出口價格協調行為的法律風險分析

一、中美之間存在嚴重損害中方出口利益的反壟斷訴訟制度中國醫藥貢品出境商業協會（nationaldrugadministration）、威勝制藥（shihof）、江山藥物中心（華源集團）和東北制藥（cnvd）面臨著反壟斷訴訟。這兩家美國制藥公司向美國皇家機密院和舊金山法院提出了反壟斷申請，指控中國上述四家公司自2001年12月起聯合操縱了美國和世界其他地區的維生素c的價格和數量，違反了美國和加州的反壟斷法。這兩家原告的聲明受到了傷害。這表明他們應該向中國公司提供三次賠償，并提供其他輔助賠償。沒過多久，又傳出另一個針對中國出口企業價格協調行為的反壟斷訴訟。美國得克薩斯州動物科學產品公司和賓夕法尼亞州雷斯克公司向新澤西州紐瓦克地方法院提起反壟斷訴訟，指控中國五金礦產進出口總公司等17家中國企業自2000年以來在中國五礦化工進出口商會的指導下，先后成立了“中國鎂砂出口聯盟”和“中國鎂砂論壇”，利用定期開會、通信、電話會議等方式，組成了價格“卡特爾”，合謀控制鎂砂出口供應，使國際市場鎂砂價格持續大幅上升，違反了美國《反托拉斯法》，妨礙了公平競爭。上述針對我國企業出口價格協調行為的反壟斷訴訟給我們敲響了警鐘，它告訴人們出口價格協調行為是有一定的法律風險的，如果我們不及早認識到其可能存在的問題，很可能會陷入反傾銷訴訟后的另一個法律陷阱。二、中國出口價格協調行為的形成和作用（一）價格協調問題我國經濟發展迅速，從貿易總量來說，中國已經是世界第三貿易大國，國內參與進出口業務的企業也越來越多。但由于我國的競爭優勢主要是勞動密集型產業，市場進入壁壘低，再加上我國出口市場集中化的客觀事實，從而出現哪個商品成本低，經濟效益好，各方就一哄而上，低價競銷，大打價格戰，從而造成短時期內銷量驟增，價格遽降的現象。低價競銷最直接的危害是引發國外對我國發起反傾銷調查。我國已經成為遭受反傾銷最多的國家。自1995年WTO成立以來，國外對我國發起反傾銷調查386起，占WTO成員全部立案的15.21%，是排在第二位的韓國的2倍；同時我國遭受WTO成員實施的最終反傾銷措施272起，占WTO成員全部反傾銷措施的17.36%，是排在第二位的韓國的2.5倍。反傾銷調查，給企業造成了重大的經濟損失，也給行業發展帶來了相當大的不利影響。針對這種現狀，很多企業認為，要建立出口過程中的價格協調機制，及時協調不同企業的出口產品價格，嚴禁互相壓價、自相殘殺的行為。出口企業所在的行業協會也呼吁各出口企業設定出口產品的最低價格制度，嚴禁價格戰。這樣，為了保護各自的利益，從事出口價格協調行為已經成為各出口企業及其所屬行業協會的共識。（二）豁免出口價格協調行為從最近幾年的發展來看，我國出口企業的價格協調主要是在各行業協會的主持下進行的。行業協會在協調出口企業價格、穩定出口秩序方面做了大量的工作，有些出口產品在行業協會的指導下，經濟效益顯著增長，不僅企業獲益，而且還避免了反傾銷調查。例如，浙江省桔子罐頭出口從1994年至今，出口數量增加6倍，而銷售收入僅增1倍，每箱桔子罐頭出口均價從9.5美元下降到4美元，并且面臨著國際貿易反傾銷的威脅。從2005年年底開始，浙江省罐頭行業協會通過了行業自律決議，明確了控制總量、保護基本價格、確保產品質量的要求，規定了統一的開工生產日期和最低對外報價，違規企業將予以吊銷出口代號等一系列懲罰措施。浙江罐頭企業避免了低價競爭，從出口業績中嘗到了甜頭。據統計，2006年一季度，浙江省一共生產桔子罐頭24.1萬噸，比上一季度增長了11.5%，出口價格也上漲不少。以312克的桔罐計，從每箱4.0美元升至4.8美元，上漲幅度接近20%，折合人民幣，每噸出口銷售價增加了819元。可以這么認為，由行業協會出面組織的出口價格協調行為，在整頓出口企業無序競爭、防止國外反傾銷調查所帶來的貿易摩擦方面成效顯著。二、反壟斷法對出口價格協調行為的態度（一）出口國的態度———豁免出口價格協調行為從法律屬性上說，是一種出口卡特爾行為。許多出口國認為，出口卡特爾有利于擴大本國企業的出口和提升本國企業的國際競爭力，因而一般在反壟斷立法中豁免其法律責任。美國是世界上最早明確豁免出口卡特爾的國家，它對于出口卡特爾豁免的管理采取登記制。早在1918年，美國就制定了《韋布-波密倫法》（Webb-PomereneAct）法，該法允許出口商組成出口協會，就出口價格、數量以及劃分市場等限制競爭問題作出決定或決議，如果決定或決議僅涉及出口，又不干涉國內市場競爭和國內競爭者的出口貿易，且同時在聯邦貿易委員會進行過登記，它們就可以免于適用《謝爾曼反托拉斯法》和《克來頓法》第7條的規定。1982年，美國國會通了《出口貿易公司法》（ExporTradingCompanyAct）。該法規定，一個出口商、一群出口商或出口中間商在從事導向外國市場的合作行為前，可以申請一份評審證書（acertificateofreview）。申請人應確認，其出口貿易、出口貿易行為和運作方法不會對美國國內市場有影響，也不會損害國內競爭或引起針對國內競爭者的不公平競爭行為。證書持有人所實施的證書載明的行為被認為是合法的，美國政府不能對證書所載明的行為提起刑事或民事訴訟。如果私人提起反托拉斯訴訟，他只能要求賠償實際損失，不能主張3倍損害賠償；同時他必須證明證書載明的行為是違法的，如果不能證明，那么，原告必須向證書持有人支付合理的律師費和其他費用，這無疑提高了私人挑戰出口卡特爾的法律風險。歐盟及其成員國的反壟斷法雖然沒有明確規定本地區或本國的出口卡特爾行為是否應該豁免，但由于其規定，僅適用于影響共同體內部或國內市場的反競爭行為，所以，從中可以推定，對于那些只影響外國市場的出口卡特爾，反壟斷法也應予以豁免。例如，愛爾蘭《2002年競爭法》第4條規定，所有企業之間的協議、企業協會的決定和一致行動，如果其目的在于防止、限制、扭曲國內或國內部分地區任何貨物或服務貿易的競爭，或其結果在于防止、限制、扭曲國內或國內部分地區任何貨物或服務貿易的競爭，那么，應予以禁止并宣告無效。該法并不適用限制或扭曲其他國家競爭的協議。（二）進口國的態度———管制很多出口國支持或者默許本國企業實施出口卡特爾行為，這是不是就意味著出口卡特爾行為就會高枕無憂，一路綠燈呢？在現代社會，由于市場的開放，一國境內所發生的行為很可能會對他國產生重大影響。很多進口國認為，盡管行為發生在境外，但如果該行為對本國有著直接的、實質的影響，那么，它們也享有管轄權。這就是“影響原則”。現在，世界上大部分國家在其制定的反壟斷法中規定了影響原則，以保護本國的利益。影響原則的普及和推廣對于出口卡特爾而言是一個巨大的挑戰。這意味著如果一個出口卡特爾影響了進口國的競爭，那么，進口國很可能會采取實際的法律行動。美國自1918年豁免出口卡特爾以來，已有歐盟、南非、印度和委內瑞拉等國家和地區對美國的木質紙漿出口卡特爾案（WoodPulpCase）和蘇打灰出口卡特爾案（ANSACCase）提出了挑戰，認為該出口卡特爾雖然在美國是正當的，但對于它們造成了實質影響，因而是非正當的，應該受到譴責和制裁。美國也曾經調查過歐盟、韓國和日本的出口卡特爾案件。對于進口國對出口卡特爾的管轄權，出口國是無法通過法律加以排斥的。美國在制定1982年《出口貿易公司法》時就申明，該法不能保證其他國家不會對美國的出口卡特爾提起訴訟。澳大利亞競爭和消費者委員會在其2004年制定的《出口協議與貿易行為法———貿易行為法出口協議豁免指南》中，也詳細說明，出口協議豁免制度并不能保證澳大利亞出口企業一定能從其他國家的競爭法中獲得豁免。三、反壟斷行為與出口價格協調的法律風險（一）固定價格行為的后果對于進口國來說，出口國企業的出口價格協調行為在其反壟斷法上應定性為固定價格卡特爾行為。對于固定價格行為，很多國家認為其本身就是一種違法行為，是一種核心卡特爾，一旦查明該行為的存在，可以不用考慮該行為的原因和后果，就直接追究相應的法律責任。在美國，打擊固定價格行為一直是其反托拉斯法的主要目標，如果指控成立，企業不僅要承擔3倍損害賠償責任，而且根據美國2004年修訂的《反托拉斯刑罰提高暨改革法》的規定，對公司違法者的罰金增加到1億美元,個人的刑事罰金提高到100萬美元，而最高監禁期也增加到10年。后果相當嚴重。從美國的相關判例來看，現在只有在一種情況下可用合理原則進行抗辯，即該固定價格行為是一種有效率的溫和卡特爾（benigncartel）。按照一個學者的觀點，如果一個出口卡特爾僅占世界市場份額的一小部分，就可以在進口國嘗試以溫和卡特爾作為抗辯理由。另外，20世紀80年代以后，美國政府軟化了對國家主導的出口卡特爾的執行。在1982年時，美國和澳大利亞簽署了一份雙邊合作協議，承認國家有權通過政府監管的出口卡特爾來調節出口。與此同時，美國司法部采取特別措施向日本政府保證，可以用外國政府強制（foreigngovernmentalcompulsion）作為法律的抗辯理由，以使日本國家主導的出口卡特爾免受美國反托拉斯攻擊。美國1988年《反托拉斯指南》還明確規定，如果私人執行政府間協商的自愿出口限制（voluntaryexportrestraints,VER），則該出口卡特爾也可以獲得豁免。歐盟競爭法沒有“本身違法原則”，其對于出口價格協調行為的規制是《羅馬條約》第81條。按照該條第1款的規定，直接或間接固定購買或銷售價格或任何其他貿易條件，被認為與歐共體市場是不相容的，應該受到禁止。該條第3款規定，如果“該行為有利于提高商品生產或促進技術或經濟進步并且消費者也享受到了部分利益”，則可以申請豁免。從歐盟的實踐來看，固定價格行為總是被認為與共同體市場是不相容的，很少能夠獲得豁免，并且會被處以巨額罰款。除非固定價格行為的參與者是小企業或該行為受到國家干預行為的支持。從上述分析可以看出，出口價格協調行為受到進口國反壟斷制裁的可能性很大，除非能夠證明該出口價格協調行為是由眾多中小企業實施的并且在世界市場所占的份額比較小，或者該出口價格協調行為帶有國家或政府的因素。（二）鎂砂礦出口價格協調案與我國的抗辯案現在看來，我國的這兩個出口價格協調案遭受指控絕非偶然。它們不是一般的出口價格協調案，而是有著壟斷嫌疑的出口價格協調案件。從有關媒體所披露的資料來看，我國是世界上最大的Vc生產國和出口國。2004年在全球12萬噸左右的Vc產能中，僅維生藥業、維爾康藥業、東北制藥、江山制藥四家就達到8.2萬噸，占全球Vc產能的68%。而鎂砂礦出口價格協調案所涉及的鎂砂礦，中國的蘊藏量占到世界的80%，美國每年進口的鎂砂約65萬噸，其中60%來自我國。我國這兩種商品在世界及美國市場上占有很高的市場份額，在美國反托拉斯法看來已經具有了壟斷勢力的初步證據。還有更重要的一點，這些企業的出口價格協調行為是一種固定價格行為，按照美國的反托拉斯法規定是一種本身違法行為，而且由于這兩個案件所占的市場份額較大，同時也沒有國家或政府的因素，所以也很難進行有效的抗辯。除非對方指控的證據不足或雙方進行和解，否則這兩個案件前景不容樂觀。四、處理措施（一）確立出口卡特爾的目標目前我國的出口價格協調主要是由企業和行業協會等民間組織主導，但無論是企業還是行業協會均是外國反壟斷法的調整對象。而且我國民間組織對于反壟斷法的嚴重性還沒有充分的認識，往往將協調出口價格行為大張旗鼓地作為一個成功的防止反傾銷的措施來加以宣傳，這很容易引起其他國家的注意。所以，對于企業和行業協會來說，如果要實施或已經實施了出口價格協調行為，不能大張旗鼓地進行宣傳，以減少受到反壟斷指控的可能性；民間組織應該認真研究發達國家的反壟斷法，以規避出口價格協調行為的反壟斷法律風險；盡量避免壟斷性的出口價格協調行為，這種固定價格的出口卡特爾，在那些持“本身違法原則”的國家很容易遭受反壟斷指控；應努力促進出口卡特爾形式的多樣化。目前中國企業所從事的出口卡特爾的目標非常單一，主要局限于價格的協調，對于其他問題如銷售促進、信息交流、品質維護等基本沒有涉及。今后，民間組織應有意識加強出口領域的非價格協調。（二）加強對出口卡特爾的管理我國企業和行業協會反壟斷意識普遍不強，還沒有學會如何規避反壟斷風險，因此，在這方面，我國有關政府部門應該負起更多的責任。當務之急就是盡快制定反壟斷法，并明確豁免出口卡特爾，同時規定相關機構對于出口價格協調等出口卡特爾行為實施有效管理，使我國的出口卡特爾帶有國家的因素。這樣一方面政府會幫助出口企業事先規避一些反壟斷風險，另一方面，一旦發生訴訟，由于該出口卡特爾有國家因素在里面，出口企業的應訴會更為有效。1.預防出口卡特爾反壟斷風險的作用明示豁免本國企業的出口卡特爾是國際通行的做法，也符合我國的利益。而且明示豁免出口卡特爾往往會輔之于一些具體的制度，如出口卡特爾豁免的判斷標準、在主管部門進行登記及后續的報告制度等。其中的豁免判斷標準可以提醒一些試圖利用出口卡特爾豁免的出口企業及其所在協會，不能從事具有壟斷性的出口卡特爾行為，法律所允許的僅僅是有利于提高效率和國際競爭力的出口卡特爾，從而起到預防出口卡特爾反壟斷風險的作用。另外，由國家通過法律規定來主導的出口卡特爾，相對于沒有法律規定純粹由民間來主導的出口卡特爾，其潛在的法律風險會低很多。由國家主導的出口卡特爾往往帶有一些政治因素，進口國政府一般不會輕易啟動反壟斷程序。但是，進口國并沒有禁止私人發動對于外國出口卡特爾的訴訟。所以，明示豁免僅僅是減輕而不是完全杜絕潛在的反壟斷風險。2.出口企業使用信息被披露建立出口卡特爾的登記制度，可以有效管理出口卡特爾行為。一般來說，登記制的整個操作過程都是透明的，相關信息是公開的，還要求登記的出口企業持續披露相關信息，所以，出口企業的行為更容易受到監控。對于中國而言，目前的出口情況要求國家積極管理出口卡特爾，整頓出口秩序。日本早期特別是20世紀70年代以前的情況