論網絡出版的法律規制

自中國出版編纂法以來，“出版”一詞的定義發生了多次變化。1991年的《著作權法》共34處使用“出版”概念,但整個法律并未對“出版”進行界定。2001年和2010年的《著作權法》規定很明確:本法第2條所稱的出版,指作品的復制、發行。2016年公布的《網絡出版服務管理規定》規定:網絡出版服務,是指通過信息網絡向公眾提供網絡出版物。顯然,該規定是承認了“網絡出版”。正因如此,我們極容易產生混淆,認為我國著作權法上也存在“網絡出版”。筆者以“網絡出版”為關鍵詞在中國知網搜索發現,有大量的論文都是基于著作權法角度討論的。下文先詳細回答我國著作權法中為什么不存在“網絡出版”這一說法,然后,再討論行政法上為什么需要使用“網絡出版”,以期對兩者作出必要的區分,避免學術研究和司法實踐中的混用。一、“已出版作品”的含義《伯爾尼公約》是我國《著作權法》制定的主要依據。《伯爾尼公約》并未對“出版”直接下定義,而是定義了“已出版作品”。《伯爾尼公約》的斯德哥爾摩文本對“已出版作品”下的定義是:得到作者同意后出版的作品,而不論其復制件的制作方式如何,只要從這部作品的性質來看,復制件的發行方式能滿足公眾的合理需要。戲劇、音樂戲劇或電影作品的表演,音樂作品的演奏,文學作品的公開朗誦,文學或藝術作品的有線傳播或廣播,美術作品的展出和建筑作品的建造不構成出版。1.傳播作品以復制件為主復制件的發行包含兩層意思:第一層意思是復制件的制作是為了發行。如果一個人對作品實施了復制行為,但并不是為了發行,而是為了私藏這些作品的復制件,那這個人復制并私藏的行為并不能被稱為“出版”;復制件的制作多數情況下是為了發行,沒有發行,復制件的制作也不可能為從事復制行為的人帶來經濟利益。第二層意思是發行的對象是作品的復制件。所謂的復制件是指固定了作品的有形物質載體。2.復制件的提供方式是否符合公眾的合理需求上述定義不考慮復制件的制作方式,只要形成了固定作品的有形物質載體,就滿足了“已出版”一個條件。《伯爾尼公約》使用的制作(manufacture)一詞給人一種感覺重在強調工業化的制作過程,而不是一種個體化的制作過程。但《伯爾尼公約》法文本使用的卻是“fabrication”,因而,就復制件制作方式而言公約是中性的。對于復制件的發行方式能否滿足公眾的合理需求要注意兩點:一是《伯爾尼公約》英文文本中“發行”用的是availability,而不是distribution或issue,該單詞準確的翻譯應該是“提供”,使用這一詞語并沒有強調復制件的所有權或占有權的轉移。二是復制件的提供方式能否滿足公眾的合理需求。公約之所以要寫進這一內容,是回應當時文本修訂過程中各方代表對復制件提供數量的爭議,最終各方妥協形成的方案:提供復制件的數量難以確定,只能依據作品的性質,來衡量作品的提供是否有利于滿足公眾的合理需求。例如,用戶把數字化作品上傳到公開網絡服務器的硬盤中,只要登錄網絡服務器的其他網民就有可能利用作品的復制件來滿足自己的需求,這種作品復制件的提供數量可能就是一份,也不要求用戶實際獲取該復制件,只要它提供的狀態有利于公眾獲取作品就算滿足自己的合理需求。在這種情況下,即使是提供一件復制品,也是“已出版”。值得注意的是,《伯爾尼公約》最后修訂本是在1971年,在當時肯定不會涉及“網絡出版”,上述結論只是筆者解讀推導出的。二、“網絡出版”指“已通過網絡出版”不能因為《伯爾尼公約》中的“已出版”可以被解讀為“已通過網絡出版”,也不能因為《送審稿》第31條把“出版”解釋為“復制并發行”,那就可以把“網絡出版”解釋為“網絡復制并網絡發行”,這種解釋是有問題的。1.“電子復制”是合理使用的行為前文已述,著作權法上的復制行為,必須在有形物質載體之上“固定”作品,形成作品的復制件。權威著作《國際版權與鄰接權》也認為表演等行為在再現作品的時候都是轉瞬即逝的,意味著作品的再現并不是固定于有形的物質載體之上,形成相對穩定的復制件。(1)網絡永久復制和傳統復制一樣受到復制權控制。《著作權法》第10條第1款第5項并未強調電子復制,我們不免疑問:通過計算機把作品固定于硬盤上的這種行為是不是復制呢?按照我們上述討論的復制行為,這也完全符合復制行為的構成要件。固定于有形物質載體如硬盤上,形成了多個作品的復制件。網友的上傳和下載行為就是典型的復制行為。除非網絡用戶自己刪除或者網絡服務商刪除,不然這樣的復制件會永遠存在于網絡的硬盤中。對于這樣的永久復制,因為和傳統的復制行為一樣,沒有更多的討論余地。我們所說的網絡復制也是指這種在網絡服務器硬盤中形成的永久復制件行為。(2)網絡臨時復制是一種合理使用行為。在移動互聯網時代,網絡服務商為了方便用戶閱讀,經常在提供鏈接等服務的時候,把WEB網頁轉換成WAP網頁。在轉碼技術發生過程中,有時不可避免要發生臨時復制。當用戶點擊閱讀網頁時,對來源網頁進行轉碼后臨時復制到硬盤上形成緩存并提供給用戶閱讀,當用戶離開閱讀頁面時自動刪除該緩存。2.我國信息網絡傳播權的兩種具有專有權屬性《著作權法》規定發行的兩種方式,無論是出售還是贈與,都說明提供作品需要轉移作品物質載體的所有權或占有權。無論提供的是原件還是復制件,都是固定作品的有形物質載體。發行行為與表演、廣播和展覽等向公眾傳播行為的區別就在于此。我們經常把通過網絡傳播作品的行為等同于發行行為,或者簡單稱之為“網絡發行”。(1)發行權和信息網絡傳播權是兩個獨立的專有權利。發行權控制的是以出售或贈與方式向公眾提供作品的原件或復印件的行為。而信息網絡傳播權控制的是以有線或者無線方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為。兩種專有權控制的兩種行為互不交叉,如果發行權控制的行為落入了信息網絡傳播權的控制范圍之內,那著作權法設定發行權就完全沒有必要,也會導致法官在適用權項的時候無所適從。在北京風行公司與浙江東陽中廣影視公司著作權糾紛案中,法官在解釋“永久網絡發行權”的時候認為,“《槍》劇的永久網絡發行權”系指東陽中廣公司永久地擁有該劇完整的信息網絡傳播權和網絡定時播放權。(2)發行權和信息網絡傳播權控制的是兩種不同行為。發行行為提供的是固定作品的原件或復制件,而不是直接提供作品。信息網絡傳播權控制的行為直接提供作品。某個人把網絡小說置于開放的網絡服務器中供他人下載,這一過程就是把置于本人計算機硬盤中的數字化小說,通過信息網絡把數字化小說傳播到開放的網絡服務器的硬盤中存儲,本人硬盤中存儲的數字化小說和開放的網絡服務器硬盤中存儲的數字化小說,內容是一樣的,存儲作品的硬盤(物質載體)并不一樣,在傳播過程中并沒有發生物質載體的轉移,通過信息網絡傳播的是數字化作品本身。這種行為只能受到信息網絡傳播權的控制而不能受到發行權的控制。三、“網絡出版”在我國著作權法上的性質如果“網絡出版”可以理解為“網絡復制并網絡發行”的話,由于“網絡發行”在我國著作權法中并不成立,那著作權法意義上的“網絡出版”也就不存在。1.專有出版權是《強化稿報》的權利除了在本文伊始和第二部分討論的,著作權法中的出版僅指圖書、報刊的出版。從《送審稿》對“專有出版權”規定也更加可以確定著作權法中的出版是“圖書、報刊的出版”。盡管很多人對我國著作權法中的專有出版權提出質疑,多數認為專有出版權是通過合同約定的權利,而不是著作權法規定的著作權和鄰接權,但該權利并沒有從《送審稿》刪除。《送審稿》有五處提及“專有出版權”,但都明確權利的主體是圖書出版者和報刊社。“專有出版”也是包含在本法中的“出版”,既然“專有出版”的主體不包含網絡,考慮到著作權法體系解釋的統一,那“出版”也不應該包含“網絡出版”。2.“網絡出版”在我國著作權法上的含義是“使用信息網絡傳播權”我國并不存在著作權法意義上的“網絡出版”,并不是要排斥和否定我國行政法上對“網絡出版”的使用。行政規章《網絡出版服務管理規定》,以及被該法取代的《互聯網出版管理暫行規定》使用了“網絡出版”或“互聯網出版”(統一稱“網絡出版”)。無論是“網絡出版”還是“互聯網出版”,都是(下轉第16頁)在行政法意義上而不是在著作權法意義上使用的。實際上,行政規章中界定的“網絡出版”行為都在我國著作權法信息網絡傳播權控制的范圍之內。“通過信息網絡向公眾提供……”“登載在互聯網上或者通過互聯網發送到用戶端,供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載……”在著作權法中,著作權人只要使用信息網絡傳播權就可以控制這種行為。但是上述兩部行政規章要實現的目標畢竟與我國著作權法要實現的平衡個人利益和公共利益