論我國要物合同的存廢

重要合同制度是自羅馬法以來保存下來的法律財產。在其確立之初,羅馬法以程序法的視角,根據沒有給就沒有還的社會認知,將該合同確立為當事人通過給付物而成立的一種債。但在爾后的發展中,從實體法的角度看,這種沒有給就沒有還的法律邏輯失去了其當初的重要性,此種合同之所以被認為是要物的,很大程度上是法律傳統使然。隨著進一步的發展,在羅馬法上的裸體簡約不產生債的原則被僅僅合意即形成債的原則替代后,要物合同面臨了它如何生存下來的難題。因為既然說合同一經合意即成立,要物合同不交付就不成立似乎是對簡約須被遵守原則的違反。正因此,我國內地不少學者從要物合同與合意主義存在沖突出發,認為應將該制度廢除。但從目前的研究情形看,在沒有系統地了解要物合同的來龍去脈之前就急匆匆地決定廢除要物合同是不可取的。本文試圖從對我國四法域中有著不同學術訓練的學者的要物合同立場考察出發,歸納出就要物合同的探討,我們需重點關注哪些內容,相應地采取何種研究方法才能更準確地認識該制度,從而為我國民法典中關于其存廢的爭論奠定基礎。一、大陸重要合同的地位(一)關于重要合同什么1.要物合同的合意加交付對象還須交付標(1)要物合同等于合意加交付標的物的傳統主張。《現代實用民法詞典》至少反映了新中國成立以來1988年以前我國民法學界對要物合同的認識。據它所述,要物合同的成立不僅要求雙方當事人意思表示達成一致,還須交付標的物。例如贈與合同,還有借用合同根據該詞條提供的信息,可以做出如下解讀:其一,該詞典認為要物合同的成立要件有二,即合意加交付標的物其二,該詞典認為贈與是要物合同。它認為贈與是合同不稀奇,但它認為贈與是要物合同需要解釋。(2)要物合同等于合意加交付標的物或完成其他給付的主張。1989年,民法學界因出現了周林彬教授的《比較合同法》使得要物合同的學說主張有了不同聲音。周教授的看法之新在于他對實踐合同的成立要件的表述更精細了。據他之見,實踐合同除意思表示一致外,還需要的不僅可以是交付標的物,還可以是完成其他給付2.將合同合意外要素視為生效要件1999年內地新《合同法》的頒布帶來了要物合同中的交付到底是成立要件還是生效要件的問題得到重視。早在1995年就有學者認為當事人意思表示一致合同成立,但交付標的物后,合同才生效2002年王利明教授出版的《合同法研究》對交付一定的物究竟是合同的成立要件還是生效要件進行了探討。他認為,如果法律對交付標的物的效力沒有特別做出規定,就應當將交付視為生效要件同樣是該年面世的隋彭生教授的《合同法要義》十分惹人注目。這不但是因為他認為,標的物交付或開始履行,實踐合同才“成立”或“生效”,從而指出了我國法律規定對實踐合同采取的雙重標準,而且是因為他認為對實踐合同來說,當事人的合意是預約韓世遠教授2004年的《合同法總論》也值得注意。他對“要物”究竟是成立要件還是生效要件提出了質疑。他認為,從理論上看“要物”應是成立要件。但他沒有正面回答像定金及質押合同是否諾成合同其時及爾后的著作差不多均在如下兩個方向上進行而沒有太多新意:其一是注意到內地法律規定的雙重標準的分析,這是個少數派;其二是純粹民法理論的分析,此分析將合意外的現實要素視為要物合同的成立要件。但對這種將合意外要素視為要物合同的成立要件的理論需要說明一點。這即是,更多學者開始據此認為此兩類合同中交付行為的意義不同。在諾成合同中,交付是合同義務,違反它要承擔違約責任。在要物合同中,交付是先合同義務,違反它會構成締約過失責任。反映此見解的著作有如韓世遠教授援引了崔建遠教授主張的2004年的《合同法總論》(二)關于重要合同和其他合同的區分和基礎1.諾成合同的對稱據《現代實用民法詞典》所述,要物合同也被稱為實踐合同,是諾成合同的對稱。在它看來,要物合同是與諾成合同相并列的一種合同分類,且該分類是周延的。2.要注意在合同成立與生效時間不同1996年出版的王利明與崔建遠兩教授合著的《合同法新論·總則》雖然也認為實踐合同的特別成立要件是交付標的物,但比同年的《中國民法學研究述評》報道的學說在認識上似乎前進了一步。因為他們認為諾成合同與實踐合同的區別,并不在于一方是否應交付標的物,而這一點一直是此前的學說所堅持的。其反對理由是大量的諾成合同中一方當事人也負有交付標的物的義務,如買賣中的出賣人有向買受人交付標的物的義務。他們首創性地認為,二者的主要區別在于它們的成立與生效時間是不同的。諾成合同自當事人意思表示一致即成立,實踐合同還必須由當事人交付標的物和完成其他給付才成立但是,上句話的最后半句似乎反映了作者的前后矛盾。在定義實踐合同時,他們并沒有提到實踐合同的特別成立要件可以是完成其他給付。如果他們確實認為完成其他給付可以是實踐合同的特別成立要件,那么他們反對實踐合同與諾成合同的區別僅在于應否交付標的物就有一定的合理性了。但他們以某些諾成合同中也存在交付標的物的義務作為反對理由,似乎是沒有注意到在實踐合同中交付標的物或完成其他給付不是合同義務。此外,因為合同一般成立即生效,他們將實踐合同與諾成合同的區別定位于合同成立與生效時間的不同可以簡化為合同成立時間不同。從而,該主張與它批評的學說并沒有實質上的區別。它們具有相同的隱含前提:在實踐合同中合意與交付不是同時進行的,至少存在即使是一秒種的邏輯上的間隔期間。只有在交付時,該種合同才成立。在王利明教授2002年出版的《合同法》中,諾成合同與實踐合同的主要區別沒變,還是二者的成立與生效時間不同。不同的是,新觀點認為交付可以是在邏輯上區別于成立要件的生效要件3.要物合同的性質1999年余延滿教授的《合同法原論》對諾成合同與要物合同的劃分是否周延發出了質疑。他認為與要物合同相對應的是不要物合同。但他所認為的不要物合同是這樣一種諾成合同:只要合同的成立不以交付標的物或完成其他給付為要件,就是諾成的。即便當事人意思表示一致仍不能成立的、以形式為成立要件的合同,亦是諾成的何勤華與李秀清二教授2000年出版的《外國民商法導論》有關要物合同的論述同樣涉及要物合同與諾成合同的區分是否周延。他們堅持諾成合同與非諾成合同相對應的立場,將要物合同與要式合同并列作為非諾成合同的子項(三)關于保留或刪除重要合同的意見1.要物合同的存在依據(1)要物合同、諾成合同區分的理由在于一定經濟需要的主張。王源擴先生在1985年就堅定地認為,合同的內容不能作為確定合同屬于諾成合同還是實踐合同的依據。作為此種依據的只能是一定社會經濟條件的需要(2)要物合同、諾成合同的區分理由在于法律規定、合同內容或者合同無償性的主張。如果說剛援引的學說是形而上的探討,林國民先生在1990年發表的見解則具有更多的實證色彩。他是從1981年內地通過的《經濟合同法》與一般民法理論的背離展開分析的。按他所言,《經濟合同法》第9條的規定(當事人雙方就經濟合同的主要條款經過協商一致,經濟合同就成立)導致該法規定的十種經濟合同都是諾成合同。雖然這些合同的主體僅限于法人,內容僅限于指令計劃和指導性計劃之產品和項目的經濟往來,其中的保管、借款、運輸合同仍與一般民法理論所認為的“實踐性”相沖突。他接下來的分析完全是排除法的。他首先根據《倉儲保管合同實施細則》第3條、《經濟合同法》第45條(有關借款合同)、《鐵路貨物運輸合同實施細則》第4條、第5條、《水路運輸合同實施細則》第4條、第5條的規定,將《經濟合同法》意義上的保管、借款、運輸合同定性為諾成的,然后認為除此之外的則是實踐性的。或按他所言,大宗標的物的、長期性的、計劃性的是諾成的,民間的、零擔的、短期的則是實踐性的其實重要的是,他無視王源擴先生的分析,認為合同的內容也決定了某些合同是實踐性的,比如在他看來,保管合同具有實踐性是因為寄托人如果不把需要保管的物品交付保管人,保管人就無從進行保管。盡管如此,他所提出的某些合同的無償性決定了其實踐性的看法比在他之前的任何學說都深刻。但需記取的是,在那個年代贈與是被當作要物合同看待的。如果贈與不是要物合同,如上理由會否大打折扣則不是此處的篇幅所能容許分析的。(3)法律規定、交易習慣決定合同要物性的主張。1996年出版的王利明與崔建遠兩教授合著的《合同法新論·總則》對何種合同為實踐合同的看法是,根據法律的規定及交易習慣而定之(4)交易的無償性、交易的便捷性是要物合同存在依據的主張。張力先生2007年發表了《實踐性合同的諾成化變遷及其解釋》。在該文中,他認為實踐合同正體現出諾成化的趨勢,但交易的無償性以及交易的便捷性仍是實踐合同存在的制度依據2.要物合同的存在依據及反思(1)廢除要物合同的主張。張鴻兵先生1991年提出廢除要物合同。他將合同區分為簽訂和履行兩個步驟,從而將簽訂階段視為諾成性的,履行階段視為實踐性的。但如此區分的理論意義似乎不大。此外,他以《經濟合同法》的規定為依據論證實踐合同根本不存在也難以令人認同。但他對實踐合同缺陷的思考引人深思。在他看來,實踐合同中交付既是成立要件又是履行行為,混淆了合同成立與履行的因果關系近年來廢除要物合同的呼聲甚高。2004年郭錫昆先生的《踐成合同研究:一個現代民法立場的追問》、2005年張谷先生的《借款合同:諾成契約還是要物契約?——以合同法第二百一十條為中心》、2007年王洪先生的《要物合同的存與廢——兼論我國〈民法典〉的立法抉擇》、2009年鄭永寬先生的《要物合同之存在現狀及其價值反思》都是在這個方向發力的。郭錫昆先生主要認為要物合同的概念有內在缺陷,尤其是該種合同以交付為成立要件違背了意思自治。此外,他還認為要物合同沒有存在實益。交易習慣以及供需上的理由均不足以成為要物合同的存在依據(2)修正要物合同的主張。程維云2006年發表了《對諾成合同與實踐合同分類標準的研究》一文。在該文中,她不主張廢除要物合同,但認為以成立要件區分要物合同與諾成合同已不合時宜,應將要物合同修正為以交付為生效要件的合同。關于為何做此修正,程維云的論證讓人一頭霧水。按照筆者的理解,其最主要的論據是,現代法上的合同理念乃違反合同就要承擔合同之債,要物合同以交付為生效要件可以使交付方通過不交付不承擔違約責任,從而有利于當事人雙方權利義務關系的平衡。但她另一方面還認為要物合同成立后當事人雙方均受約束,從而以交付作為其生效要件有利于約束當事人雙方慎重對待合同行為(3)質疑要物合同的主張。崔廣平與扈力二先生1994年合寫了《實踐合同質疑》。他們將合同區分為經濟合同與民事合同,認為經濟合同都是諾成的。經濟合同中存在實踐合同的觀點不僅與現行立法相悖,而且在實踐中極為有害(4)否認要物合同是合同的主張。葛承書先生1994年發表了《實踐合同觀應予否定》。葛文的重要性不在于他與張鴻兵先生一樣,從合同的成立與履行的先后關系駁斥實踐合同之弊,更不在于他認為實踐合同不適合商品經濟的發展需要,而在于他從《經濟合同法》的規定以及民法合同定義的學說出發,創新性地認為合同即諾成合同。合同的成立僅以承諾為條件(其中需具備批準形式的合同是諾成合同的特殊情況),與是否交付標的物無關,實踐合同以交付物為要件,不是合同(四)關于合同類型的討論和其他討論1.贈與是要物合同嗎?(1)贈與是否要物合同的爭論。贈與是要物合同還是諾成合同的討論在新《合同法》頒布后火熱起來。1984年以后1999年以前,通過中國期刊網可搜索到的明確探討贈與合同性質的文章只有4篇。1999年以后,相關討論文章明顯增多。明確討論贈與合同性質的文章已有15篇。贈與在我國內地很早以前就被視為要物合同。原因可以歸結為《蘇俄民法典》的影響。必須說的是,贈與在羅馬法上從來不是要物合同。《法國民法典》繼承了這一傳統。蘇聯及東歐國家的民法將贈與規定為要物合同似乎是開創性的。我國自《民法通則適用意見》規定自然人間的贈與的成立以贈與物的交付為準以來,學界就對贈與到底是要物的還是諾成的展開了持久討論。筆者從何秉群先生對1986—1997年間的學說總結中了解到形形色色的觀點。比如贈與為諾成合同說,贈與為實踐合同說,折中說。后者又包括客體折中說即動產贈與是實踐合同,不動產贈與是諾成合同;主體折中說即公民間的動產贈與是實踐合同,非公民間贈與為諾成合同如果說對贈與的性質解釋上的混亂是《民法通則》及其適用意見規定的簡陋造成的,1999年《合同法》卻因它使用的措辭帶來了學界的爭論。陳小君與易軍兩先生合寫的《論我國合同法上贈與合同的性質》總結了該法頒布后緊接的兩年間學界的討論盛況。在該討論中仍有實踐合同說、諾成合同說、折中說。只不過后者只有合同類型區分說了,即贈與合同原則上為實踐合同,但具有社會公益、道德義務性質的贈與以及經公證的贈與屬諾成合同令人欣喜的是,新《合同法》頒布終于引來了贈與合同性質立法價值的探討,比如1999年李盾的《我國贈與合同的實踐性與諾成性探討》(2)其他合同是否要物合同的爭論。傳統上的使用借貸、寄托在爭論范圍之列,前文已隱約提到它們了,但它們沒有什么新鮮的東西值得細說。需提起的是學界探討的信托、行紀是否要物合同2.要物行為與交付的區分涉及要物合同的其他討論至少表現為關于交付本身的性質的研究在物權行為理論領域得到了開展。李慶海先生在1999年提出了物權行為“二象性”理論,使物權行為區別于要物行為爾后,朱慶育先生認為交付在負擔行為與處分行為中性質不同。關于負擔行為中的要物行為,他主張諾成化,將交付視為債法義務的履行行為。關于處分行為,他認為其中的交付并非獨立于當事人意思之外的事實行為,而是能夠負載占有或所有權移轉合意的法律行為,否定了處分行為中要物行為的存在(五)需研究的問題我國內地學界關于要物合同是什么,長時期的集中于“要物”本身到底指交付標的物還是亦包括完成其他給付上,以及“要物”究竟是成立要件還是生效要件上。但這不過是一個可以窮盡的排列組合。后來終于有人對“要物”要求的“交付”本身的法律性質進行了深入討論。我國學界還偶爾有人把注意力放在要物合同的“合同”上,認為它不是合同,但此說沒有得到什么回應。關于要物合同不是什么,即要物合同區分于其他合同,新近的觀點終于認識到要物合同與要式合同一樣與諾成合同相應。只有認識到這一點,才可能反過來準確認識要物合同是什么,它以合意外要素作為成立要件還是生效要件。在整個的學說發展過程中,關于要物合同存在理由的說明差不多一直沒有進展。主流的看法似乎一直是因法律規定和交易習慣使然。新近才有人對合同的無償性質決定了合同的要物性進行了深入探討。比較而言,廢除要物合同或將交付視為要物合同的生效要件的見解似乎目前聲音最高。關于要物合同具體類型的研究,研究者要么停留在對法律規定的解釋上,要么只是討論某具體合同是否要物合同。這反映了他們對某種合同是否要物合同的背后原因的關注實在不夠。二、要物合同的存在價值與域論爭臺灣地區民法債編之修正造成了不少學者對要物合同展開了反思,所以筆者的論述將切合實際地以此修正為中心。與大陸相同的是,臺灣地區學者也談交付是成立要件還是生效要件,他們也在物權行為領域談論這一問題現在談談典型要物合同。所謂典型的即是以交付為成立要件的大陸學界中易軍先生談論過交付所體現的立法者價值判斷此外,臺灣地區學者也不是每個人在談到要物合同的存在理由時,都是從提供警醒措施的立法者價值判斷談論問題。顯而易見的一個例子是曾世雄先生。他認為傳統的要物行為的存在價值已經降低,應不再依附法定的合同類型探討它,而應從一般情形考慮之,并認為交易習慣、供需上的理由、制度考慮是要物行為存在的原因再來看臺灣地區學者對要物合同的立場。他們尤其對傳統要物合同表明了諾成化的主張。即他們主張廢除借貸、寄托的要物性或承認具體要物合同的諾成類型的效力三、澳門的要物合同立場《澳門民法典》同樣規定了要物合同制度。但關于其學說,由于資料所限,僅能從平托的《民法總論》窺見一斑綜言之,在澳門學界,學者已開始討論相應于要物合同的那些缺乏交付的當事人的協議的法律性質,及其與要物合同的關系問題。四、就香港重要合同而言(一)英美法上的要物合同與此前討論的大陸法系中所屬于德國法族的臺灣法和所屬于拉丁法族的澳門法不同,香港法屬于英美法系。關于香港的要物合同立場,事實上可以回到其英美法的源頭來考察。英美法系中有學者將英美法上的某些制度與羅馬法上的要物合同相類比。這些學者遠如熟知羅馬法的布萊克頓(HenrydeBracton,大約1210~1268),近如普拉克內特(T.H.F.Plucknett)。布萊克頓對他所生活的時代的王室法院的合同法律實踐給予了羅馬式的總結。他說,當時可訴的合同要么是要物的,要么是要式的。所謂要物的,即是說金錢或動產必須已經移轉普拉克內特與布萊克頓一道將適用債務之訴的某些合同看作要物合同情有可原。在債務之訴中,原告通常要求的是償還借款、償付售出商品的價款或者償還按租賃合同預付的定金(二)英美法上的托托合同比債務之訴適用于的某些合同更類似于要物合同的是托付(bailment)。這種類似顯然不能簡單地從它們的性質上理解。英美法上的托付產生于法語bailler,意思是交付。所以托付的表達意味著這樣一種法律關系:托付人將物交付于受托人,受托人最終負義務將托付物返還于托付人或他指定的第三人。托付包括使用借貸、寄托、質押、委托與租賃歷史地看,英美法上托付制度的產生早于它對合同的一般抽象,并且其運行獨立于約因制度。但如果存在約因,即是說存在負有義務的一方的利益,即使寄托和使用借貸也成為一種交易,從而被視為合同于是,英美法上的托付制度的救濟就與羅馬法前古典時期的要物合同制度中的使用借貸、寄托、質押的救濟十分類似。羅馬法上的使用借貸、寄托與質押在被承認為合同前,給付人可以通過事實訴請求返還,或通過侵權之訴獲得其他救濟。英美法的經驗對要物合同研究而言有非比尋常的意義。它從一個完全不同的路徑反映了要物合同的法律邏輯。正如其托付制度反映的那樣,托付關系的產生基于交付,其最終目的是受托人所允諾的返還。準此,要物合同的產生似乎有其難以駁倒的法律邏輯上的理由。這種理由顯然不用求諸法律政策的輔助說明。托付制度不過是從另一個有著本質不同的法系提供了難以駁斥的佐證。付款時(一)需關注的問題通過分析分屬不同法系的我國四法域中的學者間不同的立場,可以確定如下內容需重點研究:其一是邏輯層面的,“要物合同”可以分解為“要物”與“合同”這兩大詞素,那么首先它是合同嗎?要物是什么意思?前一個問題可以細分為:(1)如果它是合同,要物合同具體類型之允諾(要物合同簡約)、要物合同預約與要物合同的區別在哪里?要物合同的預約、要物合同本約、要物合同簡約是否可以兼容于采納合意主義的民法典之中?進一步,它們之并存又何以可能?(2)如果它不是合同,此處的合同該如何理解?此問題可能涉及要物合同所反映的當事人之間的好意施惠關系從何時進入法律視野。“要物”的問題可以細分為:(1)其中的詞素“物”指什么?如果將要物合同區分為傳統要物合同與非