民刑交叉專題報告TOC\o"1-5"\h\z\o"CurrentDocument"一、 民刑交叉案件的概念 2二、 民刑交叉相關法律規定 2（一） 程序上的相關規定 2（二） 實體上的相關規定 5三、 民刑交叉司法實務現狀 6（一） 程序方面的實務現狀 6\o"CurrentDocument"1、 概況 6\o"CurrentDocument"2、 具體案例 7（二） 實體方面的實務現狀 81、 概況 82、 具體案例 8四、 民刑交叉案件中的程序選擇 9（一） “先刑后民”模式 9\o"CurrentDocument"1、 概念 9\o"CurrentDocument"2、 優勢 9\o"CurrentDocument"3、 弊端 9\o"CurrentDocument"4、 條件 9（二） “先民后刑”模式或“刑民并行”模式 101、 責任主體與行為主體不一致時，應“民刑并存”或“先民后刑”102、 如果刑事訴訟須以民事訴訟結果作為確權或其他前提的案件，應“先民后刑” 11五、 民刑交叉案件中合同效力認定 11（一） 是否屬于“以合法形式掩蓋非法目的” 11（二） 是否屬于“違反法律、行政法規的強制性規定” 12\o"CurrentDocument"（三） 刑法與民法評價角度的差異 14（四） 小結 14\o"CurrentDocument"六、 如何保護被害人的利益？ 15一、 民刑交叉案件的概念對于民刑交叉案件的概念，不同的學者給出了不同的概念。我們小組整理主要觀點如下：.觀點一：民刑交叉是指民事案件與刑事案件在法律事實、法律主體方面存在完全重合或者部分重合，從而導致案件的刑事、民事部分之間在程序處理、責任承擔等方面相互交叉和滲透。正是由于案件法律事實產生了交叉（重合或者部分重合），根據不同的法律規范，產生了不同的法律責任（刑事責任和民事責任），涉及完全相同或者部分相同的主體承擔，需要兩種不同的訴訟程序（通過刑事訴訟運用公權力進行制裁和通過民事訴訟對私權利進行救濟）來實現權利救濟，才產生案件的交叉問題。應當說，民刑交叉案件主要是以案件所涉及的法律事實、法律關系、法律責任三個要素為根據。1觀點二：刑民交叉案件，又稱為刑民交織、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律關系，又涉及民事法律關系，且相互直接存在交叉、牽連、影響的案件。2觀點三：刑民交叉案件就是在民事和刑事上相互交叉或牽連、相互影響的案件。它具體表現為三大類：第一類是牽連型民刑交叉案件，指因不同法律事實分別涉及刑事法律關系和民事法律關系，但法律事實之間具有一定的牽連關系而造成的刑民交叉案件。例如，同一行為主體實施了兩個獨立的法律行為，分別侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，但都是基于同一行為主體，法律事實牽連，刑民案件交叉。第二類是疑難型民刑交叉案件，指因同一法律事實涉及的法律關系一時難以確定是刑事法律關系還是民事法律關系而造成的刑民交叉案件。法律事實的復雜性和人類認知能力的有限性及差異性，決定了對同一法律事實存在不同的認識和理解，造成了公、檢、法三部門對案件性質的認識存有分歧，有的認為是刑事案件，有的則認為是民事案件，由此形成了刑民交叉案件的一種特殊表現形式。第三類是競合型民刑交叉案件，指因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，從而構成刑民案件交叉。3觀點四：刑民交叉案件有廣義和狹義之分，廣義上的刑民交叉案件就是指既涉及刑事法律關系，又涉及民事法律關系，且相互之間存在交叉、牽連、影響的案件。狹義上的刑民交叉案件主要包括以下兩種：（1）因不同法律事實分別涉及刑事法律關系和民事法律關系，但法律事實之間具有一定的牽連關系而造成的刑民交叉案件。（2）因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，從而構成刑民案件交叉案件。4二、 民刑交叉相關法律規定（一）程序上的相關規定1、1985年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》（已于2013年1月18日失效）該《通知》指出：“各級人民法院在審理經濟糾紛案件中，如發現有經濟犯罪，應按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于王林清：《民刑交叉中合同效力的認定及訴訟程序的構建——以最高人民法院相關司法解釋為視角》，載《法學家》2015年第2期。何帆：《刑民交叉案件審理的基本思路》，中國法制出版社2007年版，25-26頁。江偉、范躍如：《刑民交叉案件處理機制研究》，載《法商研究》，2005年第4期。同注2。執行刑事訴訟法規定的案件管轄范圍的通知》，將經濟犯罪的有關材料分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查、起訴，公安機關或檢察機關均應及時予以受理。”該通知中所說的，法院將經濟犯罪的有關材料分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查、起訴，就其語義而言是非常模糊的?！耙扑汀笔侵阜ㄔ厚g回經濟糾紛案件的起訴，還是中止經濟糾紛案件的審理，并不明確。但實踐中的做法往往是駁回該經濟糾紛案件的起訴。2、 1987年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》（已于2013年1月18日失效）該《通知》規定：（1）“各級人民法院在審理經濟糾紛案件中，如果發現有經濟犯罪事實的，即應及時移送”；（2）“人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現經濟犯罪時，一般應將經濟犯罪與經濟糾紛全案移送，依照刑事訴訟法第53條和第54條的規定辦理。如果經濟糾紛與經濟犯罪必須分案審理的，或者是經濟糾紛案件經審結后又發現有經濟犯罪的，可只移送經濟犯罪部分。對于經公安、檢察機關偵查，犯罪事實搞清楚后，仍需分案審理的，經濟糾紛部分應退回人民法院繼續審理”。在這一規定中，使用了非規范性的表述一一“全案移送”。在司法實踐中，“全案移送”意味著審理經濟糾紛案件的法院不能再繼續審理，因為案件已經不在民事法庭。但通知并沒有明確法院是應當駁回起訴，還是中止訴訟。“全案移送”更像是司法機關內部程序操作的行業術語，顯現出此時司法機關在程序處理上的非規范性。從法理上說，只能將“全案移送”理解為案件材料的移送，但經濟糾紛案件仍系屬于民事法院，否則難以理解《通知》關于“在公安、檢察機關偵查，犯罪事實搞清楚之后，仍需分案審理的，經濟糾紛部分應退回法院繼續審理”的規定?！袄^續審理”意味著之前的案件處于中止狀態。該《通知》中還隱含著另一層意思，即案件移送給公安、檢察機關則意味著合并審理，不移送是“分案審理”。3、 1997年《最高人民法院關于審理存單糾紛案件的若干規定》該文件第3條第2款規定：“人民法院在受理存單糾紛案件后，如發現犯罪線索，應將犯罪線索及時書面告知公安或檢察機關。如案件當事人因偽造、變造、虛開存單或涉嫌詐騙，有關國家機關已立案偵查，存單糾紛案件確須待刑事案件結案后才能審理的，人民法院應當中止審理。對于追究有關當事人的刑事責任不影響對存單糾紛案件審理的，人民法院應對存單糾紛案件有關當事人是否承擔民事責任以及承擔民事責任的大小依法及時進行認定和處理?！边@一規定雖然沒有直接援引當時民事訴訟法關于訴訟中止的規定，但民事訴訟法關于處理交叉訴訟關系的基本精神已經明確，即只有另一案的處理結果成為本案審理的依據時，本案才予以中止?！按鎲伟讣幎ā敝忻鞔_，如果當事人的刑事責任不影響對存單糾紛案件的審理，人民法院關于存單糾紛案件的審理可以繼續，“確須待刑事案件結案后才能審理的，人民法院應當中止審理”。這樣的規定已經不再是無條件的“先刑后民”。4、 1998年《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》該文件第1條規定：“同一公民、法人或其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理。”第10條規定：“人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理?！钡?1條規定：“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。”第12條規定：“人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關?！贝艘幎ㄗ畲蟮奶攸c，就是明確規定雖然案件牽涉經濟犯罪的事實，但對于經濟糾紛案件部分人民法院仍然可以繼續審理，僅僅是將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關，而非像過去的司法解釋那樣必須“全案移送”，等待經濟犯罪案件的偵查處理結果。但該規定依然沒有提到民事訴訟法關于訴訟中止的相關規定?！敖洕缸飭栴}規定”是對1997年“存單案件規定”關于民事與刑事案件交叉關系處理規則的進一步抽象和概括，超越了存單案件這一特殊類型，將其適用于所有經濟糾紛案件。而且，由于難以界定上述規定中“不同法律事實”“同一法律關系”的內涵，導致實務中各級法院和公安機關在處理涉及民刑交叉案件的管轄問題上，大都適用上述第11條規定，而第11條規定最容易產生“先刑后民”的解讀。由此，“先刑后民”又成為司法機關處理民刑交叉案件的首選準則。5、 2014年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規定：“對于公安機關、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件，有關單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執行涉案財物的，人民法院應當不予受理，并將有關材料移送公安機關或者檢察機關。人民法院在審理民事案件或者執行過程中，發現有非法集資犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴或者中止執行，并及時將有關材料移送公安機關或者檢察機關。公安機關、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審理非法集資刑事案件中，發現與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實，或者被申請執行的財物屬于涉案財物的，應當及時通報相關人民法院。人民法院經審查認為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規定處理?！庇袑W者認為可以作如下理解：非法集資涉嫌刑事犯罪的，就不存在民事案件的可能，也就不存在中止民事訴訟的問題，而只能駁回和中止執行。嚴格而言，“非法集資意見”否定了此種案件類型中刑事訴訟與民事訴訟競合的可能。將“非法集資意見”與前面若干有關民刑交叉關系的司法解釋進行比較，可以發現其有一個突出的特點，即不再將“同一法律事實”和“同一法律關系”作為民刑交叉的判斷標準，而是將判斷標準改為“同一事實”。顯然，“同一事實”的表達是準確的。因為所謂法律事實是一種對事實本身的法律評價，是人們的觀念形象。民事法律關系與刑事法律關系是不同的法律關系，不可能在“法律關系”上存在“同一”，《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》中的“同一法律事實”和“同一法律關系”實際上是指民、刑案件在自然事實上的同一?！睹袷略V訟法》第150條規定：“有下列情形之一的，中止訴訟：……（五）本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的……?！边@一規定沒有明確另一案件的性質，即另一案件即可能是民事案件也可能是刑事案件或行政案件，故這一規定實質上可以理解為,在出現民刑交叉的情況下，只有刑事案件的審理結果對審理民事案件的審理有先決關系時才需要中止民事案件的審理程序，否則則不需要。（二）實體上的相關規定1、 2000年《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第（三）項規定：“對于交通肇事造成公共財產或他人財產直接損失，負事故全部或主要責任的行為人，若無能力賠償數額在30萬元以上的，構成交通肇事罪，承擔刑事責任；反之若有能力賠償的，則不以犯罪論處，只須承擔民事賠償責任?！边@一規定實際上確立了這樣一個的規則，即刑事案件中行為人的刑事責任，在一定條件下可以轉換為相應的民事賠償責任。2、 2013年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第十六條規定：“借款人或出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定其有罪，民間借貸合同并不當然無效。應當根據當事人的意思表示、借貸行為本身是否違法以及是否具備合同法第52條規定的情形，認定民間借貸合同的效力?！薄睹耖g借貸征求意見稿》采用了“民間借貸合同并不當然無效”的表述符合上文法理及司法實踐的需要，但在認定民間借貸合同效力上，《民間借貸征求意見稿》中有關“應當根據當事人的意思表示，借貸行為本身是否違法以及是否具備合同法第52條規定的情形”的內容卻有畫蛇添足之嫌。無效民事合同的認定，應當以《合同法》第52條作為依據，不符合該條情形的合同，不屬于無效合同的范疇。如果“根據當事人的意思表示，借貸行為本身是否違法”的情形認定民間借貸合同的效力，那么，是否意味著“借貸行為違法”的民間借貸合同得認定無效了。3、 2014年《最高人民法院關于審理民刑交叉案件若干問題的規定（征求意見稿）》5第26條規定：“行為人通過簽訂合同手段實施詐騙，被人民法院生效的刑事判決定罪處罰后，對行為人與合同相對人簽訂的合同的效力應當區分以下情形予以認定：（一）合同相對人與行為人惡意串通的，或者合同相對人明知合同違法仍簽訂合同的，或者存在《中華人民共和國合同法》第52條規定的其他情形的，應當依法認定該合同無效；（二）合同相對人因行為人的欺詐行為，在違背真實意思的情況下簽訂合同，不存在《中華人民共和國合同法》第52條規定的情形的，合同相對人可以根據《中華人民共和國合同法》第54條的規定向人民法院提起變更或撤銷之訴?！?、 2017年修訂后的《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》第三部分“常見量刑情節的適用”第8條規定：“對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質，退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退贓、退賠的數額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30%以下?！钡?條規定：“對于積極賠償被害人經濟損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠償能力以及需要說明的是，我們小組只在論文中看到了該征求意見稿的部分表述，但未能找到原文。條文來源同注1。認罪、悔罪程度等情況，可以減少基準刑的40%以下；積極賠償但沒有取得諒解的，可以減少基準刑的30%以下；盡管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準刑的20%以下?！?、 《侵權責任法》第4條規定：“侵權人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任，因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產不足以支付的，先承擔侵權責任。”6、 《公司法》第214條規定：“公司違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產不足以支付時，先承擔民事賠償責任?！?、 《證券法》第232條規定：“違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任?！?、 《刑法》第36條規定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。”根據《刑事訴訟法》的規定和《最高人民法院對刑事附帶民事訴訟精神損害賠償議案的答復》，被害人只有權就被告人的犯罪行為造成的物質損失提起附帶民事訴訟，而精神損害并不在賠償范圍之列。三、民刑交叉司法實務現狀(一)程序方面的實務現狀1、概況有學者總結了涉嫌非法集資犯罪的民間借貸合同審判中，目前司法實踐中主要的幾種處理方式6：終止審理，駁回起訴。根據《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條的規定，有的法院據此認為，非法集資犯罪屬于刑事案件，被害人向擔保人起訴追償也屬于刑事追償問題，應全案移送公安、檢察機關進行偵查、提起公訴，不宜繼續由民事訴訟解決，故裁定駁回起訴。7中止審理。有的法院根據我國《民事訴訟法》第136條第5項的規定認為，既然某起民間借貸行為是被告非法集資犯罪的一部分，那么其具體的數額、內容、效力都有待于刑事案件的判決，民事訴訟程序應當中止審理。8繼續審理。有法院認為，無論單筆借貸行為是否涉及刑事犯罪，只要其形式真實合法、證據充分確鑿，那么就應當通過民事訴訟來進行判決，民事與刑事審理互為平行關系，并無先后之別。9刑事判決。劉憲權、翟寅生：《刑民交叉案件中刑事案件對民事合同效力的影響研究——以非法集資案件中的合同效力為視角》，載《政治與法律》2013年第10期。例如，下文提到的《最高人民法院關于詐騙犯罪的被害人起訴要求詐騙過程中的保證人代償“借款”應如何處理問題的復函》。8沈芳君：《構成非法吸收公眾存款罪的民間借貸及其擔保合同效力》，載《人民司法?案例》2010年第22期。9例如，下文提到的《最高人民法院關于詐騙犯罪的被害人起訴要求詐騙過程中的收取擔保費用的保證人代償“借款”應如何處理的請示的復函》。刑事審判對非法集資犯罪所得的資金主要是通過清理清退來返還受害人，該方式屬于追贓程序，而非通過合同履行或違約責任來解決。2、具體案例（1）《最高人民法院關于詐騙犯罪的被害人起訴要求詐騙過程中的保證人代償“借款”應如何處理問題的復函》10“馮樹源從胡強處‘借款'的行為既已被認定為詐騙罪，胡強追索馮樹源所‘借'四萬元則屬刑事案件中的追贓問題。因此，對胡要求受馮欺騙的‘擔保人'代償‘借款'的糾紛，人民法院不宜作為民事案件受理，第一審法院裁定駁回起訴是正確的?！保?）華埠經濟貿易公司與中國外運山東威海公司等船舶進口代理合同、廢鋼船買賣合同糾紛案11在華埠經濟貿易公司與中國外運山東威海公司等船舶進口代理合同、廢鋼船買賣合同糾紛案中，華埠公司涉嫌構成走私犯罪。此時華埠公司與俄方的合同糾紛案件屬于民事案件，與華埠公司的走私行為并非同一事實，最高人民法院認為，根據《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第1條“同一公民、法人或其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理”，人民法院對本案民事糾紛仍然可以審理。原審法院再審裁定適用法律錯誤，裁定“駁回華埠公司的起訴，將本案全案移送公安機關”不當。此案中最高人民法院實際承認了民刑并行的方式，否定了“先刑后民”的適用。（3）國旅集團上海有限公司與趙磊旅游合同糾紛案12本案的爭議焦點是國旅集團上海有限公司對于田辛的犯罪行為所造成的后果是否負有民事責任。根據《最高人民法院在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第三條，單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以該單位的名義對外簽訂經濟合同，將取得的財物部分或全部占為己有構成犯罪的，除依法追究行為人的刑事責任外，該單位對行為人因簽訂、履行該經濟合同造成的后果，依法應當承擔民事責任。因此，國旅集團上海有限公司應對田辛的犯罪行為造成的后果依法承擔相應的民事責任，趙磊亦有權據此主張國旅集團上海有限公司賠償其相應損失。上海市靜安區法院經審理認為，個人犯合同詐騙罪承擔相應的刑事責任并不當然免除其所在單位需承擔的民事責任。在本案立案時，刑事案件尚在公安機關偵查階段，對于本案的程序選擇，實踐中存在多種操作方式，若適用絕對的“先刑后民”原則，可將民事案件中止審理或者裁定駁回原告起訴，將案件移送公安機關，上述處理方式有利于更為清晰地還原案件的事實。而選擇“刑民并存”程序則利于對正當民事權利的充分、及時救濟。適用“刑民并存”程序的前提是行為主體與責任主體的相互分離。當行為主體和責任主體一致時，若發現刑事案件已立案，應當以適用“先刑后民”程序為基本原則；而當行為主體和責任主體呈現分離狀態時，“刑民并存”程序則可以適用。1990年10月13日發布，（1990）民他字第38號。由于復函是針對下級法院具體審判的案件作出的回復，我們認為其代表當時最高人民法院的審判實務的態度，所以我們將復函放在司法實務部分。最高人民法院（2000）交提字第3號。一審上海市靜安區人民法院（2017）滬0106民初16608號，二審上海市第二中級人民法院（2018）滬02民終6303號。（二）實體方面的實務現狀根據老師提的課前問題，我們將實體方面的實務現狀限縮在如何認定涉及犯罪行為的合同效力上。1、概況有學者通過檢索1998年至2017年最高人民法院和各省高級人民法院受理涉嫌刑事犯罪的合同效力認定的案件判決得出了這樣的結論：部分法院判決認為刑事上的否定評價不構成對民事效力的絕對否定，應依民事法律規范對此類合同效力進行認定，為區分主義。相反的觀點認為此類合同因涉嫌欺詐違法行為而當然無效，此為無效主義。13（剔除重復案件后的）搜索結果（案件數）樣本案件數“無效主義”（案件數）“區分主義”（案件數）最咼人民法院29103（30%）7咼級人民法院1835320（37.7%）33檢索方法為以“合同”“涉嫌詐騙”“無效”這一關鍵詞組合在北大法寶案例庫中進行檢索，并對案由為“合同、無因管理、不當得利”的案件進行初步統計。表中“樣本案件”是指涉及對合同一方涉嫌詐騙的合同效力進行認定的案件。除了以上關鍵詞組合，該學者還以“合同”、“詐騙罪”、“效力”、“無效”、“刑事犯罪”等關鍵詞進行隨機組合對近18年以來的案例進行了多次檢索。綜觀檢索結果，大體可歸納出以下三條規律：第一，最高人民法院采“無效主義”的裁決雖然不在少數，但比例明顯低于高級人民院；第二，采“無效主義”的裁決，超過25%的案件引用1998年《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條的規定，直接裁定駁回原告的起訴；第三，“無效主義”認定違“法”合同無效時，所引用的“法”主要是《合同法》第52條第（3）項“以合法形式掩蓋非法目的”或者第（5）項“違反法律、行政法規的強制性規定”據此可以判定，該類案件之所以會出現同案不同判的情況，主要是因為法院在這兩項法律規定的適用上產生了分歧。2、具體案例（1）《最高人民法院關于詐騙犯罪的被害人起訴要求詐騙過程中的收取擔保費用的保證人代償“借款”應如何處理的請示的復函》14“借款人攜款外逃，未被認定為詐騙犯罪，人民法院不宜以借款人借款系欺詐行為為由認定借款合同無效，也不能據此認定作為從合同的保證合同無效。債權人可依法請求保證人履行合同。收取擔保費用的保證人較無償提供擔保的保證人承擔更多的義務。保證人提出自己也是詐騙犯罪的受害人的免責理由不能成沈偉：《涉嫌詐騙合同效力的司法認定及其處理路徑————基于法解釋學的解構》，載《法學評論》2017年第4期。1994年9月6日發布。（2）吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產開發有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案15該判決表明民間借貸涉嫌或構成非法吸收公眾存款罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力。（3）上海閩路潤貿易有限公司與上海鋼翼貿易有限公司買賣合同糾紛案16該判決表明，在判定合同效力時，不能僅因為合同一方實施了涉嫌犯罪的行為而認定合同無效，此時仍應根據《合同法》等法律、行政法規判斷合同效力，以保護合同中無過錯一方的合法權益，維護交易安全和交易秩序。四、民刑交叉案件中的程序選擇（一）“先刑后民”模式1、概念所謂“先刑后民”，是指在民事訴訟活動中發現涉嫌刑事犯罪時，應當在偵查機關對涉嫌刑事犯罪的事實查清后，由法院先對刑事犯罪進行審理，再就涉及的民事責任問題進行審理，或者由法院在審理刑事犯罪的同時附帶審理民事責任問題，在此之前法院不應單獨就其中的民事責任予以審理判決。2、優勢刑事訴訟審限較短，有利于提高訴訟效率；通過刑事訴訟查明的案件事實更接近于客觀事實，有助于民事案件事實的認定等。3、弊端肖建國、宋春龍認為絕對的“先刑后民”原則忽視了被害人獨特的利益訴求，阻斷了對被害人民事權利進行司法救濟的正當渠道，也阻礙或延遲了民事訴訟的正常進行。陳興良教授將機械適用“先刑后民”原則的弊端歸納為三點：一是“先刑后民”容易被某些司法機關惡意利用，成為干涉經濟糾紛的一個借口；二是“先刑后民”容易被當事人惡意利用，以達到“以刑止民”的目的；三是“先刑后民”容易使司法資源成為某些當事人實現個人目的的手段。王林清認為應摒棄“先刑后民”原則，以“刑民并行”作為處理刑民程序沖突的基本原則，“先刑后民”或“先民后刑”均為該原則的例外。理由為：第一，從價值功能而言，公權與私權應受平等保護；第二，刑事訴訟的證明標準高于民事訴訟更多是基于保障人權的需要，防止在證據存疑的情況下出現冤假錯案；第三，當事人舉證不足而遭致敗訴的后果應由其自行承擔，不應歸責于民事訴訟未像刑事審判那樣給予其“全方位、周到”的保護；第四，“先刑后民”不利于對受害人實施權利救濟，當事人的訴權客觀上被漠視，受害人程序性選擇權某種程度上被剝奪，相應權益無法得到保護。此外，“先刑后民”還存在為地方保護主義提供路徑的嫌疑，也容易為某些人惡意利用國家司法資源實現個人不正當利益提供根據。4、條件成立民刑責任聚合時，“先刑后民”的適用應滿足責任主體與行為主體一致、同一法律事實以及刑事程序不以民事程序為前提三個條件：17《最高人民法院公報》2011年第11期。最高人民法院公報案例，（2015）民申字第956號。肖建國、宋春龍：《責任聚合下民刑交叉案件的訴訟程序——對“先刑后民”的反思》，載《法學雜志》（1）責任聚合源于同一行為或事實。若同一主體實施了多個行為，應分別承擔民事責任與刑事責任，此時，雖然該主體需分別參與刑事訴訟與民事訴訟，但兩個程序之間并未有實質性的關聯。又例如履行合同過程中涉嫌犯罪，此時合同責任與刑事責任聚合，但應當適用“民刑并行原則”。再例如，在民間借貸案件與非法集資案件形成的責任聚合中，如果民間借貸的事實與非法集資的實施并非同一，則對民間借貸的認定，并非要以非法集資的認定為前提。（2）責任聚合中的責任主體與行為主體必須一致。具體來說，民事行為主體與民事責任主體、刑事責任主體必須達到一致，不存在責任的轉化、代替以及分擔的情況，民事責任與刑事責任的最終承擔者為同一主體。刑事訴訟以罪責自負為原則，只能以實施行為者作為責任承擔者，而民事法律則強調對權利人的救濟，會出現民事責任主體與民事行為主體分離的情況，進而導致刑事訴訟程序與民事訴訟程序在主體上有著差異，仍適用“先刑后民”不再具有合理性。（3）刑事案件的審理不以民事案件的審理為前提。一方面，一部分刑事犯罪構成要件的證成要以民事法律事實或法律要件的認定為前提。由于我國實行民事與刑事法庭分立的格局，刑事法官在認定民事法律事實或法律要件之時并不具有專業上的優勢，而且在刑民管轄上采取不同的標準，在民刑責任聚合的情形下會出現民事案件的管轄法院高于刑事案件的管轄法院的情況，因而承認民事法庭對現行問題的認定具有合理性與現實性，此時更適宜適用“先民后刑”原則。另一方面，某些民事責任的判定并不依賴刑事責任的認定，如果強制要求適用“先刑后民”原則，則會降低民事訴訟的效率，不利于民事權利的保護。刑事法律關系具有單向性，犯罪嫌疑人不能對公訴人提出權利主張，而民事法律關系具有多向性，作為民事訴訟被告地位的民事責任人亦享有提出正當民事請求的權利，這在訴訟程序中表現為反訴甚至積極的提起民事訴訟，刑事被害人亦有可能承擔民事責任。不能因為其處于犯罪嫌疑人地位就否定其民事權利，應當允許其按照獨立的民事程序來解決相應的民事糾紛，在此程序中也必然涉及到責任聚合行為和民事責任的認定，此時已然不能適用“先刑后民”原則。即使行為人應當承擔民事責任，由于犯罪構成并不與民事要件事實相一致或重合，這使民事程序與刑事程序在法庭證明、事實認定的量與質兩方面存在巨大的差異，導致民事要件事實的證明無法以先行的刑事訴訟作為依據，或者即使將其作為依據也可能遭到證偽的可能。（二）“先民后刑”模式或“刑民并行”模式1、責任主體與行為主體不一致時，應“民刑并存”或“先民后刑”由于法定原因或意定原因，某些直接行為主體并不承擔或并不單獨承擔民事責任，而是由與之有關的其他民事主體承擔或共同承擔。然而當此行為觸犯刑法時，仍以其直接作出者為最終的刑事責任人，并不存在任何替代其承擔責任之主體。換言之，在責任聚合時，刑事訴訟中的犯罪嫌疑人與民事訴訟中的被告并非同一主體。由于民事責任的設置以救濟、補償為主要目的，在存在多個責任主體的情況下，受害人或權利人享有正當的請求權基礎，可以選擇對不承擔刑事責任的主體提起訴訟，此時不能以“先刑后民”為原則來限制其訴權，而應當鼓勵、2017年第3期。引導權利人實現自己的最大利益，允許受害人自由行使訴權，起訴犯罪嫌疑人以外的其他責任人，否則不但會使民事責任設置的目的落空，還存在過度刑事化的可能。尤其在行為人下落不明時，仍可利用民事訴訟的缺席裁判制度，以確保受害人能夠得到及時的司法救濟。民法中的替代責任、補充責任和連帶責任是這一類案件的具體體現。民法中所規定的替代責任主要有監護人的替代責任、被代理人對表見代理和表見代表的替代責任、雇主的替代責任。補充責任主要有勞務派遣方的補充責任、安全保障義務人與教育機構的補充責任。典型的連帶責任有連帶保證人的保證責任和共同侵權中的連帶責任。2、如果刑事訴訟須以民事訴訟結果作為確權或其他前提的案件，應“先民后刑”典型情形如侵犯商業秘密罪，構成侵犯商業秘密罪需首先對權屬、侵權能否成立等民事問題作出判斷，民事法官首先要審查確定的事實是權利人賴以起訴的技術信息或者經營信息是否構成商業秘密。再如盜伐林木罪與濫伐林木罪，在對林木存在產權糾紛的情況下，首先應確認產權歸屬，之后再確定是否涉嫌犯罪以及所犯何罪。根據《刑法》規定，林木權屬成為區分盜伐林木罪與濫伐林木罪的關鍵，此時應首先通過民事訴訟程序來確認林木的所有權歸屬。五、民刑交叉案件中合同效力認定我國審判中，將民刑交叉案件中的合同認定為當然無效的主要依據是《合同法》第52條第三項“以合法形式掩蓋非法目的”或者第五項“違反法律、行政法規的強制性規定”。在這一部分，我們小組將從這兩個法條的分析入手，探討民刑交叉中的合同效力。（一）是否屬于“以合法形式掩蓋非法目的”現有論文對這個問題的討論主要從涉嫌詐騙罪的合同進行分析。所以我們小組先從涉詐騙罪的合同是否屬于“以合法形式掩蓋非法目的”開始討論，再討論其他類型的犯罪相關聯的合同效力如何認定。有觀點認為，涉合同類詐騙行為應當被定性為：以簽訂合同的合法形式掩蓋詐騙的非法目的，應屬絕對無效，沒有有效可能性探討的余地。這個觀點的論述路徑是，將詐騙行為人與相對人之間訂立合同的行為定義為“合法形式”，將行為人內心騙取他人財物、獲取非法利益的動機定義為“非法目的”，從而由“合法形式＋非法目的”推導出“以合法形式掩蓋非法目的”的判定。對這個觀點的主要批判理由有：首先，“以合法形式掩蓋非法目的”的“目的＂，應當是合同雙方的共同目的，而非單獨一方的目的。原因在于合同是雙方行為，是雙方意思表示一致的結果。雙方外在表現的合同行為之下掩藏著的是另一合同目的，并且正是這一目的行為才是雙方真正意欲實施的。但因為這一目的本身非法，所以雙方才訂立了形式上合法的合同，使得被掩蓋的行為披上了合法外衣，具有形式合法的外觀。18以簽訂合同的形式實施詐騙，如果僅僅是合同一方的目的而非雙方的共同目的，并不屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的構成要件，在效力認定上也得不出合同無效的結論。其次，這種觀點會造成《合同法》法條之間的重復和沖突。刑法上的詐騙行為可以理解為惡劣程度更強的民法上的欺詐行為，而根據《合同法》第五十二條第一項和第五十四條第二款的規定，一方以欺詐行為訂立的合同，要么因損害了國家利益，觸發第五十二條的規定而被認定為無效，否則便落入第五十四條的規定，屬于可撤銷的合同。19由此可見，對于欺詐的合同的效力，《合同法》現有的規定是周延的、二分的。如果將其認定為“以合法形式掩蓋非法目的”，將無法解釋其與《合同法》第五十二條第一項和第五十四條第二款的關系。最后，這個觀點看似符合文義解釋，但是并不合理。按照同樣的邏輯，對于一般民事欺詐行為就可以這樣推導：雙方當事人之間訂立合同的行為是“合法形式”，欺詐行為人內心騙取財產利益的動機是“非法目的”，符合“合法形式＋非法目的”的形式，即可得出一般民事欺詐行為都屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的結論。然而，《合同法》已經明確規定了欺詐產生的合同，不損害國家利益的，是可撤銷合同。由于不可能存在既可撤銷、又同時無效的合同。因此這個觀點是錯誤的。20由此，涉嫌詐騙罪的合同并不屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，進而直接得出當然無效的結論。刑法中的詐騙行為是惡劣程度更高的民法中的欺詐行為，其合同的效力應根據《合同法》第五十二條第一項和第五十四條第二款的規定進行判定：損害國家利益的，無效；否則，可撤銷。刑法中與合同相關的罪名有許多，我們不可能一一分析，在這里，我們試舉幾個罪名進一步闡述和加固我們的結論。例如，強迫交易罪、敲詐勒索罪這兩個罪名下的強迫交易的行為和敲詐勒索的行為，可以理解為程度更惡劣的民法中的脅迫行為。民法中，脅迫行為產生的合同的效力判定同欺詐行為適用同一規則。由此，對這兩個犯罪行為下的合同，徑直判定為“以合法形式掩蓋非法目的”也會面臨和上面論述過的相同的矛盾。再如，刑法中的販賣淫穢物品牟利罪，就非常不適合以“合法形式掩蓋非法目的”去判定其效力。行為人并沒有用一個合法的形式掩蓋他的非法目的，訂立銷售淫穢物品的合同本身就是非法的行為，這個合同應該被認定為下面將要討論的違反法律強制性規定的合同。綜上所述，一刀切地認為，與犯罪相關聯的合同都是“以合法形式掩蓋非法目的”不僅是在邏輯上是錯誤的，而且也不能完全涵蓋到所有的犯罪行為。這種說法我們認為不正確。（二）是否屬于“違反法律、行政法規的強制性規定”有學者總結了涉嫌詐騙罪的合同因違法而當然無效的三種論證邏輯。2119《合同法》第五十四條第二款規定的是既可變更，也可撤銷。但是《民法總則》里只規定了可以撤銷合同，所以我們在這篇報告中只提撤銷合同，不討論變更合同。20同注13。21同注13。論證1的缺陷在于，它擴大了法律、行政法規的強制性規定的外延，將其擴張到了整個法律，然而違法并不等于違反法律、行政法規的效力性強制規定。論證2將禁止性規定都認為是效力性強制性規定，擴大了效力性強制性規范的外延，禁止性規范中還包括取締性規范或管理性規范。論證3認為刑事審判中對于詐騙行為認定的標準更高是有一定道理的。但是只能據此推出當合同一方當事人被刑事判決認定構成詐騙罪時，一般情況下也符合民事上欺詐的構成要件，卻無法得出刑事上給予否定評價時，民事上也必須給予否定評價的結論。該推論將民法上的無效法律行為與刑法中的違法行為混為一談。民事規范與刑事規范的評價體系其實是相互獨立的。根據我國《合同法》及其司法解釋的規定，只有違反效力性強制規定，合同才屬于無效。有學者將效力性強制性規定分為兩類法律規范，一類是法律法規明確規定違反該規定將導致合同無效或不成立的法律規范，另一類是法律法規中雖沒有明確規定違反該規定無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的法律規范。22我們小組贊同現在大多數論文的觀點，即不能僅僅因為行為涉嫌犯罪便否定合同的效力，而應當具體判斷刑法的條文是否屬于效力性強制規定。例如，在判斷非法吸收公眾存款罪中的民間借貸行為時，我們先判斷出刑法關于非法吸收公眾存款罪的規定屬于強制性規范。接下來，我們需要判斷這一強制性規范是否屬于效力性強制規定。而這個判斷應當根據該條文的規范目的來判斷：即這個條文的規范目的在于否定行為人無經營存貸款業務資質卻擅自向公眾吸收存款的行為。刑法對非法吸收公眾存款犯罪行為的否定性評價重點在于對違反或擾亂國家金融管理秩序行為的否定評價，而不是對雙方當事人合意借貸的效力評價。23因此，非法吸收公眾存款罪中的民間借貸合同，不能僅依據涉嫌非法吸收公眾存款罪而徑直被認定為無效。然而，對于我們之前提到的販賣淫穢物品牟利罪，買賣淫穢物品的合同就應當被認定為無效。因為刑法之所以禁止販賣淫穢物品，就是想要否定淫穢物品進行交易、流通的這個行為，已經對這個合同的內容進行了否定性評價。因此，我們認為，違反了刑法并不意味著一定違反了法律、行政法規的效力性強制規定而直接無效。合同的效力的認定，需要進一步的分析該刑法條文的規范目的，是否是要給予這個合同否定性的評價。22王利明：《論無效合同的判斷標準》，載《法律適用》2012年第7期。23同注6。（三）刑法與民法評價角度的差異毫無疑問，刑法與民法在保護的利益、規制的行為等方面是存在交叉領域的，這也是民刑交叉案件出現的原因。前面