神和物質之間，他們的指導思想是“寧在寶馬車里哭，不在自行車上笑”，而且是以能否賺錢作為擇偶的標準，以賺錢多少決定在夫妻在家中的地位。試婚、閃婚、變性人結婚，這新名詞層出不窮，未婚同居變成了司空見慣的現象；網戀、同性戀、一夜情和婚外情普遍存在；2010年還出現淫亂的群體換妻。這些行為顛覆了人們的戀愛觀，沖擊和干擾了一夫一妻的婚姻制度，在海淀法院的統計當中，離婚案件60%都是“小三”的原因，而且受害當事人找不到證據，沒有證據。所以現在又流傳了一句話：“新的女性要下得了廚房，上得了廳堂，打得過流氓，斗得過小三。”有的“小三”甚至在網上發表宣言：“我就是要花男人的錢，我就是要敗女人的家，沒有拆不散的家庭，只有不努力的小三。”社會呈現出的問題是同性婚姻異性化，變性婚姻合法化，虛擬婚姻現實化。引出的社會問題是婚后變性的感情處理，同性伴侶解除同居關系的財產處理和子女撫養，都是我們遇到的非常前沿又現實的問題。同時婚外戀和同性戀，大家和社會對其保持一種寬容的態度，中國法學會專家統計，目前中國有3000多萬同性戀人群，這個人群從不公開到公開，從少數到多數，從個人的愛好取向發展到強烈呼吁社會允許同性戀締結合法婚姻，這標志著人們的婚戀觀出現了顛覆性的變化，2008年杭州市余杭區法院審理了一起同性戀撫養費糾紛案，法官表示，同性戀者能敢于站出來爭取權利，折射出社會的寬容度。婚外同居關系的補償問題，也是這次婚姻法司法解釋（三）涉及的內容。在青年人中，離婚觀念的變化。現在兒女們離婚，父母和親戚都去幫著孩子爭財產。二是夫妻關系平等化、契約化。改革之后，一個是中西方觀念的沖突和同化，一個是傳統和現實的對抗、吸收，在這樣的變化當中，我們的夫妻關系已經從兩性結合的情感實體變為經濟合作體。針對這次的房屋政策，大家的結婚又有了問題。婚姻在很多時候沒有了感情，都是經濟共同體。感情在夫妻關系中的作用逐步減少，夫妻間追求的平等意識不斷增強，追求獨立民主平等和諧的婚姻關系成為大多數家庭的共識，夫妻之間提倡家庭的責任、權利和價值中立，主存型的夫妻和依附型的夫妻逐漸減少，對家庭經濟事情的處理和家政決策權都要求平等，在這種思維情況下出現的是契約意識、自主意識已經成為處理家庭事務的主要形式和指導思想。出現了空床費與忠誠協議，進而就出現了協議是否有效的問題，所以家庭矛盾增多，離婚率上升已經是一個不可忽視的社會問題，尤其是2002年婚姻法修正后，北京市的結婚對數是76136對，離婚的對數是38756對，離婚率占結婚率50.9%。這是現在發生的變化，這些變化都在婚姻家庭的業務當中。三是婚姻主體的多元化。在前一個階段講到婚姻主體的變化帶來的問題，現在講多元化。隨著中國加入世貿組織后，國外企業在中國設分支機構越來越多，外國人也大量涌入中國，國內人接觸外國人的機會已經越來越多，擇偶的情況超越了地域限制，跨國婚姻已經涉及到53個國家和地區。出現了祖孫婚（28歲與82歲），這個都被大家接受了。四是子女產生的科技化。科技元素進入家庭，高科技的發展解決了不孕不育的難題，隨著人工受精、試管嬰兒、代孕母親等人工生育技術的應用，連帶出許多的法律糾紛。代孕母親是法律禁止的，但是屢禁不止，而且還有專業代孕的地下機構，這就回到那句話“有需求就有服務”。再加上傳統的重男輕女，現在性別鑒定非常容易，鑒定完了以后再生，這就導致了社會另外一個問題，即男女比例嚴重失調，現在的統計是，全國已經達到了100：118，廣東、福建等地已經變成了100：130，有專家驚呼到了2010年，將有3000萬男人是光棍，找不到媳婦。在子女問題上，包括過去存在的婚生子女、非婚生子女，繼子女、養子女的撫養、探視、監護責任的履行和放棄以及子女在離婚案件中被成為爭奪財產和離婚的交易法寶，還有孩子的探望權問題、探望主體問題，都引發了一系列問題。五是家庭規模正在小型化、空巢化。中國家庭多年來習慣的是四世同堂，但80年第二部婚姻法出臺以后，提出了計劃生育：一家一個孩，一對夫妻一個孩。在父母與子女關系上，父母把子女看成是私有財產，任意支配的思想現在都沒有了，都成了“小皇帝”，子女在維系家庭中的作用越來越顯得小，所以就出現了“丁克家庭”，到2008年《中國社會藍皮書》講：當前社會結構的轉型已經成為影響人們家庭生活的重要力量，在中國從傳統農業社會逐步轉變為工業社會和后工業社會的過程中，中國的家庭結構不但在小型化，而且越來越趨于不穩定，主要表現在：老年人再婚和老年人贍養，這現在是個社會問題，提早進入了老齡社會。當然，再婚也就引發了雙方資產的再次組合和再次分配，為了避免糾紛，為了不影響自己的孩子，為了讓孩子不擔憂，提前立遺囑，有的老人為了解決遺囑問題，就不結婚，老年同居，這同時又引發了一堆問題，比如老年人和家庭的問題，贍養和撫養也成了問題，因為家庭的小型化、空巢化，大家資產多了，各自生活，所以才有了一首歌《常回家看看》。六是財產的新型化。現在最大的變化叫多元化和新型化，家庭財產種類增多、標的增大，形式多元化、新型化，有不動產，這是最大的變化。不動產更多，有物權、債權、股權、知識產權等，種類頗多，使得婚姻案件的操作難度增加，財產分割成了離婚案件不可回避的焦點和難點。七是證據取得難度化。隨著庭審制度改革，現在的案子加大了舉證責任，民事案件中很少是沒有律師的，在婚姻家庭案件中，為了找到當事人隱秘的財產，要拿到對方過錯的證據，為了達到少分和不分的目的，私人偵探機構出現了。私人偵探取得的證據有什么用？所以是不擇手段、不惜成本，但導致的結果是事倍功半，比比皆是，許多婚姻案子因為沒有證據得不到支持，導致受害人身心不但受到侵害，財產也受到了侵害。四、婚姻家庭業務的新特點現在審理的婚姻案件在離與不離的問題上不是難題，現在是爭財產，關于財產和子女的撫養問題成了關鍵性的問題，另外在財產當中出現了房屋、股權、知識產權和商業保險，這成了一個新問題，在這個問題當中，有以下幾個特點：（1）婚姻法與物權法的沖突與協調。我認為這是當前業務當中碰到的第一個問題，也就是隨著物權的私有化，婚姻案件當中首先遇到的問題是婚姻法和物權法的沖突，因為我們在婚姻案件財產分割上，每個案子都會碰到房屋，房屋的類型是商品房、房改房、廉租房、經濟適用房、拆遷房、農村宅基地以及綠色隔離帶的補償，產權清晰時好判，產權不清晰甚至沒有取得產權，咱們是擱淺，一套房子時，法官判歸兩個主體，一人一個房間。但《物權法》出臺后，就違反了這個規定：一個物權只能有一個主體。物權的概念不是以室來分，而是以套來分。所以有引發了很多人回來找后賬。其次，《物權法》第99條規定：夫妻婚姻關系存續期間，共有財產遇到重大理由，可以分割。但重大理由是什么，怎么分割沒有說清楚。婚姻登記在夫妻一方名下，其單方處分是有效還是無效，善意第三人取得以后，如何處理，這回討論稿提出來，是登記在一方名下的夫妻共有財產的房屋，一方未經另一方同意將房屋出售，第三人善意購買支付合理對價并辦理登記手續的夫妻另一方主張追回的，人民法院不予支持。但我覺得這樣來講，實際上是保護了惡意的買賣行為。另外，城鎮居民繼承農村父母房屋所有權，但農村的宅基地只有使用權，沒有所有權。又有一條限定，不可用于非農經濟，對繼承所得，沒有處分權，這如何認定，只有使用權。雖然這種沖突不影響房屋的使用，但影響了資產的變現。（2）婚姻法與公司法的競合。這是當前案件審理當中的難題，這次《婚姻法司法解釋（三）》沒有將這個問題提出。集中表現形式：一種是企業的財產和家庭財產無法分割，離婚財產權不能保障，由于公司形式導致民營企業家在家庭和企業的財產界限不清晰，企業家既是家長又是廠長，公司法人的財產和家庭共有的財產沒法界定和分割。還有一類是股權價值無法確定，離婚時股東財產無法保障。在股權當中還有一類叫隱名股東和代持股權。私立學校股權的分割。私立學校的資產在資產分割中難上加難，因受政策限制，雖然是私立學校自己出資，但教育局規定教育資產不得私分，這時候怎么辦？我過去處理過一個案子用的是經營權置換所有權。假如說雙方無法達成協議，法院怎么判決，這在法律規定中不是十分清晰。夫妻共同財產中還有一種是買斷工齡款，另外是因為你的工作業績好而配發股權，這個股權和期權現在不兌現，要約定一個服務期，服務期滿之后才能兌現，可能在你離婚時并沒有拿到，但你肯定能夠拿到，這時候怎么分，分還是不分，不分不公平，分沒有辦法實現。（3）婚姻法與知識產權法律結合。知識產權因為經費問題，過去只屬于法人單位所有，歸于個人的很少，但現在有了很多私有企業，所以很多知識產權的權利，比如專利權、商標權、發明創造權可以歸個人所有，這時候就出現了離婚中的分割問題。還有一種離婚時遇到出書，沒有拿到稿酬，分還是不分，有的書正在寫，沒完成，怎么考慮。其次有畫家、收藏家在離婚時分割，是拿手中的畫各人分多少張還是拿你變現以后的錢再分，都不一樣。（4）婚姻法與保險法的矛盾。很多案子都涉及到商業保險的利益分割，婚姻法只對實際取得和應當取得的養老保險、破產安置費和社會保障性的保險做了規定，但對于商業保險的處理沒有界定，由于商業保險的復雜性，涉及到投保人、被保險人和受益人以及保險種類的多樣化，對于購買保險的支出是夫妻共同財產，離婚時誰是保險金的請求人，保險合同由誰享有，保險利益是夫妻共同財產還是作為受益人的個人財產，目前沒有定論。這些問題保險法雖然有規定，但在婚姻法上行不通。（5）婚姻法與金融借貸。在當前案件中，最熱的問題就是貸款買房。如果婚前一方購買，交付了首付款，婚后取得產權證，結婚后夫妻共同還貸，離婚時房子是否為共同的？這是爭議的一個焦點。在這個問題上，我認為大家只要學會了分析問題的方法就不難了。如果拿到一個案件，一定要按照法律關系來分析：既有買房又有所有權，又有貸款怎么看？首先我們分成幾個段：第一，是一個買賣合同，當事人交付首付款時和房地產公司簽訂的房屋買賣的合同，這個法律關系是買賣關系，在買賣關系中，主體是當事人一方，另一方是房地產開發公司，之間簽的合同，雖然只交了首付款，但合同已經簽完了，簽完之后，接下來又和銀行簽了貸款合同，貸款合同當中，銀行是替你把全部房款給了房地產公司，自己拿房子抵押給銀行，按月還貸。這個法律關系是一個借貸關系，是第二份合同。當第二份合同簽了以后，你會發現第一份合同已經全部履行完，所有的房款都交完了。這時候你結婚，妻子進來，到家里與你共同還貸，她承擔的是什么義務？是你債務方面的共同債務人，當你分清了這幾個法律關系后，你覺得還有爭議嗎？妻子在這里面只是一個共同的還貸人，還貸人是否在離婚時只給你還貸的錢和利息，這也不公平，所以司法解釋（三）就規定：離婚時，將個人房屋登記在一方名下，尚未歸還部分貸款認定為不動產，權利人的個人債務，婚姻存續期間共同還貸部分應當考慮在離婚時按照市場價值及共同還貸項目所占房屋、房款比例的因素，由登記一方對另一方予以補償。（6）親子關系問題。親子關系屬于身份關系，過去的案子反映在親子關系上涉及到的只是監護人，撫養費給多少，孩子的姓名是否被變更，而今天，要求確認親子關系或者否定親子關系的案件非常多，做親子鑒定，每個人都會用DNA的方法申請鑒定，申請鑒定就會引出很多社會問題，一方堅決不同意鑒定怎么辦？因為鑒定結果既涉及到未成年的成長，又涉及到男女權益的保護，所以鑒定只能是自愿，不能強迫。公民的隱私權與子女的生存權、健康權發生了沖突，如何平衡這一點？這是引發出的一個問題。其次試管嬰兒沒父親，離婚時，一方愿意撫養，也愿意支付撫養費，那這好辦，但若一方不愿意撫養、支付費用，就會有問題。其實這里面也有明確規定，只要按照雙方協議，當時做試管嬰兒是共同簽署協議的，就應該去承擔這個義務，但這里頭有沒有人愿意一直撫養到大，也是個問題。還有是借腹生子引發一系列的賠償問題。有的為了離婚藏匿孩子。另外，誰是探視權的主體，祖父母、外祖父母是不是探視權的主體，如果不讓他們探視，那就違背了倫理道德和親情，也與社會的良俗不相符，這些案件都增加了復雜性，還給社會帶來了很多不安定的因素，對子女的身心健康都是一個傷害。因此研究部門正在探討一個問題，也就是以子女本位審視我國親子關系，要把兒童權利公約中的兒童利益最大化原則作為斷案的指導原則，要尊重孩子的意愿，保護孩子的權益。（7）夫妻財產分割的公平化。夫妻離婚當中的分割，重視了家務勞動的價值，而且尊重了這個價值，在夫妻財產分割當中，采取的是均等原則，除非你們是分別財產制。但我們覺得并沒有適用公平原則。在離婚時只考慮財產的現狀，不考慮財產的來源，我們發現這個情況更多考慮了弱者，但忽視了弱者或者是促成了弱者的不勞而獲。關于一方是否困難問題，曾經法院法官有不同掌握，比如說一個年輕女子結婚三年，不出去工作，離婚時沒有財產，是弱者，要求多分，有的法官給她多分，有的根本不給她多分，法官認為她不是弱者，應該出去工作，有工作能力，所謂弱者要體現在不具備工作能力。另外，應該考慮財產的來源，對于創造財產的人是應該多分，這是一個。其次是無形財產如何確認的問題，現在只強調有形財產的分割，不考慮無形財產，在結婚以后，由于家務勞動需要有人付出，夫妻二人往往會有分工。五、婚姻家庭業務的增長點和婚姻業務的職業特點關于婚姻家庭業務在開場白已經說了，都認為婚姻家庭業務是小業務，是含金量低的業務，我覺得沒有大和小之分，只是標的大和小，案件難和易之分。（一）婚姻家庭業務的增長點1.不斷攀升的案件數量，反映了社會對婚姻家庭法律業務的需求。1980年中國離婚對數是34.1萬對，1990年是80萬對，2000年為121萬對，2010年是196.1萬對，（都是不含法院的），據北京市高院在人代會一府兩院的報告中說，2009年全市法院受理各類424707件，審結的案子是421218件，其中婚姻家庭和遺產繼承案件是32902件。2010年立案的案子是433862件，審結的案子是414244件，審結的婚姻、贍養、繼承案件是40402件，幾乎占到法院案件的10%，其中最高的是離婚案件，其次是分家析產，繼承，其余是贍養、撫養和離婚后的財產糾紛。大量的婚姻案當中肯定需要律師，這個數量反映了對律師的需求，我希望大家不懈努力，承擔這個工作。2.財富的代際轉移，引發的繼承案件巨增，迫切需要律師介入。從福布斯公布富豪排行榜看，富豪們的年齡在40—50歲以上，從中國富豪排行榜看，近期是10—15年之間，中國民營企業的第一代創業者都到了謝幕時間。中國社會30年來財富創造的代際轉移變成了非常值得關注的現象，這個現象不但涉及到企業管理權的交接，而且還包括企業所有權在內的財產繼承。2004年王均瑤繼承案，2005年陳逸飛繼承案，2006年胡加招、胡加定繼承案，2008年侯耀文突然去世引發的繼承官司，2010年澳門賭王財產爭奪的爆料，都證明了在未來10年內，民營企業所有權的繼承問題會越來越突出，這甚至是全球財富的共同趨勢，圍繞財富的繼承，必然要有一整套的法律體系和稅制配合，其中會涉及公司法、物權法、繼承法和遺產稅以及增值稅。這些，我國有的配套了，有的還在籌劃之中，這些法律的實施和落實，遺產的規劃和繼承在操作層面上是離不開律師的，為什么要說這些案子，這些案子媒體都采訪過。3.婚姻輔導將會成為人們的要求，社會呼吁盡快建立輔導機構。婚姻輔導師悄悄走進了家庭，而且成了一個熱門行業，現在有人取得了這個資格，但營業范圍不是我所說的輔導。我認為這個輔導應該涉及到婚前輔導，婚姻輔導，生育的身心輔導和離婚輔導以及離婚后的心理矯正。這些在國外很普遍，一般的人都有學習的過程，而國內沒有，這方面是一塊法律空白，有巨大的發展機遇。以上幾點是我認為律師業務應該去拓展的空間，隨著社會的發展和家庭內涵外延的擴大，我認為婚姻家庭領域會更有可為。（二）婚姻案件的職業特點1.婚姻案件不受環境、地域和機遇的制約。婚姻、繼承、收養、撫養案件雖然與社會緊密相連，但不受社會時間、地域和機遇的制約。比如說金融危機很多業務、行業都受到了影響，但據我們統計，離婚案件似乎沒少。2.婚姻案件無大小，律師的服務能力應當滿足各方當事人的需求。婚姻家庭當事人的需求、水平標準不一，有人要求大律師，因為他問題多、財產多、性質復雜，所以需要大律師來涉及。有的是大人物，自身水平就高，需要法律知識嫻熟、社會經驗豐富的大律師來駕馭。不同的律師可以適應不同的當事人，有需求就會有服務，有服務就有律師展現和表現的空間。根據法律服務市場的變化，要適應各類人群的需求。3.婚姻案件的社會性強。婚姻只是一個外殼，打開這個殼以后，會發現婚姻案件不僅涉及了動產、不動產、無形資產，還涉及了合伙法、公司法、證券法、股權法、著作權法以及跨國資產，涉及了繼承、子女撫養、探視、收養等許多問題。而且現在婚姻案件的標的少則都是五六十萬，大則上億，涉及面廣，影響大，處理不好就會影響社會的安定和諧，所以說，小家庭影響大社會，小案件做出大文章。婚姻案件的敏感性還表現在律師的一句話可以感動當事人，讓當事人痛哭流涕，律師的一句話也能激怒當事人，當場拍桌子。案件既涉及企業的商業秘密，又涉及個人隱私，所以婚姻家庭律師需要有較高的職業道德和職業距離，同時我們的案件還有一個特點叫“案結事不了”，怎樣做到“案結事了”？這需要我們研究和付出。所以現在法院將法官辦理的案件，不以你自己判決為結，以你自己調解不再提出問題不再引起上訪為標準。我們自己也要考慮，案件現在難，作為專業律師越來越難辦，要審理的結果越來越難預料，但并不是不能預料，所以一定要重視它的客觀社會性。婚姻法雖然是我國法庭當中最少的一部法律，但婚姻法的確是涉及13億人的一個大問題，不僅關系到每個人的生活，也關系到社會的持續，婚姻家庭糾紛絕對不是小案件，因此，婚姻律師不能單純就婚姻家庭考慮，而且要把它放在社會大背景下來考慮，法律的職能是在道德上維持平衡，律師的責任是在服務當事人的同時，以一種職業訴求的方式來表示，因此律師在代理案件當中，不能只考慮當事人個人的利益，要以維護婚姻家庭的穩定，平衡家庭成員的利益關系，平衡家庭和社會的關系為原則，要為創造和諧社會而努力，而且大家要在每個案件中，通過每個案件體現做中國社會主義法律工作者，做經濟社會又好又快發展的服務者，做當事人合法權益的維護者，做社會公平正義的保障者，做和諧社會的促進者，用我們的每個案件來推動中國的法治建設！小家庭影響大社會，小案件做出大文章！謝謝大家！《進出口業務》授課筆記授課班級：2002國際貿易（外貿英語）講授人：劉正良授課時數：64（講課62，復習2）授課時間：2003.9——2004.2使用教材吳百福《進出口貿易實務教程》上海人民出版社2003年版本導論進出口業務課程內容與教學第一章商品的名稱與質量第二章數量與包裝第三章貿易術語習作一第三章貿易術語第四章合同中的價格條款與出口成本核算第五章交貨時間與地點第六章運輸方式習作二第六章運輸方式第七章運輸保險第八章結算票據第九章匯付與托收第十章信用證第十章信用證習作三第十章信用證第十一章結算方式的使用與合同中的支付條款第十二章商品檢驗與索賠第十二章商品檢驗與索賠第十三章不可抗力與仲裁第十三章不可抗力與仲裁第十四章出口交易合同的訂立第十五章出口合同的履行第十六章進口交易前的準備第十七章進口合同的訂立第十八章進口合同的履行習作四第十九章經銷與代理第二十章招標與投標第二十一章拍賣與寄售第二十二章對等貿易第二十三章加工貿易第二十四章期貨貿易習作五復習答疑外貿英語專業《進出口業務》課程授課計劃周次課次時數教材章節教學內容及要求習作備注112導論進出口業務課程內容與教學22第一章商品的名稱與質量232第二章數量與包裝42第三章貿易術語習作一352第三章貿易術語62第四章合同中的價格條款與出口成本核算472第五章交貨時間與地點82第六章運輸方式習作二592第六章運輸方式102第七章運輸保險6112第八章結算票據122第九章匯付與托收7132第十章信用證142第十章信用證習作三8152第十章信用證162第十一章結算方式的使用與合同中的支付條款9172第十二章商品檢驗與索賠182第十二章商品檢驗與索賠10192第十三章不可抗力與仲裁202第十三章不可抗力與仲裁11212第十四章出口交易合同的訂立222第十五章出口合同的履行12232第十六章進口交易前的準備242第十七章進口合同的訂立13252第十八章進口合同的履行習作四262第十九章經銷與代理14272第二十章招標與投標282第二十一章拍賣與寄售15292第二十二章對等貿易16302第二十三章加工貿易17312第二十四章期貨貿易習作五18322復習答疑合計64導論進出口業務課程內容與教學進出口業務課程內容1．進出口業務：貨物買賣、技術買賣、服務買賣。這里講的是貨物進出口，其規則大部分都適用于技術與服務進出口。2．進出口業務課程內容：即國際貿易合同的各項條款內容，包括：關于買賣對象（貨物）：品名、品質、數量、包裝、價格等。關于貨物運輸條款：交貨時間、地點、運輸方式特別是海洋運輸、運輸條款、運輸單據等。關于貨物運輸保險：海運風險類型、CIC險別、ICC險別、保險索賠與理賠。關于貨款支付：支付工具及其法律效力、各種支付方式（主要是匯付、托收、信用證）、支付方式的選擇。一般條款：進出口業務課程教學方法1．理論結合實際：結合國際貿易理論、中國對外貿易理論。2．結合國際貿易法律慣例。3．貫穿案例教學。三、進出口業務的基本程序：交易準備————合同磋商訂立————合同履行1．出口業務：交易準備（市場調查、價格方案、組織貨源、廣告宣傳、客戶聯系）————合同磋商（詢盤、發盤、還盤、接受、簽約）————履約（貨、證、船、款）2．進口業務：交易準備————合同磋商（詢盤、發盤、還盤、接受、簽約）————履約（開證、租船、裝貨、投保、付款贖單、接貨、進口報關報驗、撥交貨物）第一講商品的品名、品質、數量與包裝學習目標通過本講的學習，認識在國際買賣合同中列明商品品名及其品質、數量與包裝的重要意義，明確交易的標的及其品質、數量與包裝條款的具體內容及其規定辦法，并重點掌握表示商品品質的方法和品質的方法和品質條款、計量方法和數量條款、運輸包裝和銷售包裝、運輸標志等知識點。第一節商品的品名、品質第二節商品的數量第三節商品的包裝本講小結█典型案例█經貿英語擷英█自測題█作業題

學習單元內容概述第一節商品的品名、品質一、商品的品名（一般了解）二、商品的品質（一般掌握）第二節商品的數量一、商品的計量單位（重點掌握）二、計算重量的方法（重點掌握）三、合同中的數量條款（重點掌握）第三節商品的包裝一、運輸包裝和銷售包裝（一般掌握）二、中性包裝和定牌（重點掌握）三、運輸標志（一般掌握）

第一節商品的品名、品質一、商品的品名（一）品名1．品名概念：2．命名的基本方法：用途法（寫字板、減肥茶）、材料法（皮鞋、微波爐）、成分法（珍珠霜、花生醬）、外形法（彩電）、人名法（張裕葡萄酒）、制作工藝法（精制食糖）、其他（沙發、沙司、摩托）3．合同中的品名條款第二章數量與包裝一、數量與計量單位數量的計量方法有：重量、容積、個數、長度、面積、體積1．重量的計量方法：毛重、凈重（去除皮重的方法：實際皮重、平均皮重、習慣皮重、約定皮重）、公量（棉花）、理論重量（鋼板）、法定重量（純商品加直接包裝物重量）、凈凈重。國際單位制、英制、美制、公制。1公噸=1000千克；1長噸=1016千克；1短噸=907.2千克。2．計量單位：重量單位、容積單位、個數單位、長度單位、面積單位、體積單位。二、合同中的數量條款1．國際法對交貨數量履約的法律責任：英國法《1893年貨物買賣法》：賣方實際交貨少于規定——買方可以拒收；賣方實際交貨多于規定——買方可以拒收超過部分，也可以全部拒收。《聯合國國際貨物銷售合同公約》：賣方實際交貨少于規定——賣方在規定交貨期滿之前補交，買方應該接受，但不得使買方承擔不合理的不便或開支，（一）列明品名的意義1．從業務角度看品名或說明的規定是雙方交易的物質內容，是交易賴以進行的物質基礎和前提條件。因此買賣雙方在磋商和簽訂進出口合同時，一定要明確、具體地訂明商品的品名，并盡可能使用國際上通用的名稱，避免履約的麻煩。2．從法律角度看在合同中規定標的物的具體名稱，關系到買賣雙方在貨物交接方面的權利。在國際貨物買賣業務中，如果賣方所交貨物不符合約定的品名規定，則買方有權提出索賠，甚至拒收貨物或撤銷合同。（二）品名條款的內容國際貨物買賣合同中的品名條款，并無統一的要求和格式，通常由買賣雙方協商確定。品名條款的內容一般比較簡單，通常都是在“商品名稱”或“品名”（NameofCommodity）的標題下，列明交易雙方成交商品的名稱。有時為了省略起見，也可不加標題，只在合同的開頭部分，列明交易雙方同意買賣某種商品的文句。另外，有些商品還出現了品名和品質條款合并的情況。（三）規定品名條款的注意事項國際貨物買賣合同中，品名條款是合同中的主要條款，所以，在規定此條款時，應注意下列事項：（1）商品的品名必須做到內容明確具體；（2）商品的品名必須實事求是、切實反映商品的實際情況；（3）商品的品名要盡可能使用國際上通行的名稱；（4）確定品名時，應注意有關國家的海關稅則和進出口限制的有關規定，恰當的選擇有利于降低關稅和方便進出口的名稱；（5）確定品名時必須考慮其與運費的關系。二、商品的品質（一）品質的重要性及對品質的要求1．商品品質的概念商品的品質（QualityofGoods）是指商品的內在素質和外觀形態的綜合，前者包括商品的物理性能、機械性能、化學成分和生物的特性等自然屬性；后者包括商品的外形、色澤、款式和透明度等。2．商品品質的重要性商品質量的好壞，不僅關系到商品的使用價值和商品價格高低，而且還影響商品的銷路和信譽。3．對商品品質的要求（1）穩定性。指商品品質的穩定。（2）適用性。指商品具有能滿足用戶某種需求的特性。（3）多功能性。指一種商品具有多種使用功能。（4）可欣賞性。指某種商品具有工藝品的觀賞價值。（5）適應國外政府頒布的法律要求，符合安全衛生標準。（二）表示商品品質的方法（1）憑實物買賣與憑樣品買賣樣品：買方樣品（來樣制作）：對等樣品（回樣）賣方樣品：原樣、復樣、參考樣封樣（出樣人自封、買賣雙方會同加封）船頭樣（2）文字說明的品質表示憑規格買賣——商品質量的主要指標：成分、純度、容量、性能、大小、長短、粗細等。憑等級買賣——對規格的分類：如特級、一級、二級等等。憑標準買賣——規格的標準化。企業標準、行業標準、國家標準、國際標準、標準物標準——一是FAQ；二是GMO（GOODMERCHANTABLEQUALITY——上好可銷品質）憑牌名、商標買賣——商標是牌號的圖案化。憑產地或地理名稱標志買賣——憑說明書和圖樣買賣——3．合同中的品質條款：（1）品質機動幅度：機動范圍如色織格布闊度41/42”規定極限如大豆出油率>=80%上下差異（2）質量公差（QUANLITYTOLERANCE）1．以實物表示商品的品質以作為交易對象的商品的實際品質或以代表商品品質的樣品來表示商品的品質，包括：（1）看貨成交又稱憑現貨買賣，即根據現有商品的實際品質買賣。具體做法：在貨物存放地賣方向買方展示貨物，買方或其代理人逐一檢視，對滿意的貨物即與賣方達成交易。這種做法，多見于寄售、拍賣、展賣等貿易業務中。（2）憑樣品買賣指交易雙方規定以樣品表示商品的品質并以之作為賣方交貨品質的依據。在國際貿易實務中，有些商品難以用文字來說明其品質，代之以實物樣品來表示。根據樣品提供者的不同，憑樣品買賣可分為：①憑賣方樣品買賣②憑買方樣品買賣③憑對等樣品買賣2．用文字說明表示商品的品質即以文字、圖表、相片等方式來說明商品的品質，包括：（1）憑規格買賣。指用反映商品品質的指標，如成分、含量、性能等來確定商品品質的交易。如：“統一”鮮橙多鮮橙汁飲料，鮮橙原汁含量10%。（2）憑等級買賣。指同類商品因規格不同，而用文字、數碼或符號進行分類，以此來確定商品品質的交易。如2002中國綠茶，特珍一級。（3）憑標準買賣。指以政府機關或工商團體統一制定的標準來確定商品品質的交易。如美國的UL是其電器電子產品的國家檢驗標準。在買賣農副產品時，還有兩種常見的標準：FAQ“良好平均品質”（Fairaveragequality）和GMQ“良好可銷品質”（Goodmerchantablequality）。（4）憑說明書和圖樣買賣。對于某些工業制成品，如電器、儀表等，很難用幾個簡單的指標來反映其品質，而需要憑說明書、照片或圖樣來具體地描述其內部構造及性能，按此方式交易，稱為憑說明書和圖樣買賣。（5）憑商標或牌號買賣。指對某些質量穩定且在市場上有著良好聲譽的商品，買賣雙方在磋商和簽訂合同時，直接采用這些商品的商標或牌號來作為商品的品質表示，按此方式交易，稱為憑商標或牌號買賣。如“張小泉”剪刀、“海爾”家用電器、“Software”軟件等。（6）憑產地名稱買賣。有些商品，尤其是農副土特產品，其品質因產地而異，交易中僅憑產地就可說明商品的品質好壞，即憑產地名稱買賣。如四川涪陵榨菜、浙江金華火腿、山東龍口粉絲等。（三）品質條款的規定1．對某些商品可規定一定的品質機動幅度。（1）品質公差指允許賣方的交貨品質可高于或低于一定品質規格的誤差，是國際上公認的產品品質的誤差。（2）品質機動幅度：允許賣方所交貨物的品質指標在一定幅度內有靈活性，如大豆含油量上下差異1%。2．正確運用各種表示品質的方法。一般來說，凡能用科學指標來說明商品品質的，可適用于憑規格、等級、標準買賣；品質穩定、具有一定特色的名優產品，可適用于憑商標或牌號、產地買賣；某些結構、性能復雜的機械產品，則適用于憑說明書買賣；難以規格化、標準化的商品，則適用于憑樣品買賣。3．品質條件要有科學性和合理性。（四）品質條款的內容在買賣合同中,品質條款的內容有繁有簡，一般視不同商品和不同表示品質的方法而定,包括商品的品名、規格、等級、品牌、標準以及交付貨物的品質依據等。憑樣品買賣時，應列明樣品的編號、寄送日期、有時還要加列交貨品質與樣品“大致相符”或“完全相符”的說明等。憑標準買賣時，應標明標準名稱及其版本年份。

第二節商品的數量數量條件是買賣雙方交接貨物的依據，是合同的主要條件之一。賣方所交貨物的數量必須與合同規定相符，否則，買方有權拒收。一、商品的計量單位根據商品的不同性質，計量單位有以下幾種：（一）重量(Weight)：如噸（ton）、千克（kg）等。（二）個數單位（Numbers）：如件（piece）、打（dozen）、雙（pair）等。（三）長度（Length）：如米（meter）、英尺（foot）等。（四）面積（Area）：如平方米（squaremeter）等。（五）體積（Capacity）：如立方米（cubicmeter）等。（六）容積（Volume）：如公升（litter）等。二、計算重量的方法（一）按毛重計算：商品本身的重量加包裝的重量。（二）按凈重計算：指商品本身的重量。以毛作凈GrossforNet：以毛重當作凈重。是適用于價值較低的商品的計重方法。（三）按公量計算：用科學方法除去商品的實際水分，再加上標準水分所得的重量。（四）按理論重量計算：對于規格和尺寸固定的商品，其重量大致相同，根據件數而推算出的重量。（五）按法定重量和實物凈重計算：法定重量即凈重，是海關征收貨物從量稅的基礎；實物凈重，又稱凈凈重，它是純商品的重量。三、合同中的數量條款（一）數量條款的內容數量條款的基本內容，主要有交貨數量和計量單位。按重量計算商品，還須明確計算重量的方法。對于大宗散裝貨物，還需要在數量條款中加訂溢短裝條款，主要包括數量機動幅度，機動幅度的選擇權以及溢短裝部分的作價方法。（二）合理規定數量機動幅度1．數量機動幅度的大小要適當。2．機動幅度選擇權的規定要合理。3．溢短裝數量的計價方法要公平合理。溢短裝條款是合同中規定的有關交貨數量機動幅度的條款，即規定交貨數量允許多裝或少裝若干，但以不超過規定數量的百分之幾為限。在數量機動范圍內多裝或少裝的貨物，有兩種計算方法：一種是按合同規定的價格計算；另一種是對溢裝或短裝部分按裝運時的市場價格計算。第三節商品的包裝國際貿易中，絕大多數商品都需要一定的包裝，它是貨物說明的組成部分，是保護商品和美化商品的重要手段，是合同的主要條件之一。包裝的好壞，不僅關系到商品的使用、銷路、售價，還在一定程度上反映了一個國家的生產力水平。一、運輸包裝與銷售包裝商品的包裝，按其在流通過程中的不同作用分為（一）運輸包裝以運輸為主要目的的包裝，這種包裝具有保障產品安全，方便儲運裝卸，加速交接、點驗等作用。通常又分為：1．單件運輸包裝2．集合運輸包裝（1）集裝箱（2）集裝包、袋（3）托盤（二）銷售包裝以銷售為主要目的，隨商品進入零售市場直接與消費者見面的包裝。這種包裝除具有保護商品的作用外，還有美化商品、宣傳商品、便于攜帶，從而促進銷售的功能。常見的銷售包裝有：（1）掛式包裝（2）堆疊式包裝（3）攜帶式包裝（4）易開包裝（5）噴霧包裝（6）配套包裝（7）禮品包裝（8）復用包裝二、中性包裝和定牌（一）中性包裝它指既不標明生產國別、地名和廠家名稱，也不標明商標或牌號的包裝。具體包括：1．無牌中性包裝：商品或包裝上均不使用任何商標或牌號，也不注明生產國別和廠名。2．定牌中性包裝：商品或包裝上使用買方指定的商標或牌號，但不注明生產國別和廠名。（二）定牌指賣方按買方要求在其出售的商品或包裝上標明買方指定的商標或牌號。在我國的具體做法是：1．在定牌生產的商品和/或包裝上，只用外商所指定的商標或牌號，而不標明生產國別和出口廠商名稱，這屬于采用定牌中性包裝的做法。2．在定牌生產的商品和/或包裝上，標明我國的商標或牌號，同時也加注國外商號名稱或表示其商號的標記。3．在定牌生產的商品和/或包裝上，在采用買方所指定的商標或牌號的同時，在其商標或牌號下標示“中國制造”字樣。（三）包裝條款的規定買賣合同中的包裝條款主要包括：包裝材料、包裝方式、包裝規格、包裝標志和包裝費用等內容。買賣雙方在合同中商訂包裝條款應注意以下幾點：1．對包裝的要求應具體明確；2．應訂明包裝費用由何方負擔；3．明確何方提供運輸標志；4．明確包裝不良應負的責任。三、運輸包裝的標志指在運輸包裝上面書寫、壓印、繪制的圖形、數字和文字，其目的是為了在運輸過程中識別貨物。主要有運輸標志，指示性標志和警告性標志三種。（一）運輸標志又稱嘜頭，通常由一個簡單的幾何圖形和一些字母、數字及簡單的文字組成。聯合國歐洲經濟委員會簡化國際貿易程序工作組，制定的標準運輸標志包括4個因素，它們是：1．收貨人或買方名稱的英文縮寫字母或簡稱；2．參考號：如運單號碼、訂單號碼和發票號碼等；3．目的地；4．件數號碼。（二）指示性標志根據商品的特征，對某些易碎、易損、易變質的商品，用文字說明和圖形作出標志，以示在搬運和儲存過程中應引起注意的問題和事項。例如“小心輕放”、“勿用手鉤”等。（三）警告性標志指在易燃品、爆炸品、有毒物品、劇毒物品、腐蝕性物品及放射性物品的運輸包裝上標明危險性質的文字說明和圖形以提醒有關人員在貨物的運輸、保管和裝卸過程中，根據貨物的性質，采取相應的防護措施，以保護人身安全和運輸物資的安全。

本講小結三項合同條款：

商品品名、品質條款：（1）列明商品品名條款的意義；（2）重點掌握表示商品品質的方法：以實物表示和以文字說明表示商品品質的方法。

商品數量條款（重點掌握）：（1）計量單位的確定；（2）計重方法的確定；（3）數量溢短裝條款的規定。

商品包裝條款：（1）運輸包裝與銷售包裝；（2）定牌中性包裝（重點掌握）。

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