債與合同合同法

合同的概念和特征

廣義的合同，泛指一切以確定權利、義務為內容的協議。按照這種理解，合同不僅指民事合同，還可以指與身份有關的協議，以及勞動合同、行政合同、經濟合同、等等。這種認識的合理性在于揭示了各種合意關系的共性，在特殊情況下，還可以通過探究合同的一般法理解決法律的疏漏。但是，這種理解不符合合同法是規范交易關系的基本法律這一特征，因而并未為合同法采納。合同的概念

狹義的合同即民法上的合同，指的是以發生民法上效果為目的的一切合意。包括以發生物權變動為目的的物權合同（比如設定抵押權的合同）、以發生債權債務為目的的債權合同、以發生身份關系的變動為目的的身份合同等等。

《合同法》第2條：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。

買賣合同司法解釋

第三條當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。合同關系最高人民法院《民間借貸司法解釋》第二十四條

當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關系審理的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，當事人可以申請將買賣合同的標的物拍賣，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。合同的分類1。雙務合同和單務合同2。有償合同和無償合同3。諾成合同和實踐合同4。要式合同和不要式合同5。主合同和從合同6。本約（本合同）和預約（預備合同）7。為自己合同和為第三人利益合同8。有名合同和無名合同單務合同和雙務合同

以給付義務是否由雙方當事人互負為標準可將合同分為單務合同和雙務合同。單務合同，是僅有一方當事人負給付義務的合同，如贈與、借用等合同。雙務合同，是雙方當事人互負對待給付義務的合同。在雙務合同中，當事人雙方均承擔合同義務，而且雙方的義務具有對應關系，一方的義務就是對方的權利，反之亦然。買賣、租賃、承攬等合同均屬此類。

有償合同與無償合同

根據當事人負擔給付義務是否存在對價，可以分為有償合同和無償合同。有償合同，是指一方當事人負擔給付義務，對方當事人需支付相應對價的合同。無償合同，是指一方當事人負擔給付義務，對方當事人無需支付對價的合同。有償合同是商品交換最典型的法律形式。

諾成合同與實踐合同

以成立要件及時間的不同，可以分為諾成合同和實踐合同。所謂諾成合同，是指當事人雙方協商一致即可成立的合同。所謂實踐合同，是指除當事人雙方意思表示一致以外尚須交付標的物才能成立的合同。實踐合同須由法律特別規定，可見實踐合同是特殊合同。

《合同法》第二百一十條自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。最高人民法院《民間借貸司法解釋》第十條除自然人之間的借款合同外,當事人主張民間借貸合同自合同成立時生效的，人民法院應予支持，但當事人另有約定或者法律、行政法規另有規定的除外。關于贈與合同《合同法》第185條：贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。

《合同法》第186條：贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。

具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。

要式合同與不要式合同

以合同的成立是否須采用法律要求的形式為標準可劃分要式合同和不要式合同。要式合同，是指法律要求必須具備一定的形式的合同。反之，法律不要求必須具備一定的形式的合同，為不要式合同。區分要式合同和不要式合同的意義在于某些法律和行政法規對合同形式的要求可能成為影響合同效力的因素。

五、為自己利益訂立的合同和為第三人利益訂立的合同

以是否為訂約人自己的利益訂立合同為標準對合同進行的劃分。為自己利益訂立的合同，是指訂約當事人自己享有合同權利和直接取得利益的合同。為第三人利益訂立的合同，又稱利他合同，是指當事人為第三人設定了合同權利，由第三人取得利益的合同。為第三人利益訂立的合同具有以下特征：（1）第三人不是締約人；（2）合同只能為第三人設定權利，而不得約定義務；（3）合同生效后，第三人可以接受該合同權利，也可以拒絕接受該項權利。區分為自己利益訂立的合同和為第三人利益訂立的合同的法律意義在于明確締約目的不同和合同效力范圍的不同。

本約（本合同）和預約（預備合同）

預約是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同，基于該預約將來訂立的合同稱為本約。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，因而，預約是一種債權合同，其內容就是訂立本約。預約合同的成立和生效，僅使當事人負有將來按預約規定的條件訂立合同的義務，而不負履行將來要訂立的合同中的義務。預約義務人違反預約合同的責任，在性質上屬違約責任。承擔責任的方式主要包括實際履行和賠償損失。有名合同和無名合同

根據法律上是否規定了一定合同的名稱，可以將合同分為有名合同與無名合同。有名合同，又稱為典型合同，是指法律上已經確定了一定的名稱及規則的合同。所謂無名合同，又稱非典型合同，指法律上未設特別規定并未賦予一定名稱的合同。合同法僅能確定有限的典型合同類型。在典型合同有限的情況下，相當數量的合同即表現為非典型合同。非典型合同的存在是交易關系與當事人合意內容復雜性的必然結果，是合同自由原則的客觀表現。當事人在不違反法律的強行性規定、不違背公序良俗的前提下，可以自由地決定合同的類型及其內容。為鼓勵交易，現代社會大都肯定了非典型合同的合法性。此外，非典型合同的確認也是克服成文法局限性的手段。合同法所規定的15類合同

買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設工程合同；運輸合同；技術合同；保管合同；倉儲合同；委托合同；行紀合同；居間合同。

無名合同的法律適用

我國《合同法》第124條明文確定了非典型合同的法律適用原則：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法總則或者其他法律最相類似的規定?！焙贤挠喠?/p>

合同的訂立是指兩個或兩個以上的當事人互為意思表示并達成合意的狀態和過程。合同法理論和實踐中，存在幾組相互聯系又互有區別的概念，如合同的訂立與合同的成立、合同的成立與合同的生效、合同的生效與合同有效、合同的有效與合同的拘束力等等,需加以辨別。

關于合同的成立、有效、生效的區分問題“合同成立”是當事人意思表示達成一致，與合同不成立相對應；“合同生效”是合同中權利義務開始運行，與合同未生效相對應；“合同有效”是法律對合同的肯定性判斷，與合同無效相對應。合同的生效與有效，都是以合同成立作為前提的，如果合同根本不成立，則談不上生效或不生效的問題，更談不上有效或無效的問題。（承前頁）

合同成立和生效屬于事實判斷，合同有效則屬法律價值判斷。

“有效”和“生效”不能等同，已經“有效”的合同不一定已經“生效”，如附生效條件的合同。同樣，已經“生效”的合同不一定“有效”，如可撤銷的合同。一般而言，依法成立的合同自成立時生效，但有兩種例外：一是附條件或附期限的合同；應自條件成就或期限屆至時生效。二是法律、行政法規規定應當經過批準、登記等手續生效的合同。則自批準、登記時生效。在后種情況中，雖然因未辦理批準或登記手續等導致合同未生效，但諸如違約責任、解決爭議的方式等條款，則應當按照合同法的相關規定處理，即應認為是生效的。相關法規

最高人民法院《合同法解釋（一）》第9條：依照合同法第44條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。

《物權法》第十五條：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。

最高人民法院《合同法司法解釋（二）》第八條：依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。

要約與要約邀請《合同法》第15條：要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。區分要約和要約邀請的標準（1）當事人的意愿。（2）法律的有關規定。如《合同法》第15條

要約和要約邀請（3）訂約過程中提議的具體內容。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。（4）交易習慣。（5）訂約的提議是否向特定人發出。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）

第七條下列情形，不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院可以認定為合同法所稱“交易習慣”：（一）在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；（二）當事人雙方經常使用的習慣做法。對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。規則（一）與規則（二）的關系1.認定的交易習慣應盡量和規則（一）及規則（二）都能協調一致。2.如果確實不可能同時滿足上述要求，則應認為規則（一）優先于規則（二），即認為當事人以意思表示排除了慣常做法的約束力。理由在于，規則（一）當中的“知道或者應當知道”直接體現了當事人的意思，因而最接近當時人的真實意思。3.如果是普通的地區習慣或者行業習慣，即僅僅滿足了規則（一）中客觀要件的習慣做法，則應當認為（二）中的習慣做法優先于一般的地區習慣或者行業習慣，因為當時人在系列交易過程中形成的習慣做法更能體現當時人的真實意思。要約的法律效力（1）要約到達受要約人時生效。

采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。（2）要約對要約人的拘束力。要約一經生效，要約人即受到要約的拘束，不得撤回、隨意撤銷或對要約加以限制、變更和擴張。（3）要約對受要約人的拘束力。受要約人在要約生效時即取得承諾的權利，也即是說取得依其承諾而成立合同的法律地位。

要約的撤回和撤銷

要約的撤回，是指在要約生效之前，要約人使要約不發生法律效力的行為。《合同法》第17條規定，要約可以撤回，撤回要約的通知應當在受要約到達受要約人之前或者與要約同時到達要約人。

要約的撤銷，是指要約人在要約生效以后，將該項要約取消，使要約的法律效力歸于消滅的意思表示?！逗贤ā返?8條規定，要約可以撤銷，撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。在下列情況下，要約不得撤銷：（1）要約人規定了承諾期間或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。要約的失效

要約的失效是指要約喪失其法律效力。根據《合同法》第20條規定，要約失效主要有以下幾種：（1）拒絕要約的通知到達要約人；（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（4）受要約人對要約的內容作出實質性變更。承諾

承諾是受要約人同意要約的意思表示。要約一經受要約人承諾，合同即成立。（1）承諾必須由受要約人作出。（2）承諾必須向要約人作出。（3）承諾的內容應當與要約內容一致。

《合同法》第30條規定，承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。

《合同法》第31條規定，承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。（4）承諾應該在承諾期限內作出。承諾的效力

承諾生效時合同成立。《合同法》第26條規定，承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。在諾成性合同，承諾生效合同即告成立；在實踐性合同，如果交付標的物先于承諾生效，承諾同樣使合同成立，如果交付標的物后于承諾生效，則合同自交付標的物時成立；在以登記、公證、簽字、審批為生效要件的合同，承諾生效的時間亦為合同成立的時間。

幾種特殊的合同訂立方式1。懸賞廣告。是指當事人一方以廣告的方式聲明對于完成一定行為之人給予報酬的意思表示。對于懸賞廣告的性質，主要有兩種不同的觀點：一是單方法律行為說，二是合同說。按照合同說，懸賞廣告屬于要約；完成懸賞廣告指定的行為則屬于承諾。2。招標投標。是指由招標人向數人或公眾發出招標通知或公告，在諸多投標中選擇自己最滿意的投標人并與之訂立合同的方式。3。拍賣。是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第三條：懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規定情形的除外。締約上過失《合同法》第42條：當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

上述所謂“其他違背誠實信用原則的行為”，在實踐中主要包括如下情形：（1）違反有效的要約和要約邀請。（2）違反初步的協議或許諾。（3）因一方的過錯導致合同被宣告無效或被撤銷。（4）未盡到保護、照顧等附隨義務。

耶林（RudolfvonJhering）的創見“從事契約締結之人，是從契約外之消極義務范疇，進入契約上之積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時善盡必要之注意。法律所保護的，并非僅是一個業已存在之契約關系，正在發展中的契約關系亦應包括在內，否則契約交易將暴露在外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意之犧牲品。契約之締結產生一種履行義務，若此種效力因法律上之障礙被排除，則會產生一種損害賠償義務。因此所謂契約無效者，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡單言之，當事人因自己過失致契約不成立，或無效者，對信其契約為有效成立之相對人，應賠償因此項信賴所生之損害”。締約過失責任的構成要件1。當事人之間處于合同訂立過程2。當事人一方違反先合同義務

當事人于締約之際，已在相互之間產生了一定的信賴的關系，該信賴關系的產生使從事締結合同的當事人從合同交易外的消極義務范疇，進入合同上的積極義務范疇，該積極義務范疇中當事人所應承擔的義務，就是在締約時依法應承擔的協助、通知、照顧、保護及忠誠等附隨義務，即所謂先合同義務。3。對方因一方違反先合同義務而受有損害4。違反先合同義務的一方有過錯締約上過失責任的內容

締約上過失的法律上效果是產生損害賠償，即締約上過失責任。賠償的范圍包括信賴利益的損失，即當事人相信合同能夠有效成立，但因合同不成立、無效或者被撤銷所受的損失。信賴利益的損失主要是直接的財產的減少，如締約費用、準備履行合同所支出的費用等。信賴利益作為締約上的利益，與合同上的履行利益不同，后者是當事人就合同得到適當履行所享有的利益。信賴利益的損害賠償，旨在使受損一方當事人的利益恢復到未曾參與合同訂立或者合同成立之前的狀態。這是締約上過失責任與違約責任的不同之處。信賴利益的范圍

信賴利益損害，也可以區分為所受損害與所失利益。所受損害可包括：（1）締約費用（如為簽訂合同而合理支出的交通費、鑒定費、咨詢費、勘察設計費等）；（2）準備履約所支出的費用；（3）上述費用的孳息；等等。所受損失主要指喪失與第三人訂立合同機會所產生的損失，這種損失的計算必須明確兩點：其一，“與第三人訂立合同的機會”必須是曾在締約過程中真實存在的，也就是說，此機會是曾經客觀存在，是真實的，不是基于信賴人的主觀愿望而存在，不是信賴人的單方意愿；同時，此機會是指與第三人訂立合同的機會，而不是“產生與第三人訂立合同的機會”，這個機會若被把握，就會產生與第三人訂立合同的結果。其二，“與第三人訂立合同的機會”在確定賠償時已真實的不存在。這是因為對信賴利益的賠償目標是使信賴人達到訂立合同過程未曾發生的狀態。如果這樣的機會還真實存在，那么這一局部狀態并未改變，也就不需要恢復。一般而言，信賴利益的賠償不得超過當事人在訂立合同時所應當預見的因合同不成立、無效或被撤銷所可能造成的損失，也不得超過合同有效或者合同成立時相對人所可能得到的利益（履行利益）。合同的內容一、自法律關系層面理解，即指依據法律規定和合同約定所產生的權利義務關系。二、自法律文書角度而言，則具體指當事人約定、記載的合同合同條款?！逗贤ā返?2條：合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：

（一）當事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標的；

（三）數量；

（四）質量；

（五）價款或者報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責任；

（八）解決爭議的方法。

當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。合同必備條款《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第一條：當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

對合同欠缺的前款規定以外的其他內容，當事人達不成協議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規定予以確定。合同法相關條文

第六十一條合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

第六十二條當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：

（一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。

（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

（五）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。

（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

第一百二十五條當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。

合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應當根據合同的目的予以解釋。合同權利與合同義務一、合同權利二、合同義務1.給付義務主給附義務與從給付義務2.附隨義務附隨義務所謂附隨義務，一般認為是指法律未明確規定，當事人也未明確約定，但為維護對方當事人的利益，依照誠實信用原則及社會一般交易習慣，當事人應當負擔的義務。附隨義務在合同關系發展的各個階段均可產生。附隨義務在締約階段產生，學理上稱為先合同義務，對該義務的違反即構成締約過失責任；附隨義務在合同成立至履行完畢之前的階段產生，學理上稱為合同義務，對該義務的違反即構成不完全給付責任；附隨義務在履約后階段產生，學理上稱為后合同義務，對該義務的違反即構成合同終了后的過失責任。附隨義務的種類甚多，大致包括注意義務、告知義務、照顧義務、說明義務、保密義務、忠實義務及不作為義務等。就其功能而言，可分為兩類：一為有輔助功能的，即促進實現主給付義務，使債權人的給付利益獲得最大可能的滿足，如出賣人應對出賣的物品為相應的包裝，以便于買受人安全攜帶；二為有保護功能的，即維護對方當事人人身或財產上的利益，例如，出賣車輛的，應當告知車輛不良狀況的義務。附隨義務與主給付義務附隨義務完全不同于主給付義務：（1）從義務的確定性上分析，主給付義務自始確定，并決定著合同關系的類型；附隨義務則隨著合同關系的發展，因維護合同當事人利益需要而產生要求相對方為一定作為或不作為的請求權，不受特定合同關系類型的限制。（2）從履行抗辯權上分析，一方未履行主給付義務，相對方有權拒絕履行自己的義務。但是，如果一方在其履行主給付義務而未履行附隨義務，且該附隨義務與合同目的的實現沒有直接關聯的情況下，相對方沒有同時履行抗辯權。不過，如果這兩者之間有著密切聯系，則相對方享有同時履行抗辯權。（3）從解除權上分析，凡一方不履行主給付義務，相對方有權解除合同；而附隨義務不履行，債權人原則上不得解除合同，對所受損害可根據不完全給付的規定，請求損害賠償。附隨義務與從給付義務附隨義務與從給付義務并不能相容，其在合同上的義務群中各有其獨立的存在空間：（1）產生基礎不同。以買賣合同為例，從給付義務是指“出賣人應當按照約定或交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料的義務”（《合同法》第136條），由此，從給付義務的產生根據一般是法律規定、當事人約定以及誠實信用原則；而附隨義務的產生以誠實信用原則為主，法律規定為輔，一般不能由當事人約定。（2）價值訴求不同。從給付義務是相對于主給付義務而存在的，其價值在于使主給付本身獲得滿足；附隨義務則是相對于給付義務而言的，其目的旨在合同利益的最大實現，并保障債權人的人身、財產權益不受侵害。（3）損害賠償的范圍不同。從給付義務與附隨義務的違反都可能產生損害賠償責任，但從給付義務的違反產生違約責任，違約的損害賠償范圍是期待利益；但附隨義務的違反有可能造成債權人履行利益以外固有利益的損失，損害賠償的是固有利益損失的賠償。違反從給付義務的合同解除

最高人民法院《買賣合同司法解釋》第二十五條

出賣人沒有履行或者不當履行從給付義務，致使買受人不能實現合同目的，買受人主張解除合同的，人民法院應當根據合同法第九十四條第（四）項的規定，予以支持。免責條款1。屬于合同條款之一，為合同的組成部分。2。由當事人事先約定。3。旨在免除或限制當事人未來所應負的責任。對免責條款的限制1。不得違反法律、行政法規的強制性規定。2。不得免除造成對方人身傷害的責任。3。不得免除因故意或者重大過失造成對方財產損失的責任。合同法有關格式條款的規定第39條【格式條款的定義及要求】采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。第40條【格式條款的無效】格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。第41條【格式條款的解釋】對格式條款的理解發生爭議的，應當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。關于“采取合理的方式”

最高人民法院《合同法司法解釋（二）》第六條提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應當認定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。格式條款的撤銷及無效

最高人民法院《合同法司法解釋（二）》

第九條提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。

第十條提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規定，并具有合同法第四十條規定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效?！鞍酝鯒l款”無效

最高人民法院《食品藥品糾紛司法解釋》第十六條食品、藥品的生產者與銷售者以格式合同、通知、聲明、告示等方式作出排除或者限制消費者權利，減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，消費者依法請求認定該內容無效的，人民法院應予支持。

合同形式一、合同形式的功能和目的

《德國民法典》立法理由書對法律行為形式的作用有如下概括：“遵循某種形式之必要性，可給當事人產生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其作出之決定之嚴肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質，仿佛硬幣之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久保全法律行為存在及內容之證據；并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序?！薄睹穹ㄍ▌t》第56條：民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式，法律規定用特定形式的，應當依照法律規定。《合同法》第10條：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

司法解釋對“其他形式”的認定《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二條：

當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規定的除外。

參照：《合同法》第十條：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！?/p>

特殊簽章方式

最高人民法院《合同法司法解釋（二）》第五條當事人采用合同書形式訂立合同的，應當簽字或者蓋章。當事人在合同書上摁手印的，人民法院應當認定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

合同形式強制的法律限度1。區分合同形式的證據作用與其對合同效力的影響。在特定形式的要求是為減少日后糾紛、保護弱者并督促當事人慎重定約的情形，如果當事人沒有采用特定形式的，法律不能規定合同不生效。2。以特定形式作為合同成立、有效要件的合同范圍宜作限制性規定。原則是，只有合同關系逾越了單純的當事人利益較量而牽涉到社會公共利益時，才有必要規定特定形式為合同成立或生效要件。3。區分合同的形式與物權變動的公示。合同的效力合同的有效條件1。合同當事人在締約時須具備相應的締約能力2。合同當事人意思表示真實3。合同內容不違反法律和社會公共利益4。合同標的確定和可能無效合同《合同法》第52條：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。關于合同無效的認定1。認定合同無效，只能依據全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規。違反地方性法規或者部門規章將導致損害社會公共利益的，則可根據合同法第52條第（四）項的規定以損害公共利益為由確認合同無效。2。只有違反法律或行政法規的強制性規范才能確認合同無效。而強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。只有違反了效力性的強制性規范的，才應當認定合同無效。3。物權法第15條確定了原因行為和物權變動的區分原則。據此，原因行為的效力不受物權變動要件的影響。該原則體現在物權變動的各個方面，如物權法第23條、212條、224條、226條、227條和228條等。無效合同認定中的幾個具體問題一、民刑交叉案件中的合同效力認定二、建設工程施工合同效力的認定三、民間借貸合同無效的認定四、合作開發房地產合同的效力認定五、房屋租賃合同的效力認定六、有償刪帖合同的效力認定

第五條人民法院立案后，發現民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應當裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。公安或者檢察機關不予立案，或者立案偵查后撤銷案件，或者檢察機關作出不起訴決定，或者經人民法院生效判決認定不構成非法集資犯罪，當事人又以同一事實向人民法院提起訴訟的，人民法院應予受理。

第六條人民法院立案后，發現與民間借貸糾紛案件雖有關聯但不是同一事實的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應當繼續審理民間借貸糾紛案件，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。

第七條民間借貸的基本案件事實必須以刑事案件審理結果為依據，而該刑事案件尚未審結的，人民法院應當裁定中止訴訟。

第八條借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪，出借人起訴請求擔保人承擔民事責任的，人民法院應予受理。

《民事訴訟法》第150條：有下列情形之一的，中止訴訟：…（五）本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的；

第十三條借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當根據合同法第五十二條、本規定第十四條之規定，認定民間借貸合同的效力。擔保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經生效的判決認定構成犯罪為由，主張不承擔民事責任的，人民法院應當依據民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任。建設工程施工合同效力的認定司法解釋第一條、第四條規定五種情形下合同無效1.未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的2.沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。3.建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。4.違法分包合同5.違法轉包合同

除本解釋規定的五種導致合同無效的情形外，民法通則和合同法等基本法律規定的合同無效的情形，也應當適用于建設工程施工合同，如建筑法第24條規定，禁止將建設工程肢解發包。民間借貸合同的效力

第十四條具有下列情形之一，人民法院應當認定民間借貸合同無效：（一）套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；（二）以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；（三）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（四）違背社會公序良俗的；（五）其他違反法律、行政法規效力性強制性規定的。合作開發房地產合同的效力

《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第十五條合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。違法建筑出租合同的效力

《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》

第二條出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效。

第三條出租人就未經批準或者未按照批準內容建設的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前經主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效。租賃期限超過臨時建筑的使用期限，超過部分無效。但在一審法庭辯論終結前經主管部門批準延長使用期限的，人民法院應當認定延長使用期限內的租賃期間有效。

第四條當事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，人民法院不予支持。未驗收合格租賃合同的效力認定

《建筑法》第61條：交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。

建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。

《城市房地產管理法》第27條：房地產開發項目的設計、施工，必須符合國家的有關標準和規范。房地產開發項目竣工，經驗收合格后，方可交付使用。

《合同法》第279條：建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。

建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。有償“刪帖合同”的效力

《網絡侵權司法解釋》第十四條被侵權人與構成侵權的網絡用戶或者網絡服務提供者達成一方支付報酬，另一方提供刪除、屏蔽、斷開鏈接等服務的協議，人民法院應認定為無效。擅自篡改、刪除、屏蔽特定網絡信息或者以斷開鏈接的方式阻止他人獲取網絡信息，發布該信息的網絡用戶或者網絡服務提供者請求侵權人承擔侵權責任的，人民法院應予支持。接受他人委托實施該行為的，委托人與受托人承擔連帶責任。合同無效后的處理（一）違法所得的收繳

原則：民法通則134條規定；慎用

——收繳違法所得的情形建設工程合同解釋第4條：非法轉包、違法分包、借用資質、（黑白合同的差價）；民事制裁手段不宜并用。

——收繳違法所得需掌握的標準

1.須為已經取得的非法所得，對已約定還沒有取得的不能制裁

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”

2.對國家行政機關已經進行過行政處罰的，人民法院不宜再進行民事制裁(二）財產的返還及無效責任的承擔解釋第二條、第三條，建設工程的折價返還1.適用范圍（竣工驗收合格、兩份以上無效合同的參照問題）2.工程竣工驗收合格的處理原則（2）——驗收合格的把握——請求權的行使主體（承、發包雙方）3.工程驗收不合格的處理原則（3）——修復后驗收合格的——修復后驗收不合格的4.合同無效后責任的承擔

因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任?？沙蜂N合同“撤銷”一詞在民法上有多種含義。狹義的撤銷，指有瑕疵意思表示的撤銷，如因錯誤、被欺詐、被脅迫等而為意思表示的撤銷。廣義的撤銷，除狹義的撤銷外，包括其他法律行為或意思表示的撤銷，如要約的撤銷（《合同法》第18條），相對人對無權代理合同的撤銷（《合同法》第48條），債權人的撤銷權（《合同法》第74條），等等。可撤銷合同，是指欠缺合同有效條件，存在可撤銷原因，當事人依法有權予以撤銷或變更的合同?！睹穹ㄍ▌t》第59條：下列民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：（一）行為人對行為內容有重大誤解的；（二）顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。《合同法》第54條：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。效力待定合同

據我國合同法的規定及學者的解釋，效力未定合同的發生原因，有以下三種：（1）限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同（《合同法》第47條）；（2）無權代理人以他人名義訂立的合同，但表見代理除外（《合同法》第48、49、50條）；（3）無處分權人訂立的處分他人財產的合同（《合同法》第51條）?！逗贤ㄋ痉ń忉專ǘ返谑粭l根據合同法第四十七條、第四十八條的規定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。第十二條無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認。第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。無權處分《合同法》第51條：無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。在不承認物權行為理論的前提下，我國的無權處分主要指訂立以轉讓他人財產為內容的債權合同，這種無權處分合同的效力，有待第三人的行為使之確定，故無權處分合同屬效力未定合同,需要權利人追認或者無權處分人取得處分權才能發生效力。這種解釋源于對《合同法》第51條的反對解釋,也是最為接近立法表述之解釋,故為我國學界和實務界當前之通說。無權處分

《合同法》第132條：“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分”。

《合同法》第51條：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效”。

無處分權的人出賣他人財產，如果未獲權利人之追認且無處分權的人締約后未能取得處分權，該買賣合同的效力應當如何認定？如何銜接《合同法》第132條與第51條之間的關系？

《合同法解釋（二）》第15條規定：“出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持”。由于違約責任是以存在有效合同為前提，該條規定實際上已經承認出賣他人之物的合同有效性，亦即承認了買賣等合同的效力不受處分權有無之影響。買賣合同司法解釋

第三條當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。合同的變更廣義：指合同的內容和主體發生變化。狹義：僅指合同內容的變更?！逗贤ā返?7條：當事人協商一致，可以變更合同。

法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。

第78條：當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。合同變更的效力1.合同的變更以原合同關系的存在為前提，變更部分不超出原合同關系之外。只是在增加債務人負擔的情況下，非經保證人或物上保證人同意，保證不生效力；物的擔保不及于擴張的債權價值額。2.變更原則上向將來發生效力。3.變更不影響當事人要求賠償損失的權利。但，基于情事變更原則而變更的合同，不存在損害賠償。合同的解除合同解除具備以下法律特征：（1）合同解除的適用對象是有效成立的合同。（2）合同解除是使合同關系提前消滅。（3）合同解除原則上要有解除行為。（4）合同解除原則上要具備解除條件。合同解除將產生如下后果：（1）合同肯定地向將來失效，不再約束雙方當事人，即“解除”雙方當事人履行和接受未來履行的義務。（2）合同項下的從權利和從義務一并消滅，如擔保、違約金、利息等債務得隨合同的消滅而消滅。（3）相應產生圍繞合同的履行（或不履行）而進行的全面清理，包括協議解除的合意過程、行使解除權的程序等。合同解除的條件1．合同須為依法有效成立。

問題：已經成立但未生效的合同可否作為解除的對象？在我國《合同法》上，成立但未生效的合同主要是指以下三種情形：法律、行政法規規定應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效而當事人未予辦理的合同（第44條第2款）；生效未成就的合同（第45條第1款）；生效期限未屆至的合同（第46條）。2．須有一定的解除事由。3．須有當事人的解除行為。

我國《合同法》不采合同之自行解除（又稱為當然解除），當事人在合同中約定以債務不履行為附解除條件的，系失權約款，不構成本法所謂合同解除。行使解除權的解除行為，原則上系依當事人之意思直接發生解除之效力，不以訴訟上的行使為必要。（我國《合同法》第96條第1款）4．解除使合同關系提前消滅。

“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”（我國《合同法》第97條）。協議解除

協議解除，又稱合意解除，是指不以解除權（法定解除權或約定解除權）的存在為必要，在合同成立以后，未履行或未完全履行之前，通過當事人雙方的協商一致解除合同。協議解除乃合同自由原則的應有之義，因此有些國家的法律反而對其不加以明確規定。我國《合同法》第93條第1款規定：“當事人協商一致，可以解除合同。”可見，協議解除的成立以當事人協商一致為前提，性質上是通過訂立一個新的合同來代替原來的舊合同。當事人在合同成立后，通過協商達成的解除原合同的新協議，學理上又稱為反對合同、反對契約。在協議解除中，解除的效力如何，是否有溯及力等等問題，均是雙方在反對合同中協商的內容。約定解除權解除《合同法》第93條第2款“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同”。該規定屬行使約定解除權的解除，它是指當事人雙方在合同中約定一定的條件，在合同有效成立后，沒有履行或沒有完全履行之前，當事人一方或雙方在該條件出現后享有解除權，并通過行使解除權而使合同關系提前消滅。法定解除

法定解除，是指當事人一方根據法律直接規定的事由行使解除權而解除合同。其特點在于：由法律直接規定合同解除的條件，當此種條件具備時，當事人可以解除合同。換言之，法律規定了在何種情況下當事人享有法定的解除權，通過行使解除權，可以導致合同的解除，不必征得對方同意。在法定解除中，有的條件適用于所有合同解除，這樣的條件，稱為一般法定解除條件，《合同法》94條的規定即屬此類。有的則僅適用于特定合同解除，這樣的條件，稱為特別法定解除條件，如《合同法》第148、224、231、253、259、268條等關于解除的規定?！逗贤ā返?4條規定了合同法定解除的條件：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實現合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要義務；（3）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的；（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（5）法律規定的其它情形。”該條第2、3、4項所規定的均為因違約行為的解除，第1項則為因客觀原因的解除。無解除事由的法定解除權：隨時解除權

《合同法》第410條規定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失?！苯獬龣嗟男惺购头珊蠊?/p>

合同法第96條規定：當事人一方依照本法第93條第2款（約定解除權）、第94條的規定（法定解除權）主張解除合同的，應當通知對方；合同自通知到達對方時解除；對方如有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力；法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。爭議

第一，否定說。認為根據該法律條文的語義，解除合同是當事人以自行通知的方式進行，排除了裁判機關的參與；只有相對方可以提起解除合同異議之訴，合同解除權人不得訴請解除合同或訴請確認解除合同的效力。

第二，肯定說。合同解除權人可以起訴要求解除合同，或起訴請求確認解除合同的效力。

《合同法司法解釋》（二）第二十四條：

當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。

最高法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條規定：

依據《合同法》第94條的規定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經催告后在三個月的合理期限內仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。法律沒有規定或者當事人沒有約定，經對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發生之日起一年內行使；逾期不行使的，解除權消滅。合同解除的溯及力

關于合同解除是否有溯及力，理論界存在兩種相反的觀點：一種觀點認為，合同解除原則上應具有溯及力，對于已經履行的部分，各方當事人應當恢復原狀；另一種觀點認為，合同解除原則止沒有溯及力，對于已經履行的部分，當事人不必恢復原狀，只是未履行的部分不再履行。我國合同法第九十七條對合同解除的溯及力作了較為靈活的規定，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀”。根據這一規定，合同解除是否具有溯及力，取決于兩個方面：一是當事人是否請求，二是合同的履行情況和合同性質。限制溯及力的幾種主要情形

一般而言，應該對以下幾種情況作出限制：（1）對于一些以使用標的物為內容的，如租賃、借貸等，一方在實際使用標的物經過一定期限以后，很難就已經使用和收益的部分作出返還（2）在勞務合同中，一方根據合同規定提供了一定的勞務，另一方接受了這些勞務，由于勞務本身是一種無形資產和利益，很難以同質量、同數量的勞務來返還；（3）在委托合同中，受托人是以委托人的名義和費用為委托人處理事務，委托合同解除則不能使受托人基于委托人的委托而為的委托行為失效，否則，會使委托人與第三人之間發生的各種法律關系失去基礎，給善意第三人造成損失并影響交易秩序的穩定；（4）如果一方在接受履行后，將標的物轉移給了第三人，則另一方當事人要求解除合同時，合同解除不應發生溯及力，以避免對第三人造成損害。合同的履行（一）合同的適當履行

《合同法》第60條：當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。（二）合同的不適當履行

1、履行遲延2、受領遲延3、加害履行（三）合同的不履行1、履行不能2、拒絕履行買賣合同的檢驗期間

《合同法》第157條：“買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗”。

《買賣合同司法解釋》第15條：“當事人對標的物的檢驗期間未作約定，買受人簽收的送貨單、確認單等載明標的物數量、型號、規格的，人民法院應當根據合同法第一百五十七條的規定，認定買受人已對數量和外觀瑕疵進行了檢驗，但有相反證據足以推翻的除外。”所謂“有相反證據足以推翻的除外”

例如，網絡賣家要求消費者先拆開包裝檢驗貨物后再簽收，而快遞公司要求消費者必須先簽收才能拆開包裝驗收，兩者的規定相互沖突。消費者面臨的局面是，如果不簽收，則無法順利取貨；如果先簽收再拆開包裝驗貨，因賣家在快遞詳情單上明確提醒消費者要先驗貨后簽收，在快遞詳情單上簽收時，就等于接受了賣家“先驗貨后簽收”的條款，即“約定了檢驗期在簽收前”，且一旦簽收就意味著貨物已經過檢驗并且無質量問題。根據司法解釋的本條規定，如果消費者與網絡賣家合同約定的“先驗后簽”，但網絡賣家與快遞公司約定的是“先簽后驗”，那么，即便消費者簽收的送貨單據上載明了貨物數量、種類、規格、型號等，仍然不能作為消費者已經對數量和外觀進行驗收的證據使用。檢驗期間

《合同法》第一百五十八條當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定。

當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發現或者應當發現標的物的數量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規定。

出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規定的通知時間的限制。買賣合同司法解釋

第十七條人民法院具體認定合同法第一百五十八條第二款規定的“合理期間”時，應當綜合當事人之間的交易性質、交易目的、交易方式、交易習慣、標的物的種類、數量、性質、安裝和使用情況、瑕疵的性質、買受人應盡的合理注意義務、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環境、自身技能以及其他合理因素，依據誠實信用原則進行判斷。合同法第一百五十八條第二款規定的“兩年”是最長的合理期間。該期間為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。

第十八條約定的檢驗期間過短，依照標的物的性質和交易習慣，買受人在檢驗期間內難以完成全面檢驗的，人民法院應當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據本解釋第十七條第一款的規定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。約定的檢驗期間或者質量保證期間短于法律、行政法規規定的檢驗期間或者質量保證期間的，人民法院應當以法律、行政法規規定的檢驗期間或者質量保證期間為準。履行原則：情勢變更

我國在統一合同法的起草過程中曾就是否采納情勢變更原則進行過爭論，反對的意見認為，準確劃分正常的商業風險和情勢變更、不可抗力與情勢變更的界限比較困難，且可能導致法官自由裁量權；贊成的意見認為此項規則的確立有利于貫徹公平原則，更好地解決合同履行中因情勢變更產生的顯失公平的特殊問題。最終，立法機關采納了反對者的意見，認為“根據現有的經驗，對情勢變更難以作出科學的界定，而且和商業風險也難以劃清，執行時更難操作，實際上只有在特殊的情況下才能適用情勢變更制度，現在在合同法中作出規定條件尚不成熟?！鼻槭伦兏逗贤ㄋ痉ń忉尅罚ǘ┑?6條：合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。情勢變更和不可抗力

根據大陸法系的理論，如果因遭受不可預見、不可避免的事變致使合同無法履行的,適用不可抗力；只有因不可預見、不可歸責的事變，使得維持合同原有效力將導致雙方利益關系嚴重失衡時，才是適用情勢變更制度。對于前者，一般稱之為“履行不能”，后者則稱為“履行困難”。兩者區別在于：（1）客觀表現不同。（2）造成的影響不同。（3）適用的范圍不同。（4）功能目的不同。（5）權利的性質不同。不可抗力是形成權，當事人只需證明不可抗力的發生以及因不可抗力導致合同履行不能，就可以免責，而情勢變更是請求權，情勢變更的適用要由當事人向法院或者仲裁機構進行請求，最終是否適用由法院或者仲裁機構決定。情勢變更與商業風險

人民法院要合理區分情勢變更與商業風險。商業風險屬于從事商業活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的“高風險高收益”范圍等因素，并結合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業風險。違約責任與合同責任

我國合同法上往往對合同責任與違約責任不加區分，甚至認為違約責任即為合同責任。《民法通則》將民事責任界分為違反合同的民事責任和侵權的民事責任兩種，而其中的“違反合同的民事責任”，實際上僅規定違約責任。顧名思義，違約責任乃是違反有效合同所規定的義務的后果。所以違約責任應該指的是合同有效成立之后，債務人不履行合同義務，或者履行合同義務不符合約定情形下，違約一方當事人所應當承擔的民事責任。不能包括合同有效成立之前和合同履行之后；不履行法定或者約定的其他義務的當事人的民事責任。合同責任與法定責任《合同法》第三百零二條承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是

旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。

前款規定適用于按照規定免票、持優待票或者經承運人許可搭乘的無票旅客。責任方式

根據我國合同法的規定，對違約責任的承擔方式可概括為以下幾種：§繼續履行§采取補救措施（修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬，等等）§賠償損失§支付違約金§定金罰則§其他質量保證金《合同法司法解釋》第二十一條買受人依約保留部分價款作為質量保證金，出賣人在質量保證期間未及時解決質量問題而影響標的物的價值或者使用效果，出賣人主張支付該部分價款的，人民法院不予支持。修理費用之負擔《合同法司法解釋》第二十二條買受人在檢驗期間、質量保證期間、合理期間內提出質量異議，出賣人未按要求予以修理或者因情況緊急，買受人自行或者通過第三人修理標的物后，主張出賣人負擔因此發生的合理費用的，人民法院應予支持。減價責任《合同法司法解釋》第二十三條標的物質量不符合約定，買受人依照合同法第一百一十一條的規定要求減少價款的，人民法院應予支持。當事人主張以符合約定的標的物和實際交付的標的物按交付時的市場價值計算差價的，人民法院應予支持。價款已經支付，買受人主張返還減價后多出部分價款的，人民法院應予支持。賠償損失

賠償損失，也稱損害賠償，是指違約方不履行合同或不完全履行合同而給對方造成的損失，依法或依約應向對方承擔的補償責任。賠償損失作為違約責任中最常用的重要救濟措施，既可以單獨適用，也可以與其他責任形式并用。適用賠償損失的違約責任，須具備三個條件：一是有違約行為，二是確實有損失發生，三是違約行為與損失之間存在因果關系。賠償損失的范圍

《合同法》第113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”第119條還規定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”

常見的可得利益損失包括生產利潤損失、經營利潤損失、轉售利潤損失等。計算和認定至少應當采取三個規則：

1.可預見規則。即合同法第113條第一款規定的違約方在締約時應當預見的因違約所造成的損失。包括合理預見的損失數量和根據對方的身份所能預見到可得利益損失類型，例如守約方是生產企業，那么通常違約方應當預見到生產利潤損失，而不應預見到轉售利潤損失。

2.減損規則。即合同法第119條規定的守約方應當采取適當的措施防止損失的擴大。該規則的核心是衡量守約方為防止損失擴大而采取的減損措施的合理性問題。減損措施應當是守約方根掘當時的情境可以做到且成本不能過高的措施。

3.損益相抵規則。當守約方因損失發生的同一違約行為而獲益時，其所能請求的賠償額應當是損失減去獲益的差額。該規則旨在確定受害人因對方違約而遭受的“凈損失”。通常而言，可以扣除的利益包括：標的物毀損的殘余價值、本應支付因違約行為的發生而免予支付的費用、守約方本應繳納的稅收等。合同法司法解釋關于可得利益賠償的規定

第二十九條買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方主張賠償可得利益損失的，人民法院應當根據當事人的主張，依據合同法第一百一十三條、第一百一十九條、本解釋第三十條、第三十一條等規定進行認定。（可得利益損失之賠償）

第三十條買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生也有過錯，違約方主張扣減相應的損失賠償額的，人民法院應予支持。（混合過錯）

第三十一條買賣合同當事人一方因對方違約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的，人民法院應予支持。（損益相抵）關于懲罰性賠償《審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條：出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。合同解除與損害賠償

《民法通則》第一百一十五條：合同變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利。

《合同法》第九十七條：合同解除后，尚未履行的，終止履行;已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損償。

根據民法通則和合同法的上述規定，可以看出，在合同解除與損害賠償的關系上，我國采取了并存主義，承認當事人合同解除權與損害賠償請求權的并存。賠償損失與定金之并用

《買賣合同司法解釋》第二十八條買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失。違約金的適用1。關于違約金的性質合同法第114條確定違約金具有“補償和懲罰”雙重性質，系以賠償非違約方的損失為主要功能。2。違約金過高的認