《中華人民共和國反傾銷條例》中的正常貿易過程

中國已成為聯合國的正式成員。為了使我國在反傾銷方面的立法與我國的入世承諾相一致,同時也為了彌補1997年的《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》(以下簡稱“舊條例”)的不足之處,國務院于2001年12月11日公布了《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《反傾銷條例》),并已于2002年1月1日起施行。它在許多重要方面對舊條例進行了修正、補充,從而使我國在反傾銷方面的立法更為健全,與國際通行做法的接軌更為緊密。1.正常貿易過程與關聯交易確定傾銷存在的前提是被調查產品出口價格存在著低于其正常價值,而出口國國內市場價格確定法是確定正常價值的最基本方法,在一般情況下應優先適用,我國也不例外。舊條例對此的規定為:“進口產品的同類產品,在出口國(地區)國內市場上有可比價格的,以該可比價格為正常價值。”而《反傾銷條例》第4條對此的規定則為:“進口產品的同類產品,在出口國(地區)國內市場的正常貿易過程中有可比價格的,以該可比價格為正常價值。”①1由此可見,《反傾銷條例》與舊條例相比多了一個詞語,那就是“正常貿易過程”。這里的“正常貿易過程(ordinarycourseoftrade),實際上是一種衡量出口國國內價格能否作為計算正常價值基礎的一個標準,盡管《反傾銷條例》對何謂“正常貿易過程”未作明確規定,但根據世貿組織《反傾銷協議》及其它國家有關立法的解釋,我們不難理解這一標準的含義。根據《反傾銷協議》應當排除在“正常貿易過程”之外的情形之一就是“低于成本銷售”②2。此外,根據學理的解釋:應當排除在“正常貿易過程”之外的另一情形就是關聯交易。換言之,諸如總公司與分公司、母子公司之間的交易以及其他關聯或具有補償安排的主體之間的交易,由于帶有價格轉移或補償的性質,因此不能包含在“正常貿易過程”中。在“關聯交易”中形成的出口國國內價格,也不能視為是在正常貿易過程中形成的價格。與舊條例相比,《反傾銷條例》突出了“正常貿易過程”的規定,使出口國國內價格作為計算正常價值的前提條件和標準更為明確,通過“正常貿易過程”這一標準,不僅可以排除市場交易過程中任何可能的對價格形成扭曲的因素,而且使中國法律關于以出口國國內價格確定正常價值的做法,更為符合世貿組織的反傾銷紀律,因為無論《1994年關貿總協定》第6條第1款的規定,還是《反傾銷協議》,均規定國內市場價格是指在正常貿易情況下,與被調查產品相同或相似之產品在出口國用于消費時的可比價格。2.調查和測量指標不同在貿易實踐中,有些進口產品雖然名義上從甲國出口,但是實際上該產品的真正的原產地可能是乙國。在這種情形下,如果該種產品在我國國境內存在低價傾銷,那么這種傾銷有可能是出口國的經營者的定價策略直接造成的,也可能是原產國的生產者的低價出口策略所致,出口國的經營者的定價并無不正常之處,尤其當原產國的低價出口產品純屬經由香港、新加坡等國家和地區轉運至我國境內時,情況更是這樣。這要求反傾銷立法對上述兩種情形區別對待。但是,出于種種原因,原產國的傾銷行為和出口國的傾銷行為的區別,沒有引起舊條例的關注。《反傾銷條例》為了彌補這方面的不足,對此作出了具體規定。《反傾銷條例》第4條第2款規定,“進口產品不直接來自原產國(地區)的,按照前款第(一)項規定確定正常價值;但是,在產品僅通過出口國(地區)轉運,產品在出口國(地區)無生產或在出口國(地區)中不存在可比價格等情形下,可以以該同類產品在原產國(地區)的價格為正常價值”。《反傾銷條例》的規定表明:在今后進行反傾銷調查時,當出口國與原產國不是同一個國家時,主管機關首先仍然有權采用出口國市場上同似產品的可比價格來確定被調查產品的正常價值。但是,如果有足夠證據表明產品的出口國(地區)是一個純粹的轉運地,或在出口國(地區)中不存在可比價格等情形下,主管機關有權采用原產國市場上同似產品的可比價格和市場上同似產品的可比價格來確定被調查產品的正常價值。《反傾銷條例》關于原產國國內價格計算正常價值的方法和條件之規定,填補了舊條例關于這一規定的真空,區分了原產國的傾銷行為和出口國的傾銷行為。使反傾銷法制裁真正的傾銷者的宗旨更為明確。3.常規的轉售價格根據《反傾銷條例》第5條之規定,我國反傾銷調查中“出口價格”的確定方法為:(1)進口產品有實際支付價款或者應當支付的價格的,以該價格為出口價格;(2)進口產品沒有上文所說的出口價格的,或者其價格不可靠,以該進口產品首次轉售給獨立購買人的價格推定的價格為出口價格;(3)該進口產品未轉售給獨立購買人或按進口時的狀態轉售的,可以以外經貿部根據合理基礎推定的價格為出口價格。按照反傾銷法理,關于確定出口價格的第一種方法僅適用于出口商與進口商之間不存在任何關聯關系的場合。當出口商與進口商之間存在關聯關系或某種補償安排從而使得用實際支付的價格變得不可靠時,就應當采用所謂的“推定出口價格”(ConstructedExportPrice,業內人士一般將其縮寫為“CEP”)來確定該特殊情形下的出口價格,推算的方法就是以進口商品首次轉售給某個獨立的購買者的價格為基礎,并經過費用的調整。《反傾銷條例》關于確定出口價格的第三種方法的規定,更加合理。因為實際情形中,與出口商具有關聯關系的進口商可能對進口貨物經過額外加工或變動,才能使之更加適合國內用戶的要求,在這種情形下轉售給某個獨立購買者的貨物,實際上已經不是原來意義上的貨物,其首次轉售價格,已經不能準確作為反傾銷法意義上的出口價格的推算基礎。舊條例對此常見情形沒有作出相應的規定,《反傾銷條例》則對出口商與進口商之間存在任何關聯關系的場合下可能出現的兩種具體情況作了區分,因而更為嚴密,也更加具有可操作性。4.海關的調查職能按照舊條例的規定,海關兼任我國反傾銷的執行機關和調查機關。除了負責反傾銷措施的實施這一職能外,按照舊條例第11條之規定,海關總署、外經貿部同屬傾銷及傾銷幅度的調查機構。但是《反傾銷條例》在第3條第2款明確規定:“對傾銷的調查和確定,由對外貿易經濟合作部負責。”《反傾銷條例》的這一規定,將海關總署定位在反傾銷的執行機關,它使海關總署在實施反傾銷措施中的職能更明確,這是符合國際慣例的。但同時這一規定也使海關擺脫了價格調查的義務,有可能使國內產業(申請人)在傾銷幅度方面的舉證負擔加重,因為在此之前,當因海關稅則歸類統計等技術問題而難于確定被調查產品因而難于確定指控傾銷進口的價格時,海關作為調查機關有義務就有關問題協助國內產業。但是《反傾銷條例》的規定有可能造成海關有權不再關注上述問題。此外,《反傾銷條例》在第7條第2款規定:“對損害的調查和確定,由國家經濟貿易委員會負責;其中涉及農產品的反傾銷國內產業的損害調查,由國家經貿委會同農業部進行”。對農業產業的保護,在我國入世后,配額、許可證等數量限制措施的使用,將受到議定書承諾的限制,因此在今后,運用包括反傾銷措施在內的一切合法手段保護我國農業和農民的利益,已經成為當務之急。將作為全國農業主管部門的農業部作為農產品反傾銷損害調查機關,體現了國家對入世后運用反傾銷措施保護我國農業和農民利益的重視。5.%傾銷幅度根據世貿組織《反傾銷協議》,某一特定國家的被控傾銷產品的傾銷幅度小于2%時,其對進口國產業的影響可以忽略不計,這里的小于2%傾銷幅度就是所謂的“最低傾銷幅度”。若某一特定國家的被控傾銷產品的傾銷幅度屬于最低傾銷幅度,則進口國主管機關應立即終止反傾銷調查,也不應將該國的小于最低傾銷幅度的低價銷售對進口國的影響與同受調查的其他出口國的低價出口銷售加以累積評估。但當這些本可以忽略不計的有關國家的傾銷產品數量之和超過進口國相同進口產品總量的7%時,其對進口國產業的影響仍然可以進行累積評估。6.“占哌哌主要部分的生產者”和“具有區域性的資(1)《反傾銷條例》關于認定國內產業的第二個標準方面進行了修改,從而避免了舊條例關于這一標準解釋對國內產業過于苛刻的問題。根據舊條例之規定,認定國內產業事實上有兩種標準。標準之一是“全部生產者”標準。按照這一標準,國內產業須為其總產量占國內相同或類似產品全部總產量的百分之百的生產者③3。舊條例關于國內產業的認定標準之二是“大部分的生產者”標準。但是,關于何謂大部分生產者,則沒有作出進一步的明確界定。《反傾銷條例》第11條之規定,承襲了舊條例關于認定國內產業的兩種標準。但是,對于認定國內產業的第二種標準,它使用了不同于的字眼。《反傾銷條例》在提及認定國內產業的標準之二時,將舊條例中“占……大部分的生產者”修改成了“占……主要部分的生產者”。《反傾銷條例》第11條規定,“國內產業,是指中華人民共和國國內同類產品的全部生產者,或者其總產量占國內同類產品全部總產量的主要部分的生產者;但是,國內生產者與出口經營者或者進口經營者有關聯,或者其本身為傾銷進口產品的進口經營者的,可以排除在國內產業之外。”《反傾銷條例》關于認定國內產業的第二個標準方面的上述修改,十分微妙,但卻意味深長。按照“如無相反規定則應按語言文字最通俗的習慣含義”解釋法律的規則,舊條例中的“大部分的生產者”,顯然應理解為其產量占總產量過半的生產者。但是,按照《反傾銷條例》的規定,“占全國總產量主要部分”就不一定意味著一定要有50%以上產量的生產者才能構成一個全國性的國內產業,也許40%或30%,就足以構成一個中國某一產品的國內產業。至于究竟是40%,還是30%構成一個國內產業合適,需要由主管機關運用自由裁量權作出合理的解釋,但“占全部總產量的主要部分”的生產者肯定不是指50%以上的生產者,否則《反傾銷條例》的修改就變得毫無意義了。(2)《反傾銷條例》增加了地區性產業的規定。《反傾銷條例》第11條第2款規定:“在特殊情形下,國內一個區域市場中的生產者,在該市場中銷售其全部或者幾乎全部的同類產品,并且在該市場中同類產品的需求上主要不是由國內其他地方的生產者供給的,可以視為一個單獨產業。”“地區性產業”(regionalindustry)這一概念之出現,是在20世紀80年代之后,其目的在于:將反傾銷措施對國內產業的保護范圍,縮小到國內的某一區域市場,從而使這一法律武器對國內產業的保護更趨于嚴密。后來這一做法為關貿總協定的東京回合多邊貿易談判達成《反傾銷守則》所采納,為世貿組織的《反傾銷協議》所承繼。我國舊條例對“地區性產業”并無明文規定。《反傾銷條例》第11條第2款之規定,采用國際上通常做法,彌補了舊條例在這一問題上的不足。7.關于申請人代表資格舊條例對申請人代表的資格未作明確規定,反傾銷主管機關只能借助舊條例關于國內產業的定義來認定申請人或代表的資格,在中國入世之前中國依照舊條例發動的12起反傾銷案件中,每一起案件的申請人代表的總產量均在全國總產量的50%以上,這表明在舊條例關于申請人代表資格規定缺位的情況下,業界已經有意或無意地形成了一種理解:只有當反傾銷調查申請的發起人的產量占該種產品國內總產量的50%之上時,才能作為具有申請人代表這一主體資格。上述理解實際上是對申請人代表資格的一種保守解釋。這種保守理解,雖然使得反傾銷調查申請的發起人足以代表國內產業,但由于上述理解無意之中將申請人資格和申請人代表資格混為一談,所以容易產生一定的誤導作用。也正是這種誤導性和保守性,使得一些按照世貿組織《反傾銷協議》的規定本來應該具有代表資格潛在的申請因為代表性不足而被擱置或拖延,這對中國的國內產業是不公正的。在另一方面,上述理解也是不符合世貿組織的反傾銷規則的。為了正本清源,《反傾銷條例》第17條對國內產業代表資格作了明文規定:“在表示支持申請或者反對申請的國內產業中,支持者的產量占支持者和反對者的總產量的50%以上的,應當認定申請是由國內產業提出或者代表國內產業提出,可啟動反傾銷調查;但是,表示支持申請的國內生產者的產量不足國內同類產品總產量的25%,不得啟動反傾銷調查。”由此可見,《反傾銷條例》關于申請人主體資格的規定,理順了申請人與申請代表的關系,澄清了舊條例關于申請人代表資格規定缺位所造成的誤解,糾正了由于舊條例規定不細造成的與世貿組織反傾銷規則的不符之處。與舊條例相比,《反傾銷條例》的有關規定,使得真正應受低價傾銷沖擊而亟待我國政府保護的國內受損產業,能夠較為輕松地使用反傾銷這一為世貿組織所允許的法律武器。8.調查期間延長《反傾銷條例》第16條規定:“外經貿部應當自收到申請人提交的申請書及有關證據之日起60天內,對申請是否由國內產業或者代表國內產業提出、申請書內容及所附證據等進行實質審查,經商國家經貿委后,決定立案調查或者不立案調查。”上述規定,體現了中國政府對國內產業的關心以及保護及時性的重視。此外,《反傾銷條例》第26條規定:“反傾銷調查,應當自立案調查決定公告之日起12個月內結束;特殊情況下可以延長,但延長期不得超過6個月。”與《反傾銷條例》對應的是舊條例第15條,該條規定:“反傾銷調查的期限,自立案調查決定公告之日起至最終裁定公告之日止為12個月,特殊情況下可以延長至18個月。”《反傾銷條例》關于調查期延長的規定,更加注重鼓勵調查機關盡量不要用足6個月,而舊條例關于這一點的含義沒有新條例明確。舊條例的規定,容易使人產生這樣一種誤解:調查不延長則已,一延期就是6個月。新條例的規定則可以避免此種誤解。《反傾銷條例》關于調查期延長的規定,使反傾銷主管機關本身也要受到規定延長期限的制約,體現了在確保公正基礎上的效率優先原則。9.調查程序優化結構《反傾銷條例》列舉了四種調查方式,第一種為問卷調查方式;第二種為抽樣調查方式;第三種為聽證會調查方式;第四種為現場核查方式。《反傾銷條例》還明確規定:利害關系方應當如實反映情況,提供有關資料,也可請求陳述意見的機會。與舊條例諸如對于聽證會等事項的不明確規定相比,《反傾銷條例》關于調查程序及證據的規定,更為公平合理地照顧雙方的陳述機會和程序權益。此外,《反傾銷條例》第8條第3款明確規定:在確定對國內產業造成損害時,不得將造成損害的非傾銷因素歸因于傾銷。這一規定,將要求的國內產業援引反傾銷救濟更加謹慎。因為這一規定清楚表明:不能將諸如需求緊縮或管理不善等致害因素推到國外競爭者頭上,尤其是當外國廠商是在運用正常競爭策略同國內產業進行公平競爭的情況下。筆者認為,《反傾銷條例》關于“不得將造成損害的非傾銷因素歸因于傾銷”之規定,體現了更加重視因果關系的原則,彌補了舊條例對這一問題規定的不足之處。10.關于“同類產品”的譯法眾所周知,體現出口價格載體的是被調查產品,體現正常價值載體的是與被調查產品相同或相似的對應產品。這一對應產品之所以重要,在于它是確定國內產業范圍的重要依據。換言之,要確定國內相關產業,必須首先確定體現正常價值載體的、與被調查產品相對應的產品的范圍。我國《反傾銷條例》在確定國內產業時,使用了“同類產品”這一概念來描述上述對應產品。這一概念,來自英文的“likeproducts”一詞。根據西方各國的反傾銷立法以及世貿組織《反傾銷協議》,該詞在英文中包括兩層含義,一是與被調查產品完全相同(identical)的產品,二是與被調查產品相類似的(similar)產品。正因為如此,所以在1997年3月25日發布施行的舊條例中,所使用的對應概念是“相同或相似產品”。這一概念,雖然不是很精煉,但是也不至于令人望文生義,產生誤解。與舊條例相比,《反傾銷條例》將其譯作“同類產品”,顯然更為簡練。但是,它的譯法由于無法涵蓋英文“likeproducts”一詞含有的兩層含義,所以不夠精確。筆者在多年的貿易管制法教學實踐中,一直將其譯作“同似產品”。確切與否,可以商榷。《反傾銷條例》對于反傾銷法律重要用語譯法不夠精確的另一例子,是對產業法定損害的翻譯。在反傾銷法中,對境外傾銷出口產品采取反傾銷措施的一個重要條件是低價傾銷行為對國內相關產業的法定損害,這種損害包括三種形態:一是重大損害(materialinjury);二是重大損害之威脅(threatofmaterialinjury);三是未建立產業的重大阻礙