論公法與私法的關系

一、公法與私法的分類標準私法的分類起源于羅馬法，這是羅馬學派的先驅。羅馬法學家烏爾比安認為,公法是與國家組織有關的法律,私法是與私人利益有關的法律。《法學階梯》也明確指出:“公法是有關羅馬帝國政府的法律,私法是有關個人利益的法律。”這一分類在資產階級革命后被近、現代法治國家所承襲并加以運用和發展,成為法治國家關于法的一個基本分類。關于公法與私法的分類標準,王澤鑒先生認為主要有四說:(1)利益說:以公益目的者為公法;以私益目的者為私法。此為前述羅馬法所采之標準。(2)從屬規范說:規范上下隸屬關系者為公法;規范平等關系者為私法。(3)主體說:法律關系主體的一方或雙方為國家或機關者,為公法;法律關系主體雙方均為私人者,為私法。(4)特別法規說(新主體說):國家或機關以公權力主體地位作為法律關系的主體者,該適用的法律為公法;該法律對任何人都可以適用者,則為私法。上述四說各有所長與不足。毋庸置疑的是這種公法與私法的分類并非是絕對而十分嚴格的,兩者互有交叉與融合。特別是二戰以來,在完全為私法的法律中也有公法性質的規定,二、關于公法與私法的關系方面的市民社會如前所述,公法與私法分類的基本意義在于便于法律的適用,到了近代這種分類則具有了更為深刻而深遠的意義,那就是由近代自由主義思想衍生的私法自治原則的出現,因此,我們也不妨把私法自治原則看作是由公法和私法分類而獲得的一項重要原則。一般認為,所謂私法自治是指個人依其意思形成其法律上的權利義務關系。具體而言,私法自治原則認為,私法方面的一切法律關系可以而且應該由每個人(或人與人相互地)自由地、自行負責地按照自己的意志去決定。這一原則是私法中的一個總的原則,表現在私法領域的各個方面,首先是承認人人平等,每個人有獨立的完全的權利能力,每個正常的人(幼兒和精神病人除外)有完全自主的能力,這種能力應該受到尊重。因此每個人有法律行為自由(包括合同自由),每個人只對自己的行為負責(過失責任),每個人的權利(包括所有權)應該由每個人自由行使而受到尊重(所有權不可侵犯)。這些就是私法自治原則最基本的內容。由公法和私法的分類我們還得到了另一重大收獲,這就是有關市民社會與政治國家的思想。市民社會是市民交往的總和,即市民相互關系的總和。市民社會是相對于政治國家而言的。從學理分析的意義講,市民社會和與之對應的政治國家是對社會的兩種抽象:對私人活動領域的抽象和對公共活動領域的抽象,它們分別體現著兩種不同的利益:私人利益和公共利益。同時,市民社會和政治國家又是兩個既有聯系又相對獨立的領域。這里的市民非指一般意義上的居住于城市的人,而是指市場經濟社會的成員,即有賴于市場而在城市中生活的人。市民社會的概念產生于18世紀,是為了揭示社會與國家的關系而提出的。關于市民社會,西方思想家和學者有諸多論斷,馬克思對市民社會做出了深刻而獨到的分析和論述。馬克思不同于多數學者之處在于,他借用“市民社會”的概念,將市民社會定義為經濟社會,并對市民社會與政治國家做出了具有深遠意義的闡釋。按照馬克思的觀點,私人利益和需要是市民社會存在的條件,私人利益是市民社會成員追求的目的,其外在表現是市民之間的一切物質(經濟)交往。市民社會是一個廣泛存在商品交換的社會,這種交換遍及整個商業生活和工業生活。而交換必然要求主體之間的平等,平等在這里不是目的,它只是商品交換的一般條件。為了保證商品交換的順利進行、私人利益和需求的實現,市民社會的發展與運轉還需要良好的秩序與安全,而秩序與安全作為一種保障的提供,則是政治國家的職責。由于生產和交換只有在市民社會才能實現,市民社會是生產和交換存在于其中的組織和制度的總和,因此,市民社會是基礎,是國家、法律和其他上層建筑賴以產生和存在的基礎。有學者認為,馬克思關于市民社會的思想給予我們以下幾點啟示:(1)市民社會是全部歷史的真正發源地和舞臺。(2)政治國家不過是市民社會的正式表現,并非只有國家才是一切,而別的則是微不足道的。(3)市民社會是市民交往的總和。公法與私法的關系如同市民社會與政治國家的關系。之所以將社會整體結構分解為政治國家與市民社會,將社會中的人分為公民與市民,其目的在于為同一社會及其成員的雙重品格(公法主體與私法主體)和雙重利益(公益與私益)劃出界限,進而給與之相對應的公法和私法一個恰當的定位。總之,分清公法與私法的類別,給公法和私法以正確定位,就等同于給市民社會與政治國家正確定位:于公法和私法,私法為核心;于國家和人民,人民為核心;于政府和社會,社會為核心。只有這樣,才能給每個人的發展提供充分的自由、良好的環境和巨大的空間,整個社會才能生機勃勃,充滿活力和無限的創造力,因為社會的發展與進步畢竟是靠個體力量的聚合來推動和實現的。三、由公法私法主體的作用看公權與私法的界限混淆探討這一問題,首先需要闡明的是,對于傳統中國社會而言,近現代意義的法律、法學乃至法治是舶來品,是異質文化或文明。中國雖有兩千多年的法律制度史,但清末以前的法律和有關法律的學說都與近現代意義的法制和學說有著質的區別。1911年的辛亥革命推翻了封建帝制,但是封建思想和文化卻沒有得到必要的清算和清除,它們依然泛濫于社會生活的各個方面。1949年以后,國家發生了根本變化,但封建余毒遠未肅清,傳統法律文化的慣性依然存在。改革開放前,由于整個社會的泛政治化和政治庸俗化,造成法必然與政治和意識形態緊密相連;同時在經濟上由于采取單一公有制和長期實行集中統一的計劃經濟,使私法喪失了用武之地。至于公法與私法的分類,則被用階級分析的方法完全否定。1978年的改革開放使中國法律制度發生了具有重大歷史意義的轉折。依法治國,建立(中國特色的)法治國家不但逐漸被作為改革目標確定下來,而且法制建設的步伐也已向前邁進并取得了初步成效。但是,由于長期以來的諸多政治變故和改革開放后社會轉型期的制度缺失,造成人們價值觀念的斷裂、混亂和社會運行一定程度的無序化,現實中,在公私法的問題上出現了這樣一種現象:一方面,公權讓度越來越多的空間給予私權,這主要體現在法律上個人具有了獨立人格,人們可以自由從事市場活動以及自由遷徙(包括出國留學、探親和旅游)等等;另一方面,則是公權多方面的頻繁越位,政府機構(以公法主體身份)以各種方式涉足私人領域或私權空間,參與(實乃變相干預)或直接干預市場活動,比如,一些地方政府為當地“欽定”香煙促銷戰略、啤酒促銷戰略(由此形成具有中國特色的“諸侯經濟”),不少地方政府為房地產開發商搞拆遷“保駕護航”,一些政府官員頻繁參與企業產品的評選活動,一些行政管理機構和行政執法機構向社會推薦某些企業的產品,等等,不一而足。至于一些行政執法部門在執行職務中濫用行政權力,濫罰款濫收費,甚至給當事人造成人身傷害和財產損害更是屢見不鮮。同時私權的濫用也時有發生,北京大學法學院何海波訴北京萬春園別墅有限公司濫罰款一案就是這方面的典型。上述種種,反映的問題是多方面的,其中公法私法的類別界限混淆卻是顯而易見的。造成公法私法混淆的原因有多種,諸如制度的、觀念的、文化的等等,問題的關鍵是,由此帶來的后果是極其嚴重的,特別是作為公法主體的政府部門對市場濫施行政干預,而且這種濫施行政干預往往同吏治腐敗緊密相連,以至造成公權力利益化、小集團化和私人化,長此以往后果不堪設想。因此,在我國現今狀況下,強調公法與私法的分類、為公法主體和私法主體準確定位,重新構建公法主體與私法主體的正當關系十分必要,同時這種分類對于現今中國具有重大而深刻的現實意義。最直接的現實意義就是闡明私法(民法)是市場經濟的基本法,進而強調私權神圣和私法優位,同時避免由于公法、私法的界限混淆而導致政府職能的錯位、缺位,甚至造成政府失靈、制度失靈,最終導致市場失靈。如前所述,改革開放后,意欲建立法治國家是我們的一個明確目標,而法治國家對于我們這個具有兩千多年封建歷史、近現代又屢遭政治動蕩的民族來講是一種全新的國家和社會模式,毫無疑問,我們面臨著制度的變遷和重新構架。同時改革開放二十年來的歷程不斷用事實告訴我們制度建設的重要性,加入世貿組織前的緊迫感和入世后面臨巨大挑戰的壓力更使得領導層認識到了這一點。所謂改革,其深層含義就是制度建設或者重構;所謂入世后政府須轉變職能,其實質依然是制度建設或者重構。若想改革成功以及入世后變挑戰的壓力為動力,制度建設或重構是主要途徑。將公法與私法的分類運用到制度建設當中,有助于公權力主體的準確定位,有助于各級政府及其授予公權的機構明確職責,依法行政,從而防止公權力的擴張和公權力的任意性。在現代市場經濟條件下,政府對社會經濟生活進行干預的需要始終存在,但是,這種干預必須是有限的,其邊界應當是清晰而明確的,每一個具體干預行為都必須是具有法律依據的,對敢于違規者(諸如利用手中的公權力肆意侵犯私權領域的行為人)必須給予懲處,而且懲處應當是嚴厲的。公權力干預社會經濟生活的目的是為平衡社會中不同的利益,干預權的預設和行使最終是為市民社會的私權服務的。其實在制度建設方面,公法與私法的分類,無論人們對它的評價如何,無論人們對它的認識深入與否,它已經開始潛在地發揮作用了。我們近些年來所強調的“依法行政”,其核心就是“治國者先受制于法”。具體是指政府的每一個公法行為都必須有明確的法律依據,有法律依據的方可實施(有權行政),無法律依據的不得實施(否則構成無權行政或越權行政),政府必須負責任地為社會及每一個成員提供完善而優質的服務,目的就是變全能政府為真正的責任政府、理性政府,使政府行為法制化。很顯然,這其中就蘊含著公法和私法分類的理念,其實質就是公法與私法分類導出的必然結果。但我們對依法行政的認識還遠未深入,在實務中堅持依法行政還遠遠不夠,這方面的制度建設還遠未完成。現在我們面臨的問題是將依法行政真正制度化,以及怎樣制度化。在這一問題上必須旗幟鮮明地堅持公法與私法的分類,并以這種分類作為制度建設的指導,以使我們的改革少走彎路,從而減少整個社會為改革付出的巨大成本。任何一種制度都是植根于一定的思想和價值理念基礎之上的,而每一種制度的思想基礎和價值理念都有其深厚的文化傳統背景。尤其在當下中國面臨的是依法治國的全新課題,因此制度建設或重構是決然脫離不了文化建設或重構的。制度建設或重構與文化建設或重構實則是一種互補互促的關系。中國是一個民主法治先天不足的國家,在我們的文化傳統中先天缺失西方法律文化中的平等意識、主體意識、權利意識、意思自治和責任意識,而且,這些本就先天缺乏的優良養分由于封建歷史的過于漫長和其潛在作用力的過于強大,使得我們在后天遠未補足。雖經二十年的改革開放,商品經濟和法制建設已經和正在培育國人這方面的意識,但遠遠不夠普及和深入。下面一例足以說明我們在法律文化上與西方國家的差異和距離。1997年11月30日《文摘報》第1497期登載署名潘多拉的一篇文章《“嬌氣”的洋人》,作者摘要如下:“在上海浦東六里鄉有個美國園藝場,主人朗士杰投資50萬美元搞了個‘西菜東移’工程,市場前景很不錯。可是最近他卻要打點行李走人了。原因有三。其一,當地政府不守信用,不能嚴格按照租賃土地的合同提供土地。其二,為了拉一段600米的電話線,朗士杰夫婦求爺爺告奶奶始終沒有結果,最后被迫給有關人士塞紅包,此舉‘使朗士杰心存一種深深的犯罪心理’,因為這在美國是犯法的。其三,當地某些官員生活奢靡,揮霍無度。”這一小小事例既折射出我們的制度缺憾,也折射出我們的文化缺憾:誠信的缺憾(——對政府失信的不滿),權利意識和法律意識的缺憾(——塞紅包是違法的且有負罪感)以及道德評價的缺憾(——對奢靡和揮霍的厭惡)。筆者在這里暫且不探討有關誠信和道德評價問題,僅就權利意識和法律意識而言,從另一角度具體言之也是“紅包”問題,美國人朗士杰所面臨的,幾乎是每一個做生意的中國人曾經經歷過的,對此國人早已麻木、見怪不怪,甚至習以為常。而且在中國“紅包”已經不僅限于做生意,它早已深入到我們生活的大小角落,即使當人們生病、甚至有生命危險需要醫生施以人道主義援手的時候,也不得不頻繁地向“白衣天使”塞紅包。當“紅包”已經成為社會得以運行的一種“機制”,僅從文化和文明的視角看,已經足以令人擔憂和害怕了。塞紅包的人非但沒有“心存深深的犯罪心理”,而且明知自己受到了損害,還把紅包現象視為正常,使“紅包”成為一種“生活方式”,這背后存有文化原因不言自明。德國法學家耶林在他著名的《為權利而斗爭》一文中指出:“個人關于私權的主張,冷淡而又卑怯,受了惡法律和惡制度的壓迫,只有忍氣吞聲,不敢反抗,終必成為習慣,而喪失權利感情。”不難看出,“紅包”機制或生活方式折射出傳統文化中的權力中心和身份本位對國人根深蒂固的影響,由此導致人們對是非的麻木、冷漠,對權威的順從、盲從……這種影響的直接后果就是使得國人私權意識淡薄,法律感